1 Evoluzione storica. 1 Dall ottocento ai giorni nostri

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1 1 Evoluzione storica e principi generali 1 Dall ottocento ai giorni nostri Sin dall ottocento nel mondo delle professioni legali appaiono ben distinti i mestieri dell Avvocato e del Procuratore: il primo è colui che viene chiamato a difesa per svolgere la funzione intellettuale di consulenza, assistenza, redazione delle difese; il secondo è colui che rappresenta la parte in giudizio. Ad unità d Italia avvenuta, la prima disciplina normativa emanata in merito alla professione forense è la legge professionale del 1874, che ha fornito il modello di avvocatura tuttora in vigore seppur con qualche aggiustamento. Legge professionale del 1874 La suddetta legge, infatti, già prevedeva gli Ordini e i Consigli territoriali; questi ultimi avevano funzioni di governo degli Ordini; disponeva inoltre il carattere elettivo dei Consigli con l attribuzione delle seguenti funzioni: - tenuta degli albi con iscrizioni e cancellazioni; - funzione disciplinare; - rilascio di pareri sui compensi degli avvocati; - creazione di un primo nucleo di norme concernenti il divieto di esercitare la professione legale per chi già esercita alcune altre professioni o mestieri, tra cui il commercio. La legge professionale (L.P.) in vigore fino ai nostri giorni è stata il R.D.L. n del 27 novembre 1933, con il relativo decreto di attuazione (R.D. n. 37 del 22 gennaio 1934). Il 2 febbraio 2013 è entrata in vigore la Legge 31 dicembre 2012, n. 247, denominata Nuova disciplina dell ordinamento della professione forense. Si tratta di un provvedimento lungamente atteso, assai contrastato all esterno dell Avvocatura, e discusso in maniera approfondita dalle Camere, che dopo ben quattro anni di trattazione, lo hanno approvato in modo plebiscitario. Si tratta di una legge speciale che deroga alle disposizioni del codice civile e alla recente normativa sulle professioni (L. 14 settembre 2011, n. 148, art. 3 comma 5 e D.P.R. 7 agosto 2012, n. 137, Regolamento recante riforma degli ordinamenti professionali ) e riforma organicamente la disciplina della professione di avvocato. Essa contiene, oltre a tre deleghe legisla- 13

2 Parte I La professione forense Nuovo ordinamento della professione 14 tive, numerosi rinvii a regolamenti di attuazione, in parte di competenza del Consiglio nazionale forense, in parte di competenza dei Consigli territoriali e, nella maggior parte, affidati al Ministero della Giustizia, su proposta del o sentito il Consiglio nazionale forense e, per le sole materie di interesse di questa, della Cassa nazionale di previdenza e assistenza forense (art. 1, comma 3). Si precisa che il CNF, laddove chiamato ad esprimere pareri, lo fa sentiti i consigli dell ordine territoriali e le associazioni forensi che siano costituite da almeno cinque anni e che siano state individuate come maggiormente rappresentative dal CNF (art. 1, comma 3, cit.). Sotto quest ultimo profilo, il CNF, con Regolamento 11 aprile 2013, n. 1, ha dettato Norme per l istituzione e le modalità di tenuta dell elenco delle associazioni forensi specialistiche maggiormente rappresentative. La L. 247/2012 prevede un regime transitorio, che consentirà di gestire il passaggio dal previgente sistema ordinamentale a quello definito dalla riforma. In tal senso l art. 65 ( Disposizioni transitorie ), comma 1, della nuova legge professionale prolunga nel tempo l efficacia delle disposizioni dell ordinamento forense previgente, fino alla piena attuazione mediante regolamenti delle disposizioni della riforma (fatte salve, ben inteso, quelle di immediata operatività alla data del 2 febbraio 2013). In buona sostanza, per quanto abrogate e non più vigenti giacché il legislatore è intervenuto con una nuova regolazione della materia (abrogazione tacita o implicita), l efficacia delle disposizioni del R.D.L. n. 1578/1933 e delle altre disposizioni ordinamentali è prolungata nel tempo dall art. 65, comma 1, che ne dispone l ulteriore applicazione fino all entrata in vigore dei regolamenti. Prima di questa riforma, in nessuna delle previsioni concernenti la professione forense si rinveniva la definizione di avvocato e procuratore; dall art. 82 c.p.c., indirettamente, si può ricavare la figura del procuratore (oggi confluita in quella di avvocato a seguito della soppressione del relativo albo ad opera della L. n. 27 del 1997). Detto articolo recita: salvi i casi in cui la legge dispone altrimenti, davanti al Tribunale e alla Corte di Appello le parti debbono stare in giudizio col ministero di un procuratore legalmente esercente; e davanti alla Corte di Cassazione col ministero di un Avvocato iscritto nell apposito albo. Il procuratore, dunque, aveva il compito di rappresentare la parte in giudizio in tutti quei casi in cui questa non poteva stare in giudizio personalmente; l Avvocato è il professionista che dà consiglio ed assistenza di natura giuridica nelle vicende extragiudiziali e che assiste e difende la parte innanzi all Autorità Giudiziaria.

