Seminario di deontologia: il codice etico dell Avvocato

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1 Facoltà di Giurisprudenza Dipartimento di Scienze giuridiche Sede di Piacenza Ordine Avvocati di Piacenza Ordine Avvocati di Lodi CICLO DI FORMAZIONE PROFESSIONALE FORENSE 2009 Seminario di deontologia: il codice etico dell Avvocato Deontologia, comunicazione e pubblicità forense Avv. DAVID CERRI Scuola Superiore dell Avvocatura - Fondazione CNF Sabato 28 novembre ore 9.30 Auditorium Gian Carlo Mazzocchi 1

2 David Cerri Deontologia, comunicazione e pubblicità Tutti gli incontri di lotta sono truccati. Gli atleti si fanno mettere con le spalle a terra secondo le istruzioni dell impresario. Ma una volta all anno si riuniscono ad Amburgo in una osteria e lottano a porte chiuse, con le tende tirate. Lottano a lungo, pesantemente, senza eleganza. Il punteggio di Amburgo serve a stabilire la classe reale di ciascun lottatore e ad evitare il totale discredito. 1. Introduzione. L adverse selection problem - 2. La figura dell avvocato nel modello europeo e continentale: un operatore sociale - 3. La reputazione: la pubblicità può esserne un surrogato artificiale? - 4. I criteri per la regolamentazione del settore: a) evitare che si possa giungere a falsare il mercato 5. b) il divieto di accaparramento della clientela 6. La pubblicità informativa e il decreto Bersani: titoli, costi, caratteristiche del servizio 7. Trasparenza e veridicità 8. Le iniziative parlamentari - 9. La posizione dell A.G.C.M Una verifica sul campo. 11. Conclusioni. 1.INTRODUZIONE. L ADVERSE SELECTION PROBLEM. La citazione che apre quest intervento è di Victor Šklovskij, il famoso critico letterario formalista russo, che la scrisse introducendo una raccolta di saggi intitolata Il punteggio di Amburgo. Anche la letteratura, scriveva Šklovskij, non ne può fare a meno; e direi allora neppure l avvocatura, se trasparenza e veridicità sono i caratteri essenziali delle regolamentazione in materia. C anche un altro punto di partenza per introdurre la discussione: il problema della pubblicità per i professionisti, ed in particolare per gli avvocati, può esser visto come una questione di rapporti tra grandi committenti (l impresario?) e professionisti, ed all interno di questi ultimi tra fasce alte e avvocati ordinari, tra avvocati esperti e conosciuti e giovani colleghi or ora affacciati al mercato professionale; tutte coppie di parti dove l una, di fatto od anche solo potenzialmente più forte, tende a sovrastare l altra, più debole. Parlare della parte più debole, sia pure in questa estrema semplificazione espositiva, significa parlare della grande maggioranza degli avvocati italiani, anche se in realtà nel mondo in cui viviamo nelle società capitalistiche occidentali - il vero contrasto è piuttosto quello tra poteri economici e cittadini: e non c è dubbio da quale parte debbano stare i legali. Uno sguardo alle realtà dove questi temi sono dibattuti da decenni, al mondo stesso delle imprese commerciali, con un po di ironia per non prendersi troppo sul serio, può quindi forse essere utile; perché, ad esempio, dar retta a chi ci dice che agli 2

3 avvocati non si applicherebbero neppure le limitazioni alla pubblicità esistenti per le imprese (cos altro significa, infatti, richiedere insistentemente ed oggi, nel 2009, dopo la crisi globale che ha aperto gli occhi a molti! la liceità della pubblicità comparativa, in un mercato dove per definizione difettano parametri oggettivi?). Se andiamo a vedere molti commercial statunitensi, o inglesi, leggeremo dei colleghi esperti di infortunistica stradale che si presentano come accident attorneys, o accident solicitors : mi verrebbe da esclamare, allora e previa traduzione maccheronica, che accidenti di avvocati!. Ma subito mi si porgerebbe alla vista un altro esempio, quello dei barrister inglesi per restare di qua dall oceano la cui pubblicità (quando vi è) è assai più modesta e sobria. Del resto è noto quanto diverse siano le realtà professionali delle due categorie forensi; i solicitors forniscono servizi direttamente agli utenti, i clienti non hanno accesso diretto ai barristers, ma devono passare attraverso un solicitor, ed anche se entrambi possono stare in giudizio, normalmente i primi operano nelle corti di prima istanza e sono i barristers a rappresentare i clienti nelle high courts. E così, quasi senza accorgercene, siamo già entrati in medias res: si tratta a tutt evidenza di una dimostrazione di quello che è definito come l adverse selection problem. Importanti studi, quali quelli richiamati nella recente (pubblicata il ) indagine 2007 della Commissione sulla Concorrenza dell Organizzazione per la Cooperazione e lo Sviluppo Economico - O.C.S.E. (DAF/COMP/(2007)39), 1 sulle restrizioni alla concorrenza nel settore legale, hanno infatti evidenziato che a far maggior ricorso alla pubblicità sono i legali che mostrano di avere la minore qualità. Dal punto di vista del consumatore, in altre parole, il legame tra tariffe più basse (quali si vorrebbero contemporaneamente effetto e motivazione di un massiccio ricorso a questo strumento promozionale) e pubblicità può esser visto, e sembra che effettivamente lo sia, come indice di prestazioni di scarso pregio, ed al contrario tariffe alte mantengono un alto appeal proprio perché si pensa che corrispondano ad una qualità professionale elevata. Ponendomi in consapevole, parziale e cordiale dissenso con la sintesi pessimistica del rapporto O.C.S.E. che Guido Alpa ha dato nella sua Relazione al XXIX Congresso nazionale forense (Bologna, ), ricordo che proprio in quel documento si legge che A completely free market carries the risk of poor quality legal services. Information asymmetries may cause quality deterioration and this in turn will initiate demands for regulation, as is illustrated by the experience in Nordic countries. 3 L esempio scandinavo citato dal documento è significativo: There is no solution for the problem of asymmetric information if legal services may be provided by 1 In lingua inglese e francese all indirizzo web: DF. 2 In Rassegna forense, 2008, 297 ss. 3 Un mercato completamente libero porta con sè il rischio di servizi legali di qualità scadente. Le asimmetrie dell informazione possono causare un peggioramento della qualità e ciò a sua volta determina la domanda di una nuova regolamentazione, come è illustrato dal caso dei paesi nordici. (ns.trad.) 3