3 Capitolo 1 Evoluzione storica e principi generali Invero, l abolizione della distinzione professionale tra gli avvocati e i procuratori legali, prevista dalla l. 24 febbraio 1997 n. 27, che ha soppresso l albo dei procuratori legali prevedendo l iscrizione di questi ultimi nell unico albo degli avvocati, non ha determinato il superamento della tradizionale bipartizione tra le funzioni di procuratore e di avvocato, e non ha comportato, pertanto, l abolizione della tariffa per le prestazioni professionali dei procuratori (così Cassazione 15 dicembre 2011, n ). Con la Legge 31 dicembre 2012, n. 247, viene oggi fornita, invece, una definizione di avvocato, ovvero di libero professionista che, in libertà, autonomia e indipendenza, svolge: a) l attività di assistenza, rappresentanza e difesa nei giudizi davanti a tutti gli organi giurisdizionali e nelle procedure arbitrali rituali, quali attività esclusive dell avvocato, fatti salvi i casi espressamente previsti dalla legge (art. 2, comma 5); b) l attività professionale di consulenza legale e di assistenza legale stragiudiziale, ove connessa all attività giurisdizionale, se svolta in modo continuativo, sistematico e organizzato (art. 2, comma 6). In tal modo l avvocato assolve alla funzione di garantire al cittadino l effettività della tutela dei diritti (art. 2, comma 2). L attività dell Avvocato si sostanzia attraverso l incontro in studio con il cliente per la ricostruzione giuridica della vicenda, l elaborazione del mandato difensivo, la redazione dei più idonei atti giuridici, la partecipazione alle udienze in cui si discute oralmente il caso concreto. Ai sensi dell art. 8 della nuova disciplina dell ordinamento forense (L. 247/2012), Per poter esercitare la professione, l avvocato assume dinanzi al consiglio dell ordine in pubblica seduta l impegno di osservare i relativi doveri, secondo la formula: «Consapevole della dignità della professione forense e della sua funzione sociale, mi impegno ad osservare con lealtà, onore e diligenza i doveri della professione di avvocato per i fini della giustizia ed a tutela dell assistito nelle forme e secondo i princìpi del nostro ordinamento». Non è più previsto a differenza di quanto stabilito dall art. 1 R.D.L. n. 1578/1933 il giuramento in pubblica udienza innanzi alla corte d appello o al tribunale. La nuova disposizione è tra l altro di immediata applicazione: il giuramento si svolge di fronte al COA (Consiglio dell ordine degli Avvocati), senza la necessità della presenza del P.M. Il COA, fermo restando l immediata operatività della disposizione, potrà fornire ulteriori indicazioni (anche eventualmente nel regolamento interno per l esercizio delle funzioni) circa le concrete modalità di svolgimento della seduta pubblica. Definizione di avvocato 15