4 individuals who do not have a law degree 4, così che anche nella mitica (per i patiti della deregulation) Finlandia dal 2002 viene richiesta una laurea in giurisprudenza per rappresentare I cittadini nelle corti di giustizia, e ciò non sembra neppure bastare, dice ancora il rapporto, ad evitare l adverse selection. Members of the Bar are subjected to ethical rules guaranteeing their integrity; they have the duty to permanently educate themselves and must buy indemnity insurance. In the absence of similar requirements imposed on other service providers, a large group of 5 consumers and third parties may not be protected from poor quality legal services. Rischi non minori esistono anche per i settori per i quali non sono previste esclusive a favore dei professionisti legali, come si sono accorti le autorità di governo del Regno Unito (è il caso dei claims manager) e dell Olanda (a proposito della consulenza stragiudiziale e degli ambiti dove la rappresentanza tecnica in giudizio non è richiesta, come in quello amministrativo e del lavoro). Sul rimedio suggerito dall O.C.S.E. credo si possa quindi concordare The regulatory deficit may be cured by requiring representation by legally qualified professionals in all areas of law where citizens lack sufficient expertise to assess quality 6 ; ed ancor di più sulla considerazione che regge, a mio parere, l intero documento: vale a dire il chiaro riconoscimento che la nozione di pubblico interesse è più ampia della necessità di correggere i difetti del mercato 7, con la conseguente considerazione che le autorità che vigilano sulla concorrenza non sono sempre le preferibili a valutare quale sia il pubblico interesse (anche se concordo con il Prof.Alpa sul fatto che il rimedio suggerito la creazione di organismi (del tutto) indipendenti per la valutazione del comportamento dei professionisti rischi di essere un rimedio peggiore del male ). Una prova, se si vuole, si avrà subito andando a leggere le conclusioni dell indagine dell A.G.C.M. su cui infra sub 9 - che cita in una sorta di neo lingua, o bispensiero orwelliano quanto si legge in calce all art.24 c.2 della Direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio (c.d. ex Bolkenstein ), per consentirsi di non ammettere a chiare lettere ed in modo comprensibile che, ebbene sì, possono esistere divieti parziali alla pubblicità giustificati da motivi di interesse generale e proporzionati a tale scopo così perseguito, che è esattamente quanto i professionisti vogliono affermare a tutela dei cittadini loro clienti: né più, né meno. 2. LA FIGURA DELL AVVOCATO NEL MODELLO EUROPEO E CONTINENTALE 4 Non ci può essere soluzione al problema delle asimmetrie informative se i servizi legali possono essere prestati da individui che non hanno una laurea in giurisprudenza. (ns.trad.) 5 I membri degli Ordini sono sottoposti a regole etiche che garantiscono la loro integrità; hanno il dovere dell aggiornamento permanente e devono munirsi di una assicurazione per i danni. Un grande gruppo di consumatori e di terze parti possono non essere protetti da servizi legali di qualità scadente. (Ns. trad.). Ricordo che il progetto di riforma del C.N.F. prevede finalmente - l obbligatorietà della assicurazione per la responsabilità civile professionale. 6 Questo deficit di regolamentazione può essere colmato richiedendo la rappresentanza tecnica da parte di professionisti qualificati secondo la legge in tutte le aeree del diritto nelle quali i cittadini mancano di sufficiente abilità nel giudicare la qualità. (ns.trad.) 7 Sul test di proporzionalità COLAVITTI, La pubblicità degli avvocati tra diritto vivente della giurisprudenza disciplinare e disciplina della concorrenza, in Rassegna forense, 2004, 706 ss., e dello stesso Autore Pubblicità degli avvocati e principio di proporzionalità (Nota a Cass., sez. un., 23 marzo 2005, n. 6213), ivi, 2005, V. anche DANOVI, Il punto sulla pubblicità degli avvocati, in Previdenza forense, 2006, 214, e MELI, La pubblicità degli avvocati, in Analisi giur. economia, 2005, 41. 4

5 Data questa premessa, per inquadrare il problema devono allora preliminarmente cogliersi le caratteristiche della figura dell avvocato nel modello continentale, ed in particolare in quello latino. Una sintetica definizione si può cogliere in vari loci, assai diversi tra di loro ma convergenti sul tema: - per es. nella relazione al Progetto di legge sull ordinamento professionale presentato dal Sen.Calvi (AS 963 del 2007) dove tra le varie esigenze che si volevano soddisfare era indicata quella di: o strutturare la professione di avvocato come strumento di attuazione del diritto costituzionale alla difesa e come principale strumento di tutela della libertà dei cittadini - in recente pubblicistica di parte certamente non restia ad ammettere la necessità di innovazioni strutturali, anche forti, nella gestione dell attività professionale, come ad es. STUMPO 8 : o tenendo in conto della rilevanza del ruolo e della funzione, prima di tutto istituzionale di garante della conoscenza e del rispetto della legge attribuito alla figura dell Avvocato nel contesto dell ordinamento italiano, che proprio perché tale, non è compatibile con una connotazione dell esercizio della professione, quale attività di stampo commerciale. Inoltre, la constatazione della polverizzazione del mercato dei servizi legali in Italia comporta l osservazione che è forse da smentire la considerazione tralaticia che essa sia un fattore di debolezza, considerando (traendo spunto, tra l altro, dalla Relazione per la seduta inaugurale del C.N.F. per il 2007): che non eccessivamente diversa è la situazione negli altri paesi europei: v. per esempio la situazione della Gran Bretagna, che nella vulgata costituisce sempre l esempio di una assoluta alterità. Secondo l Annual Report 2007 della Law Society of England and Wales, al 31 luglio risultavano iscritti al Roll circa solicitors, dei quali circa operativi (con practising certificate), di cui circa operanti come liberi professionisti (il resto essendo inquadrati in organizzazioni commerciali e industriali o nel settore pubblico); ed il dato più significativo è che quasi l 86% della law firms è costituita da non più di quattro professionisti 9. anche il trend esponenziale nella crescita dei legali è simile; anche in Inghilterra e Galles infatti si è passati dai iscritti operativi del 1977 ai di oggi. che i grandi studi stranieri sono entrati in Italia per singole operazioni, collegate ad altre su mercati esteri 10. Ed oggi la bozza di d.d.l. per la riforma dell ordinamento forense approvata dal C.N.F. nella seduta del scolpisce all art.2 (Disciplina della professione di avvocato) i principi fondamentali della professione: 1. L'avvocato è un libero professionista che opera con attività abituale e prevalente in piena libertà, autonomia e indipendenza, per la tutela dei diritti e degli interessi 8 Marketing e qualità per gli studi legali, Giappichelli, vero è, però, che l 1,9% delle associazioni con più di 26 partners impiega il 40% di tutti i solicitors 10 E la crisi economica ne ha severamente ridimensionato le ambizioni: v. di PARIGI su IlSole-24Ore del l articolo Grandi law firm in cura dimagrante. 11 Reperibile sul sito del C.N.F. 5