4 Parte I La professione forense 16 Nullità assoluta Art c.c. L art. 7, L. 247/2012 contempla l obbligo per l avvocato di iscriversi nell albo del circondario del tribunale ove ha domicilio professionale, di regola coincidente con il luogo in cui svolge la professione in modo prevalente. La norma, anch essa di immediata applicazione, impone altresì di dichiarare la sussistenza o meno di rapporti di parentela, coniugio, affinità e convivenza con magistrati rilevanti ai sensi dell art. 18 dell ordinamento giudiziario (R.D. n. 12/1941). La sua violazione costituisce illecito disciplinare. Per il disposto dell art c.c., l esecuzione di una prestazione d opera professionale di natura intellettuale effettuata da chi non sia iscritto nell apposito albo previsto dalla legge, dando luogo a nullità assoluta del rapporto tra professionista e cliente (art c. 1, c.c.), priva il contratto di qualsiasi effetto. Pertanto, nel caso di esercizio della professione forense in difetto dell iscrizione all albo professionale al momento in cui il contratto di patrocinio è stato stipulato e sono state poste in essere le relative attività (nella specie: studio della pratica e predisposizione di minute dell atto di citazione nonché di altri atti difensivi), il professionista non ha diritto al compenso (fattispecie relativa a praticante procuratore legale) (così Cassazione n del 2007). Tuttavia la Cassazione con sentenza dell 8 agosto 1997, n ha ritenuto che la prestazione di opere intellettuali nell ambito dell assistenza legale sia riservata agli iscritti negli albi forensi solo nei limiti della rappresentanza, assistenza e difesa delle parti in giudizio e, comunque, di diretta collaborazione con il giudice nell ambito del processo. Al di fuori di tali limiti, l attività di assistenza e consulenza legale non può ad avviso di tale decisione considerarsi riservata agli iscritti negli albi professionali e conseguentemente non rientra nella previsione di detto art c.c. e dà diritto a compenso a favore di colui che la esercita. L art c.c. dal canto suo dispone: la legge determina le professioni intellettuali per l esercizio delle quali è necessaria l iscrizione in appositi albi o elenchi. L accertamento dei requisiti per la iscrizione negli albi o negli elenchi, la tenuta dei medesimi e il potere disciplinare sugli iscritti sono demandati alle associazioni professionali, sotto la vigilanza dello Stato, salvo che la legge disponga diversamente. Contro il rifiuto dell iscrizione o la cancellazione dagli albi o elenchi, e contro i provvedimenti disciplinari che importano la perdita o la sospensione del diritto all esercizio della professione è ammesso ricorso in via giurisdizionale nei modi e nei termini stabiliti dalle leggi speciali.

5 Capitolo 1 Evoluzione storica e principi generali I principali punti di distinzione tra contratto d opera intellettuale e contratto d opera manuale possono così sintetizzarsi: - dal contratto d opera manuale sorge un obbligazione di risultato: il rischio è a carico del prestatore d opera; - dal contratto d opera intellettuale sorge un obbligazione di mezzi: il rischio è a carico del committente (cliente); - il prestatore d opera manuale adempie in modo corretto la propria obbligazione solo se raggiunge il risultato rispondendo, in caso contrario, anche per colpa lieve; - il prestatore d opera intellettuale adempie in modo corretto o meno la propria obbligazione, indipendentemente dal risultato ed è responsabile solo per colpa grave (art c.c.). Per l esercizio delle professioni intellettuali è necessaria l iscrizione in appositi albi o elenchi: tale condizione è presupposto essenziale per esperire l azione giudiziale (di arricchimento senza causa) finalizzata ad ottenere il pagamento del compenso (art c.c.) fissato, come per il contratto d opera manuale, in base agli accordi inter partes o, in mancanza, dalle tariffe, dagli usi o dal giudice (art c.c.). Occorre soltanto aggiungere che l art c.c. parla di associazioni professionali in relazione all ormai scomparso regime corporativo, abrogato nell anno In tale anno infatti vennero ripristinati i Consigli dell Ordine locali nonché il Consiglio Nazionale Forense. Per l evoluzione della materia si rinvia al par. 8 successivo. Obbligazione di mezzi 2 L esercizio in forma societaria e la nuova società di professionisti In passato era vietato l esercizio delle professioni intellettuali in forma societaria tanto di persone quanto di capitali, ma il legislatore del 97, nel quadro di un più vasto intervento a sostegno delle attività economiche e produttive (L. n. 266 del 1997), ha fatto cadere anche quest ultimo tabù. In particolare, prima grazie alla legge comunitaria per il 1999 (L. n. 566 del 1999), con cui è stata recepita la direttiva 98/5/CE in materia di esercizio della professione di avvocato, poi al D.Lgs. n. 96 del 2001, con cui ne è stata data attuazione, il nostro paese si è allineato alla partnership europea riconoscendo a pieno titolo la possibilità di costituire società tra avvocati, regolata dalle norme del decreto citato e, ove non diversamente disposto, dalle norme che regolano la società in nome collettivo (artt c.c.). L. n. 266 del