6 in attuazione dei princìpi di cui agli articoli 4 e 35 della Costituzione, e dell'articolo 15 della Carta dei diritti fondamentali dell'unione europea. 2. L'avvocato, quale soggetto necessario e insostituibile per I'attuazione concreta della giustizia nella società e nell'esercizio della giurisdizione, ha la funzione indispensabile di garantire al cittadino I'effettività della tutela dei diritti in ogni sede. mentre di non minor rilievo è l inserimento del riferimento alla funzione sociale della professione nella formula proposta per l impegno solenne di cui all art.7: 1. Per poter esercitare la professione, l'avvocato assume dinanzi al consiglio dell'ordine in pubblica seduta l 'impegno di osservare i relativi doveri, secondo la formula: <Consapevole della dignità della professione forense e della sua funzione sociale, mi impegno solennemente ad osservare con lealtà, onore e diligenza i doveri della professione di avvocato per i fini della giustizia>. Fa quindi piacere leggere nella relazione del d.d.l (Mugnai: uno dei quattro d.d.l. del Senato per i quali il comitato ristretto della Commissione Giustizia ha redatto un testo unificato, licenziato a luglio, sul quale si sono riversati oltre 200 emendamenti, e che è stato finalmente licenziato per l Aula il 17 novembre u.s., v. infra) leggere esattamente che: L idea fondamentale che pervade l articolato è quella per cui, anziché puntare ad una deregolamentazione selvaggia, risulta più produttivo mirare ad una regolamentazione migliore, che si ponga a garanzia degli interessi del cittadinocliente e del superiore interesse al funzionamento del «servizio giustizia». Gli avvocati sono, per così dire, gli intermediari tra lo Stato, con le sue strutture che assicurano (o dovrebbero assicurare) il perseguimento di fini di interesse generale della collettività, ed il cittadino o l ente che agiscono in giudizio. L avvocato, in sintesi, che praticamente in ogni ordinamento professionale è considerato come un buon cittadino (il Canadian Code of Professional Conduct afferma esplicitamente che le sue responsabilità sono più grandi di quelle di un privato cittadino ; il Preambolo del Codice Deontologico Europeo del C.C.B.E. (2006) riafferma che la funzione dell'avvocato non si limita alla fedele esecuzione di un mandato nell'ambito della legge, ma richiede che egli vigili sul rispetto dello stato di diritto e delle regole della società democratica) riveste anche in Italia la figura di un operatore sociale, con una funzione ed una responsabilità etiche che trascendono il suo mero interesse economico personale LA REPUTAZIONE: LA PUBBLICITÀ PUÒ ESSERNE UN SURROGATO ARTIFICIALE? Come ci ricorda il fortunato studio di Hazard e Dondi sulle Etiche della professione legale or ora cit. in nota, il concetto fondamentale da cui partire per una riflessione sul tema della pubblicità è quello di reputazione, vale a dire quella nozione che si può fare corrispondere alla valutazione che il professionista riceve nel giudizio collettivo diffuso tra i colleghi all interno di una certa comunità professionale e, per quanto con minore nettezza e certezza, a livello di opinione pubblica. Tale giudizio collettivo a sua volta consiste in un distillato del tutto sistematico di valutazioni professionali, osservazioni casuali, dicerie, attribuzioni di carattere personale, 12 Sull avvocato come buon cittadino, citando il Codice canadese, si intrattengono HAZARD- DONDI, in Etiche della professione legale, Bologna, Il Mulino, 2005, p.329 ss. 6

7 stereotipi, e così via generalmente, per chi necessiti di assistenza legale, il criterio distintivo fra avvocati (mediocri o di notevole competenza) consiste appunto nella reputazione 13. Come sottolineano quegli Autori, tale era il sistema tradizionale di accesso alle informazioni: attraverso canali di conoscenza vari e non predeterminabili, per lo più di natura sociale ed economica 14. Ancora nel 1999 le Direttive per l esercizio della professione dell avvocato in Austria ci hanno ricordato che L avvocato fa pubblicità soprattutto con la qualità delle sue prestazioni professionali ; e nel 2007 il C.C.B.E. ha ribadito (nella Charter of core principles of the European legal profession ) che uno di tali principi fondamentali, insieme alla competenza, è quello della integrity and good repute of the individual lawyer, in un senso che va oltre lo stretto ambito professionale. A questi riferimenti si può oggi aggiungere l indagine compiuta dal Censis, su incarico del C.N.F., a proposito de Il ruolo sociale dell avvocato 15, dalla quale si evince che tra le modalità di scelta dell avvocato quella di gran lunga prevalente (68%) è il suggerimento di conoscenti ed amici, confermato dalla notorietà locale (12,3%). E ancora possibile, o, per dir meglio visto che quel sistema svolge ancora il suo ruolo in vaste aree può ancora esser sufficiente oggi fare della reputazione così intesa un valido strumento per consentire all avvocato di svolgere la funzione che ho accennato di operatore sociale? La pubblicità, ci rispondono Hazard e Dondi, può allora essere considerata come un surrogato o un integrazione della reputazione, o addirittura come uno strumento di creazione di una reputazione artificiale 16. Ecco allora che subito emerge come il profilo della responsabilità etica sia determinante, e contemporaneamente viene giustificata l affermazione dell irriducibilità tout court dell attività professionale ad attività d impresa: e val la pena di notare che in realtà chi propende a priori per questa parificazione sembra ignorare quanto le istanze etiche stiamo acquistando rilevanza nello stesso campo imprenditoriale, con significativi riscontri che mostrano una tendenza inversa a quella auspicata dai liberisti selvaggi. Diretta conseguenza dovrà essere la constatazione che esistono pertanto in questo campo limiti naturali all esplicarsi della pubblicità. E si può aggiungere che in nessun modo normative comunitarie si oppongono a tale interpretazione: per una (confortante) disamina si rimanda all attenta analisi contenuta nella cit. Relazione inaugurale del C.N.F ed alla Relazione al XXIX Congresso nazionale forense (Bologna, ) 17 di Guido Alpa, a proposito, in particolare, della risoluzione del Parlamento del e soprattutto della Direttiva 2006/123/CE, (contemplata della legge comunitaria 2008 approvata con L. 7 luglio 2009, n. 88, v. l art.41) il cui art.24 c.2 già menzionato prescrive che «gli Stati membri provvedono affinché le comunicazioni commerciali che emanano dalle professioni regolamentate ottemperino alle regole professionali, in conformità del diritto comunitario, riguardanti, in particolare, l indipendenza, la dignità e l integrità della professione 13 Op.ult.cit. p Op.ult.cit. p Il ruolo sociale dell avvocato e la sua immagine nei media, pubblicazione del C.N.F., Roma, 2009, in particolare La scelta dell avvocato: una questione di prossimità, p.25 ss. 16 HAZARD-DONDI, Op. cit, p Si legge sul sito del C.N.F. 7

8 nonché il segreto professionale, nel rispetto della specificità di ciascuna professione. Le regole professionali in materia di comunicazioni commerciali sono non discriminatorie, giustificate da motivi imperativi di interesse generale e proporzionate». Numerosi altri atti comunitari depongono in tal senso, dall altra direttiva 2005/36/CE, c.d. Zappalà, alla direttiva 2005/29/CE in tema di pubblicità ingannevole sulla quale più avanti torneremo, fino alla significativa decisione della Corte di Giustizia delle Comunità Europee in causa C-446/05 che ha sancito la compatibilità con le norme comunitarie in tema di libera concorrenza di normative nazionali che prevedano un divieto assoluto di pubblicità per alcune categorie di operatori professionali (nella specie, si trattava dei dentisti belgi) 18. Neppure ci si dovrà meravigliare perchè in realtà noi conosciamo soltanto la parodia italiana di posizioni nate altrove ed altrove giustificabili in base a condizioni economiche e sociali, tradizioni culturali ed imprenditoriali ben diverse - che organizzazioni come l O.C.S.E. assai più sobriamente (e scientificamente, perché alla base vi sono analisi giuridiche e economiche comparative) della nostra Authority convengano che vi siano linee guida di intervento per favorire la concorrenza nel settore legale che almeno in parte possono essere condivise anche dai professionisti, perché vi è alla base la realistica riflessione che una regolamentazione delle professioni possa essere ben necessaria per garantire la qualità delle prestazioni laddove ve ne sia bisogno (un profilo tra tutti è quello delle c.d. asimmetrie informative, ed un altro proprio a proposito della pubblicità quello dell assenza di un legame certo tra un ricorso incontrollato a tale strumento e costi minori). Una regolamentazione, pertanto, è sia lecita che necessaria. 4. I CRITERI PER LA REGOLAMENTAZIONE DEL SETTORE. I principi-base suggeriti dal C.N.F. nella bozza di proposta di legge più volte citata sono i seguenti (art.9) ed integralmente recepiti nel cit. testo unificato dei d.d.l. AA.SS. 601 (Giuliano, PDL) 711 (Casson, PD) 1171 (Bianchi, PD) 1198 (Mugnai, PDL) sono i seguenti: (Pubblicità e informazioni sull'esercizio della professione) 1. E consentito all'avvocato dare informazioni sul modo di esercizio della professione, purche in maniera veritiera, non elogiativa, non ingannevole e non comparativa. 2. Il contenuto e la forma dell'informazione devono essere coerenti con la finalità della tutela dell'affidamento della collettività, nel rispetto del prestigio della professione e degli obblighi di segretezza e di riservatezza dei principi del codice deontologico. 19 Nel testo licenziato per l Aula del Senato nei giorni scorsi sono stati aggiunti due comma per affidare esplicitamente al C.N.F. il compito di adottare i criteri per modi 18 In Obbligazioni e contratti, 2008, Esattamente negli stessi termini, quindi, della p.d.l. Mantini AC 1837, presentata il , che nella relazione fa riferimento appunto all elaborazione condotta dal Consiglio nazionale forense, in collaborazione con l'organizzazione unitaria dell'avvocatura (OUA), con l'associazione italiana giovani avvocati (AIGA) e con le altre associazioni forensi maggiormente rappresentative. 8

9 e e mezzi dell informazione e della comunicazione e per precisare che l inosservanza costituisce infrazione disciplinare. Mi sembra che la ratio della normativa proposta possa quindi leggersi - e poteva già derivarsi dallo stato del dibattito alla luce di questi scopi fondamentali, con l importante e coerente sottolineatura della tutela dell affidamento della collettività : a) l esigenza di evitare che si possa giungere a falsare il mercato b) il mantenimento del divieto di accaparramento della clientela. Sub a), l obiettivo dev essere quello di non consentire che siano parametri diversi dalla capacità e dalla preparazione professionale a orientare le scelte degli utenti, o tradotto lo stesso concetto in altre parole che i professionisti siano scelti in base alla loro capacità di orientare il consumatore con qualsiasi strumento, cioè appunto - di falsare il mercato. Quando viene presentato il vantaggio della riduzione dei costi che conseguirebbe al completo dispiegarsi di ogni possibilità pubblicitaria - a parte che una possibile ed anzi probabile conseguenza è l aumento del contenzioso: v. il caso olandese, dove la estesa liberalizzazione della professione notarile ha portato anzi all aumento dei costi, alla diminuzione della qualità dei servizi, il tutto in un quadro di scarso incremento della concorrenza 20 va considerato quanto in realtà esso, anche ove fosse conseguito, sarebbe illusorio perché così si trascurerebbero i costi sociali conseguenti, con una contraddizione stridente proprio in termini di analisi economica. Per i rimedi, invece, è chiaro che indicazioni di minima possono essere attinte proprio dal campo dell attività commerciale/imprenditoriale: ed argomentando a fortiori si può solo sbagliare per difetto Non si può non tener conto, a questo proposito, di quella che era la normativa del Codice del Consumo precedente alle modifiche di cui al d.lgs. 2 agosto 2007, n. 146, (in particolare gli artt.18/23), ora sostituita da quella del D.Lgs n.145; e la prima questione è quella dell applicabilità ai professionisti, che è chiaramente un presupposto indiscutibile per l Autorità garante della concorrenza e del mercato, secondo la quale la normativa della pubblicità ingannevole si applica a qualunque operatore economico la cui attività possa essere, direttamente o indirettamente, pregiudicata dal contenuto di una pubblicità ingannevole, indipendentemente dall esistenza di un rapporto di concorrenza tra gli imprenditori interessati 21. Recentemente, a indiretto conforto di quest opinione, si possono interpretare le affermazioni di Corte Cost. n.443 del , che a proposito di questioni di costituzionalità dell art.2, 1 c., lett.c) del decreto Bersani proposte dalla Regione Veneto e dalla Regione Siciliana sul presupposto che la normativa impugnata attenga alla materia tutela della concorrenza, sostiene che la possibilità di svolgere pubblicità informativa garantisce e promuove la concorrenza, sia pur alle precise condizioni indicate (trasparenza e veridicità controllate dall ordine professionale). 20 Rapporto O.C.S.E. cit. p Questa la sintesi di TESTA, in Concorrenza sleale e pubblicità, dal Commentario Breve alle leggi su Proprietà intellettuale e concorrenza a cura di UBERTAZZI, Padova, Cedam, 2008, p In Foro it., 2008, I, 1396, ed in Giur. it., 2008, 1372 (n. GAFFURI). 9