6 Parte I La professione forense Associazioni tra avvocati Redditi delle associazioni 18 Oggi con la legge di riforma della professione forense (L. 31 dicembre 2012, n. 247) è espressamente disciplinato l esercizio della professione di avvocato non solo in forma individuale ma anche in forma aggregata, sia come associazione sia in veste di società di persone, società di capitali e cooperative. Ai sensi dell art. 4 (Associazioni tra avvocati e multidisciplinari), la professione forense può essere esercitata con la partecipazione ad associazioni tra avvocati attraverso un incarico sempre conferito all avvocato in via personale. La partecipazione ad un associazione tra avvocati non può pregiudicare l autonomia, la libertà e l indipendenza intellettuale o di giudizio dell avvocato nello svolgimento dell incarico che gli è conferito ed è nullo ogni patto contrario. Per assicurare al cliente prestazioni anche a carattere multidisciplinare, possono partecipare alle associazioni sia gli iscritti all albo forense, sia altri liberi professionisti appartenenti alle categorie individuate con regolamento del ministro della Giustizia. La costituzione di associazioni multidisciplinari non è immediatamente consentita: occorrerà attendere l adozione del regolamento ministeriale per l individuazione delle categorie di professionisti che possono partecipare alle associazioni multidisciplinari, da emanarsi entro due anni ai sensi dell art. 1, comma 3, già citato (art. 4, comma 2). La professione forense può essere esercitata da un avvocato che partecipa ad associazioni costituite fra altri liberi professionisti. Possono essere soci delle associazioni tra avvocati solo coloro che sono iscritti al relativo albo. La sede dell associazione è fissata nel circondario ove si trova il centro principale degli affari e gli associati hanno domicilio professionale nella sede dell associazione. L avvocato può essere associato ad una sola associazione, a pena di sanzioni disciplinari. Le associazioni tra professionisti possono indicare l esercizio di attività proprie della professione forense fra quelle previste nel proprio oggetto sociale, oltre che in qualsiasi comunicazione a terzi, solo se tra gli associati vi è almeno un avvocato iscritto all albo. I redditi delle associazioni tra avvocati sono determinati secondo i criteri di cassa, come per i professionisti che esercitano la professione in modo individuale. Gli avvocati e le associazioni possono stipulare fra loro contratti di associazione in partecipazione ex art e segg. cod. civ. L associato è escluso se cancellato o sospeso dall albo per un periodo non inferiore ad un anno con provvedimento disciplinare definitivo, per effetto di quanto previsto dall art c.c. (gravi inadempienze, interdizione, inabilitazio-