10 Partirò quindi dal presupposto dell applicabilità ogni qualvolta farò riferimento a questi testi normativi, con l intento, cui ho già accennato, di argomentare, se del caso, a fortiori. Torniamo allora alle indicazioni positive: divieto di pubblicità denigratoria divieto di pubblicità comparativa soprattutto, divieto comunque di pubblicità ingannevole dove ci si può immediatamente rendere conto come i confini tra l una e l altra possano apparire assai sdrucciolevoli all operatore (ed al consumatore) non del tutto addentro le secrete cose 23 Per le definizioni il riferimento normativo d obbligo oggi è al D. Lgs. N.145/07 cit. (a cominciare dall art.2: b) pubblicità ingannevole: qualsiasi pubblicità che in qualunque modo, compresa la sua presentazione è idonea ad indurre in errore le persone fisiche o giuridiche alle quali è rivolta o che essa raggiunge e che, a causa del suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il loro comportamento economico ovvero che, per questo motivo, sia idonea a ledere un concorrente; (per gli elementi di valutazione v. l art.3) d) pubblicità comparativa: qualsiasi pubblicità che identifica in modo esplicito o implicito un concorrente o beni o servizi offerti da un concorrente; (per le condizioni di liceità v. l art.4). Insieme al D.Lgs. 145/07 è stato poi emanato altro contemporaneo decreto (il n.146), sempre in attuazione della direttiva 2005/29/CE, destinato a regolare le pratiche commerciali scorrette. Vero è che il nuovo art.19 del Codice del Consumo così modificato (c.2: cfr. art.3.8 Direttiva) afferma di non pregiudicare d) l'applicazione delle disposizioni normative relative allo stabilimento, o ai regimi di autorizzazione, o i codici deontologici o altre norme specifiche che disciplinano le professioni regolamentate, per garantire livelli elevati di correttezza professionale, ma non sarà inutile tenerlo presente, non soltanto per l intento più volte espresso di tener conto comunque delle normative a tutela del consumatore, foss anche soltanto per trarne considerazioni comparative, ma anche perché non mancano interpretazioni riduttive secondo le quali la disposizione dovendo esser letta in sintonia con le indicazioni più generali del diritto comunitario per le quali i codici deontologici sono pur sempre subordinati al rispetto dei principi generali del diritto della concorrenza tutt al più pone una presunzione di liceità dei comportamenti imposti dalle norme deontologiche (o di illiceità di quelli vietati), ma queste non potrebbero mai vietare, ad es., forme di pubblìcità comparativa perché così facendo ridurrebbero il livello di tutela dei consumatori 24 (!). Scorrere la lunga serie di pratiche commerciali considerate in ogni caso ingannevoli (nuovo art.23), può sollecitare qualche riflessione sugli scenari che 23 E, per esempio, il caso sanzionato di recente dall A.G.C.M. su iniziativa di un associazione di consumatori in danno dell Ordine dei medici chirurghi e degli odontoiatri della provincia di Bolzano. I professionisti avevano giustamente ritenuto che il paragone fatto dall associazione con le tariffe prestazioni della Croazia non tenesse ingannevolmente conto della differenza di qualità e prestazioni delle prestazioni erogate nei due paesi. Nel sito A.G.C.M., provvedimento di chiusura dell istruttoria n del LIBERTINI, Clausola generale e disposizioni particolari nella disciplina delle pratiche commerciali scorrette, in Contratto e Impresa, 2009, 109/

11 potenzialmente si potrebbero aprire con una totale deregulation nel settore legale ( l) presentare i diritti conferiti ai consumatori dalla legge come una caratteristica propria dell'offerta fatta dal professionista; m) salvo quanto previsto dal decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, e successive modificazioni, impiegare contenuti redazionali nei mezzi di comunicazione per promuovere un prodotto, qualora i costi di tale promozione siano stati sostenuti dal professionista senza che ciò emerga dai contenuti o da immagini o suoni chiaramente individuabili per il consumatore ). In ogni caso la nuova normativa del Codice del Consumo è significativa per la definizione generale che offre (all art.18) del significato di "falsare in misura rilevante il comportamento economico dei consumatori": l'impiego di una pratica commerciale idonea ad alterare sensibilmente la capacità del consumatore di prendere una decisione consapevole, inducendolo pertanto ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso. La normativa italiana raccoglie espressamente (art.20) le indicazioni della direttiva sulle tre condizioni per la qualificazione di slealtà della pratica commerciale ( a) contrarietà alla diligenza professionale b) idoneità a falsare il comportamento economico del consumatore medio c) rilevanza), dove forse la più problematica è la prima (la diligenza), che trova definizione alla lett.h) dell art.18 come il normale grado della specifica competenza ed attenzione che ragionevolmente i consumatori attendono da un professionista nei loro confronti rispetto ai principi generali di correttezza e di buona fede nel settore di attività del professionista : il richiamo a parametri come i codici deontologici sembra allora davvero indispensabile, per dare concretezza ad una serie di clausole generali (ragionevolezza, correttezza, buona fede 25 ), che hanno subìto in qualche modo una trasformazione nell attuazione italiana, visto che nel testo della Direttiva (art.2 lett.h) la definizione or ora riportata era compresa nell ambito delle pratiche di mercato oneste e/o al principio generale della buona fede nel settore di attività del professionista, laddove il primo termine (le pratiche oneste) è stato assorbito dal D.lgs.146 nella correttezza 26. Utili suggerimenti si possono trarre anche dagli ordinamenti che prima del nostro hanno esaminato e regolamentato il tema: - la pubblicità non può mai essere: o misleading (che si può appunto tradurre come ingannevole, più che letteralmente fuorviante ) or inaccurate (la previsione del Sect.1 a del Solicitors Publicity Code 2001, rev.2003 della Law Society of England and Wales è rimasta immutata con l adozione a far data dal del Solicitors Code of Conduct adottato dal nuovo organismo costituito nel 2007 da parte della Law Society, la Solicitors Regulation Authority, dotato di maggiore indipendenza, la cui Rule 7 concerne appunto la Publicity) o false or misleading, laddove la comunicazione è considerata tale se contiene una material misrepresentation of fact or law, or omits a fact necessary to make the statement considered as a whole not materially misleading (American Bar Association. Model Rules of Professional Conduct, Rule 7.6) 25 e non sarebbe interessante anche una riflessione contrattualistica sulla gross disparity? 26 Sul punto le osservazioni di LIBERTINI, op.cit., spec.89/96. 11