7 Capitolo 1 Evoluzione storica e principi generali ne, inidoneità sopravvenuta). Le associazioni che hanno ad oggetto esclusivamente lo svolgimento di attività professionale non sono assoggettate alle procedure fallimentari e concorsuali. Si ricordi che è lecito costituire associazioni in partecipazione sempre che sia rispettato il principio della personalità della prestazione professionale, e non si tratti di strumento per ritrarre utili da attività professionali non effettivamente esercitate. Per quanto riguarda la società tra avvocati, la riforma del 2011 ha introdotto la nuova società tra professionisti (S.T.P.). In base a quanto stabilito dall art. 10 della L. 183/2011 (legge di stabilità 2012), nel testo modificato dall art. 9-bis del D.L. 1/2012, convertito in L. 27/2012, è consentita la costituzione di società per l esercizio di attività professionali regolamentate nel sistema ordinistico secondo i modelli societari regolati dai titoli V e VI del libro V del codice civile. Alla citata disposizione della legge di stabilità è stata recentemente data attuazione, infatti, in data 6 aprile 2013 è stato pubblicato in Gazzetta il D.M. 8 febbraio 2013, n. 34, recante il Regolamento in materia di società per l esercizio di attività professionali regolamentate nel sistema ordinistico, ai sensi dell articolo 10, comma 10, della legge 12 novembre 2011, n Tuttavia il nuovo art. 5 della L. n. 247/2012 contiene una delega al Governo per la disciplina della professione forense in forma societaria. L articolo in commento ha, dunque, l effetto di sottrarre la materia delle società di avvocati all ambito di applicazione oggettivo della normativa generale di cui all art. 10 della L. n. 183/2011 e al citato D.M. 34/2013 che ne ha dato attuazione, con la conseguenza che non è possibile costituire società di avvocati con soci non avvocati, come invece previsto dalla predetta disciplina generale. Per l operatività del predetto art. 5 occorrerà peraltro attendere l emanazione del decreto legislativo che il Governo è delegato ad adottare entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge (vale a dire, il 2 agosto 2013), per disciplinare le società tra avvocati, su proposta del ministero della Giustizia e sentito il CNF, data la rilevanza costituzionale del diritto di difesa. Questi i principi e criteri direttivi a cui la delega dovrà informarsi: a) prevedere che l esercizio della professione forense in forma societaria sia consentito esclusivamente a società di persone, società di capitali o società cooperative, i cui soci siano avvocati iscritti all albo; b) prevedere che ciascun avvocato possa far parte di una sola società di cui alla lettera a); 19

8 Parte I La professione forense c) prevedere che la denominazione o ragione sociale contenga l indicazione: «società tra avvocati»; d) disciplinare l organo di gestione della società tra avvocati prevedendo che i suoi componenti non possano essere estranei alla compagine sociale; e) stabilire che l incarico professionale, conferito alla società ed eseguito secondo il principio della personalità della prestazione professionale, possa essere svolto soltanto da soci professionisti in possesso dei requisiti necessari per lo svolgimento della specifica prestazione professionale richiesta dal cliente; f) prevedere che la responsabilità della società e quella dei soci non escludano la responsabilità del professionista che ha eseguito la prestazione; g) prevedere che la società tra avvocati sia iscritta in una apposita sezione speciale dell albo tenuto dall ordine territoriale nella cui circoscrizione ha sede la stessa società; h) regolare la responsabilità disciplinare della società tra avvocati, stabilendo che essa è tenuta al rispetto del codice deontologico forense ed è soggetta alla competenza disciplinare dell ordine di appartenenza; i) stabilire che la sospensione, cancellazione o radiazione del socio dall albo nel quale è iscritto costituisce causa di esclusione dalla società; l) qualificare i redditi prodotti dalla società tra avvocati quali redditi di lavoro autonomo anche ai fini previdenziali, ai sensi del capo V del titolo I del testo unico delle imposte sui redditi, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, e successive modificazioni; m) stabilire che l esercizio della professione forense in forma societaria non costituisce attività d impresa e che, conseguentemente, la società tra avvocati non è soggetta al fallimento e alle procedure concorsuali diverse da quelle di composizione delle crisi da sovraindebitamento; n) prevedere che alla società tra avvocati si applichino, in quanto compatibili, le disposizioni sull esercizio della professione di avvocato in forma societaria di cui al decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96 (art. 5, L. n. 247/2012). Da quest ultimo punto si ricava che possono continuare a costituirsi società tra avvocati secondo il tipo previsto nel d.lgs. n. 96/2001 (s.t.p. ricalcata sul modello delle Snc). 20

9 Capitolo 1 Evoluzione storica e principi generali 3 Il compenso L articolo 2233 c.c. introduce una gerarchia di carattere preferenziale tra i vari criteri di liquidazione del compenso per le prestazioni di opera intellettuale: - in primo luogo la convenzione intervenuta tra le parti; - in secondo luogo, in mancanza di convenzione, le tariffe o gli usi; - in terzo luogo, ove manchino anche le tariffe e gli usi, la determinazione del giudice, il quale deve sentire il parere dell associazione professionale, dal quale egli può legittimamente discostarsi a condizione di fornire adeguata motivazione e di non ricorrere al criterio dell equità. In ragione del particolare favore assegnato dal legislatore al contratto d opera intellettuale rispetto a quello manuale, il compenso deve essere ragguagliato all importanza dell opera e al decoro della professione. A seguito dell entrata in vigore del D.L. n. 223/2006, convertito in L. 248/2006, recante disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, e, in particolare, nel contesto normativo dedicato alla tutela della concorrenza nel settore dei servizi professionali, sono da ritenersi nulli, se non redatti in forma scritta, i patti conclusi tra gli avvocati ed i praticanti abilitati (ossia praticanti avvocati abilitati al patrocinio) con i loro clienti che stabiliscono i compensi professionali. Il citato decreto sostituisce l ultimo comma della norma in oggetto che, nella versione precedente la riforma, prevedeva, per la sola professione di avvocato, il divieto del patto di quota lite appunto, soppresso, salvo ritenerlo nullo se non redatto per iscritto che trovava il suo fondamento nell esigenza di assoggettare a disciplina il contenuto patrimoniale di un peculiare rapporto di opera intellettuale, al fine di tutelare contestualmente l interesse del cliente e la dignità e la moralità della professione forense, che sarebbe risultata pregiudicata tutte le volte in cui, nella pattuizione riguardante il compenso si fosse ravvisata la partecipazione del professionista agli interessi economici finali ed esterni alla prestazione, giudiziale o stragiudiziale, richiestagli. Alla soppressione del divieto si era dovuto adeguare il Codice Deontologico Forense, sopprimendo con delibera 18 gennaio 2007 l art. 45 che vietava la pattuizione diretta ad ottenere, a titolo di corrispettivo della prestazione professionale, una percentuale del bene Criteri di liquidazione Patto di quota lite 21

10 Parte I La professione forense Credito di valuta controverso ovvero una percentuale rapportata al valore della lite, pur consentendo la pattuizione scritta di un supplemento di compenso, in aggiunta a quello previsto, in caso di esito favorevole della lite, purché contenuto in limiti ragionevoli e giustificato dal risultato conseguito: si trattava del cosiddetto palmario. Ora la situazione viene nuovamente capovolta dalla legge di riforma n. 247/2012, la quale, all art. 13, comma 4, ripristina il divieto del patto di quota lite: Sono vietati i patti con i quali l avvocato percepisca come compenso in tutto o in parte una quota del bene oggetto della prestazione o della ragione litigiosa (vedi amplius Parte II, Cap. 3, par. 8). La giurisprudenza di legittimità ci ricorda che il credito del professionista per il compenso delle sue prestazioni è di valuta e non di valore e si estingue, quindi, con moneta avente corso legale nello Stato e per il suo valore nominale, salvo il diritto del creditore, in presenza dei presupposti richiesti dall art. 1224, al pagamento degli interessi legali ed ai maggiori danni che egli dimostri, anche con elementi di prova indiretta, di avere subito a causa della mora del suo debitore (così Cassazione n del 1996). 4 Spese e acconti Postnumerazione del compenso Prescrizione Anche per i prestatori d opera intellettuale vale il principio della postnumerazione del compenso (pagamento dopo l esecuzione dell opera): ciò nonostante il committente è tenuto ad anticipare le spese occorrenti al compimento della prestazione e corrispondere, in base agli usi, gli acconti su tale compenso. Ad esempio Tizio si rivolge al suo avvocato per risolvere una lite di ordine civilistico insorta col vicino di casa a proposito di confini. Egli sarà tenuto ad anticipare le spese necessarie per portare avanti la causa e corrispondere eventuali acconti sul compenso richiesto dall avvocato. Qualora Tizio si rifiutasse di ottemperare ai suoi obblighi, l avvocato potrebbe rifiutarsi di iniziare o di proseguire il suo operato opponendo eccezione di inadempimento (art c.c.). Si tenga presente che il termine di prescrizione del diritto al compenso e al rimborso spese è quello abbreviato di tre anni (ex art n. 2 c.c.). 22

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