12 o in positivo, quindi, dev essere: accurate and not misleading (C.C.B.E. Code of Conduct for European Lawyers, rev.2006, 2.6) veridique, respecteuse du secret professionnel et mise en ouvre avec dignitè et delicatesse (e comunicata preventivamente all Ordine) (Conseil National des Barreaux, Decision n rev. Dec , art.10.1) 5.- IL DIVIETO DI ACCAPARRAMENTO DELLA CLIENTELA Sub b) c è forse solo da dire che costituisce un corollario di tutto quanto finora detto. Ed anche che non costituisce davvero una singolarità dell ordinamento italiano; v. ad es.: - art.8 Codigo deontologico de la Abogacia Española (rev.2002) - art.10.1 Conseil National des Barreaux, Decision n cit. E da notare l attenzione con la quale anche gli ordinamenti anglosassoni trattano la questione dell offerta di servizi ad una clientela indeterminata; il Code of Conduct della S.R.A. (Rule 7.03) la proibisce, escludendo però dalla categoria dei destinatari i clienti (od ex clienti, ma in tal caso con un richiamo alla disciplina della privacy), gli altri avvocati, gli enti commerciali o pubblici, e clausola generale che misura la differenza di vedute con gli ordinamenti continentali - an existing or potential professonal or business connection ; di più: le istruzioni chiariscono che le s non ricadono nella previsione, seppur ricordando di far attenzione alle regole contrattuali o pubbliche in tema di spamming. L American Bar si spinge oltre consentendo la sollecitazione dai clienti potenziali che si sappia essere nella necessità di usufruire di servizi legali con le sole esclusioni di quelli che abbiano già reso noto il desiderio di non essere sollecitati, o se la proposta comporti coercion, duress or harassment ; ciò che peraltro è ben comprensibile in un ordinamento che ammette, e con le modalità che conosciamo (che ben poco hanno a vedere con le analoghe prospettive di regolamentazione in Italia) la class action. A proposito degli Stati Uniti c è da osservare, in linea generale, che il rapporto della delegazione U.S.A. per la ricordata indagine O.C.S.E. (DAF/COMP/WP2/WD(2007)18) 27 si richiama al Primo Emendamento, che incoraggia il libero flusso di informazioni veritiere (truthful) e non ingannevoli (notmisleading) al consumatore : la Corte Suprema ha infatti annullato le regolamentazioni sulla pubblicità degli avvocati delle quali non fosse sufficientemente provata la rispondenza ad un interesse pubblico o che non fossero state accuratamente predisposte per prevenire un danno specifico per il consumatore. Sempre in linea generale, però, non si può allora ignorare che la stessa Corte nel 2007 (Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc. 551 U.S. 2007) 28 ha rovesciato un precedente risalente al 1911 (Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co, 220 U.S. 373) 29, secondo il quale ai sensi dello Sherman Act (la fonte principale della 27 In %20-%20US.pdf. 28 In 29 In 12

13 normativa antitrust statunitense) qualsiasi accordo verticale limitativo dei prezzi minimi di vendita era illecito per se (vale a dire senza bisogno di valutare la ragionevolezza del comportamento), ristabilendo anche a tal proposito la dottrina della rule of reason (che, tra l altro, è applicata anche dalla Corte Europea di Giustizia) e pertanto la necessità di una valutazione secondo l interesse pubblico e del consumatore. Sembra allora che non sia inutile una volta di più ragionando comparativamente - insistere anche alle nostre latitudini sulla indispensabilità della considerazione degli interessi pubblici in gioco nella regolamentazione della concorrenza nel settore dei servizi legali. Tornando in Europa, nei paesi latini, com è noto, la possibilità di rivolgersi alle vittime di sinistri è esclusa rigorosamente: ed il motivo è ben descritto nel Codigo deontologico spagnolo (art.7 lett.f), laddove si prescrive precisamente il divieto di Dirigirse por sì o mediante terceros a vìctimas de accidentes o desgracias que carecen de piena y serena libertad para la elecciòn de abogado por encontrarse en ese momento sufriendo una recente desgracia personal o colectiva, o a sus heredos o causahabientes LA PUBBLICITÀ INFORMATIVA ED IL DECRETO BERSANI Da quanto esposto dovrebbe discendere logicamente che la pubblicità ammessa non può che essere quella diretta a scopi informativi: e si può partire dalla constatazione che in effetti questa è non soltanto l impostazione che la stessa avvocatura istituzionale si era data da ultimo con le modifiche del 2006 agli art.17 e 17 bis del Cod.deontologico ma che tale caratteristica è stata espressamente riaffermata dallo stesso D.l. Bersani come conv. in L.248/2006 (art.2), che ha delineato tre tipologie di contenuti, due criteri, un organo verificatore. 1) I contenuti attengono: a) ai titoli e le specializzazioni professionali; b) al prezzo ed ai costi complessivi delle prestazioni; c) alle caratteristiche del servizio offerto. 2) I criteri sono a) la trasparenza e b) la veridicità, e l organo verificatore è il Consiglio dell Ordine. Tento di esaminare i primi due profili (contenuti e criteri) 31. Sub 1 a) titoli e specializzazioni: a questo riguardo, stanti le normative vigenti sembra che l unico riferimento possibile sia ai titoli e specializzazioni che godono di sanzione universitaria. Ampio campo di intervento si è aperto con l applicazione del Regolamento per la Formazione Permanente, ed ancor di più si sarebbe potuto fare ove fossero state già accolte le proposte di modifica (come quelle presentate nel luglio 2007 dagli Ordini toscani) che miravano a sottolineare la funzione strumentale delle attività previste dal Regolamento nei riguardi del dovere di competenza (art.12 Cod.Deont.), oltre che del dovere di aggiornamento professionale (art.13), e lo stretto legame, che ne è conseguenza, con il tema delle attività prevalenti del professionista, anche oltre gli specifichi richiami alla normativa di cui all art.17 bis Cod.Deont., con possibilità di verifiche rese a tutela dell affidamento degli utenti. 30 Rivolgersi direttamente o per mezzo di terzi a vittime, o agli eredi ed aventi causa, di incidenti o sinistri che mancano di una piena e serena libertà di scelta dell avvocato, trovandosi in quel momento a soffrire di una recente disgrazia personale o collettiva. (ns.trad.) 31 In generale richiamo BORSACCHI, La pubblicità informativa degli avvocati, in Diritto e formazione, 2008, 273 ss. 13

14 Certo è che oggi il richiamo a specializzazioni fai da te non è lecito, essendo il termine suscettibile di ingenerare confusione qualora non collegato all unico tipo di verifica oggi consentito (quando cioè la qualificazione è giustificata dalla frequentazione di corsi o master universitari, e/o dal superamento di apposite prove in quella sede), e quindi di per sé ingannevole qualora non fondato su tale presupposto; tutt altra essendo, evidentemente, la problematica dell attività prevalente alla quale probabilmente il nuovo Regolamento ha iniziato a fornire basi oggettive e suscettibili di riscontro, ma molto di più si dovrà fare per evidenziare il necessario collegamento, se mi si consente il gioco di parole, tra formazione ed informazione. La proposta di riforma dell ordinamento avanzata dal C.N.F. prevede ora all art.8 una estesa regolamentazione della materia, con una competenza esclusiva per l attribuzione del titolo di specialista dello stesso ente apicale, che procede alla verifica finale, ed ampi spazi per l attività delle associazioni forensi. Sub 1 b) non si può negare che la questione dei costi ed in particolare la loro prevedibilità costituisca un punto essenziale nei rapporti professionista/utente in altri ordinamenti (v. per es. Code of Conduct 2007, Rule 7.02, Clarity as to charges, dove l accento è posto sulla trasparenza, con una dettagliata analisi, anche in via esemplificativa, di che cosa si possa legittimamente intendere per informazione corretta sui costi). A parte i casi di accordo preventivo nel caso singolo, il riferimento alle tariffe che può esser adottato convenzionalmente all inizio del rapporto costituisce sicuramente un criterio verificabile ed affidabile; quello delle tariffe orarie, in realtà ed allo stato delle cose, è assai più opinabile ove non sia collegato ad un sistema di controllo qualità che consenta attendibili verifiche; il che, in altre parole, fa pensare che prima di vederne un uso diffuso occorrerà parecchio tempo. C è oggi da dire che un sostegno a quest opinione è dato ancora una volta proprio dalla normativa posta a tutela del consumatore, in particolare dall art. 3 del D.Lgs. n.145/07 cit. in tema di pubblicità ingannevole: l Autorità garante ha più volte affermato che completezza e comprensibilità delle informazioni si qualificano come un onere minimo dell operatore pubblicitario, al fine di consentire al pubblico la percezione dell effettiva convenienza dell offerta 32. Tali affermazioni credo possano essere valorizzate in favore di un sistema di tariffe prefissate per le prestazioni effettivamente svolte, suscettibili di controllo in via astratta (è la via della tassazione) e concreta (è la via dell accertamento giudiziale). Le alternative realisticamente possibili la tariffazione oraria e quella a forfait meritano, la prima, le acute critiche di chi ne ha sperimentato già da tempo pregi e difetti (mi riferisco ad un commento del 2006 ormai celebre di uno dei maggiori processualisti inglesi, Adrian Zuckerman, a proposito delle cause in tema di tariffe forensi pendenti presso la Corte di Giustizia delle Comunità europea, e del quale cito solo la conclusione, per cui il sistema italiano e tedesco di minimi e massimi erano da consigliare, per ridurre i costi high and unpredictable del sistema inglese 33 ); la seconda, mi sembri comporti la scelta tra il cercare un difficile compromesso tra i confliggenti obiettivi del professionista e del cliente, ed una consapevole pratica di 32 ancora TESTA, op.cit., p Lo studio è stato pubblicato in versione integrale sul sito del C.N.F. e, in una versione sintetica redatta dall Autore e tradotta in italiano da COLVIN, in Rass. forense, n. 1/2006, p. 201 ss. 14

15 dumping a fini di accaparramento: ed allora mi si consenta di chiedere perché per i professionisti non dovrebbero valere almeno le regole destinate alle imprese. C è da aggiungere che è oggi allo studio del C.N.F. un nuovo sistema tariffario semplificato, in particolare con la considerazione del processo per fasi anziché per singole attività. Sub 1 c) non sembra chiaro il significato delle caratteristiche del servizio. Si potrebbe ipotizzare che si faccia riferimento a modalità di consultazione diverse dalle consuete (per es., consulenze on line, sicuramente consentite ma con attenzione agli aspetti della certificazione dei mezzi di telecomunicazione ed all identificazione dei soggetti), oppure alle modalità concrete di espletamento delle prestazioni (per es., sub voce mobilità la disponibilità a recarsi al domicilio dei clienti, ad assumere incarichi fuori dal foro di appartenenza, ecc., sempre che le modalità concrete non contrastino con altri parametri deontologici quali, ad es., la dignità ed il decoro professionali). C è da dire, con l occasione, che la clausola generale del decoro, centrale nel sistema deontologico, è suscettibile di una virata interpretativa, nel senso che mentre finora vi si è data importanza quasi esclusivamente dal punto di vista del professionista, ben potrebbe essere utile il riferimento a quello dell utente, che può facilmente comprendere il rapporto inversamente proporzionale tra iniziative pubblicitarie (e comunque comportamentali dell avvocato) e la qualità del servizio che gli sarà offerto (l adverse selection problem già ricordato). Qui, tra l altro, dovrebbe aprirsi un largo spazio propositivo ed informativo per le nostre istituzioni, che, traendo ispirazione da quanto già analoghi organismi stanno facendo, anche nei confronti dell opinione pubblica ed in particolare dei potenziali utenti, dovrebbero promuovere la figura professionale e sociale dell avvocato, e forse spingersi anche a creare un sistema di pubblicità per così dire autogestito 34. Si pensi allora e per esempio alla campagna lanciata dalla Law Society of England and Wales per promuovere il ricorso all opera dei solicitors, indirizzando per esempio la richiesta di informazioni da parte dei consumatori al servizio find a solicitors gestito dal sito internet della Law Society. E forse un illusione ma una bella illusione pensare a quegli strumenti, come la celebre Martindale-Hubbel Directory, che per una valutazione della qualità dei legali si basano sulla raccolta di informazioni strettamente confidenziali da parte dei giudici e degli altri avvocati dell area dove il professionista opera (è il sistema del Peer Review ratings). L organizzazione tende a rimarcare come l alta considerazione che l accuratezza delle valutazioni riceve da parte degli avvocati sia frutto della loro consapevolezza che sono i loro stessi colleghi the people best suited to assess their peers ad essere coinvolti nei giudizi TRASPARENZA E VERIDICITÀ. Sub 2 a) e b) trasparenza e veridicità possono esaminarsi insieme, sia pur costituendo concetti diversi. La trasparenza dovrebbe attenere innanzitutto alla riconoscibilità della pubblicità come tale, e quindi non occulta né tantomeno subliminale (del resto vedasi la 34 Va senz altro in questo senso la creazione dell ufficio stampa presso il C.N.F., ora affidato a Claudia Morelli. 35 Le persone più adatte a valutare i loro simili (ns. trad.); 15

16 definizione che ne dà l art.5 del d.lgs. N.145 del : La pubblicità deve essere chiaramente riconoscibile come tale ); nel campo dell informazione elettronica, si dovrebbe per es. considerare ingannevole il ricorso a metatag od altri strumenti (anche contrattuali, con i providers) che consentano per così dire l emersione del proprio sito tra la messe dei dati ottenibili con le ricerche on line (ma fortunatamente sembra che la complessità dell algoritmo del principale strumento di ricerca Google non consenta più tali scorciatoie ). Altri profili della trasparenza sono la verificabilità dell informazione, la garanzia di indipendenza nello svolgimento delle prestazioni (e quindi la preliminare dichiarazione dell esistenza di rapporti, ad es., con enti esponenziali di vario genere, con amministrazioni pubbliche, con comunità politiche, culturali ecc.: v. la significativa integrazione dell art.55 terzo canone - a proposito delle dichiarazioni sull indipendenza dell arbitro, che potrebbe costituire un buon criterio di riferimento); non si può neppure nascondere che la possibilità di sponsorizzare eventi formativi, quale già riconosciuta ed ulteriormente potenziabile in sede di Regolamento per la Formazione, possa costituire un elemento di marketing, ma sembra che il risultato complessivo di iniziative serie e preventivamente verificate dai Consigli possa essere positivo, nel senso che le indicazioni favorevoli abbiano un valore maggiore per la categoria e gli utenti di quelle negative. Si aggiunga che anche in altri ordinamenti latini, come quello francese, si considera non vietata l organisation par un avocat, de colloques, séminaires et de cycles de formation professionelle (Art.10.3 Conseil National des Barreaux, Decision n cit.). La veridicità attiene ancora una volta, e probabilmente in modo più diretto, al profilo della verificabilità, e con la trasparenza, insomma, può esser letta nell ottica della pubblicità ingannevole, sulla quale attenti studi compiuti nell ambito della concorrenza tra imprese hanno saputo trovare numerose particolarità e caratteristiche, quantomeno sin dalla recezione nel nostro ordinamento (D.Lgs , n. 74) della direttiva 84/450/CEE, come modificata dalla direttiva 97/55/CE, in materia di pubblicità ingannevole e comparativa; e sembra in effetti utile il riferimento alla vigente norma del D. Lgs. 145/07 (Art. 1, c.2) secondo la quale La pubblicità deve essere palese, veritiera e corretta. Nessuno, probabilmente, eguaglierà sotto il profilo delle sincerità un annuncio pubblicato sulla Indianapolis Gazette nel , nel quale si legge che gli avvocati committenti quella primordiale pubblicità promettevano, se ben pagati, di svolgere qualsiasi incarico anche di pettifogging, vale a dire da avvocatucoli di terz ordine e soprattutto non garantivano di svolgerlo con correttezza, diligenza e puntualità, ma come del resto la maggior parte, sottolineavano - come meglio sarebbe loro riuscito Degno eponimo di tale tradizione ma con tanta sincerità in meno - è certamente Lionel Hutz, il celeberrimo avvocato della serie I Simpson, un prototipo come lo definisce Lisa Simpson - di shyster, termine slang d orrenda etimologia e sinonimo attuale dell ottocentesco pettifogger Scovato da Mike Hoeflich, professore di legal ethics alla University of Kansas School of Law. 37 E il suo annuncio pubblicitario è: "Cause vinte in 30 minuti altrimenti una pizza gratis". 16

17 Va da sé per noi, ma non per l Antitrust lo vedremo più avanti - che resta indubbiamente esclusa la pubblicità comparativa, giacchè a dir poco almeno uno dei requisiti richiesti dalla definizione relativa alla pubblicità commerciale (Art.4 D. Lgs. 145/07, della cui applicabilità in linea generale al nostro caso sarebbe comunque più che lecito dubitare ma abbiamo premesso di condurre un ragionamento a fortiori) quello di cui alla lett. : c) confronta oggettivamente una o più caratteristiche essenziali, pertinenti, verificabili e rappresentative, compreso eventualmente il prezzo, di tali beni e servizi sembra davvero difficilmente adattarsi alle prestazioni professionali (così come, poi, assai raramente potrebbe non concretarsi in un discredito od in una denigrazione dei servizi di un concorrente : cfr. lett.e). Se infine ci guardiamo attorno, nelle categorie professionali per tradizione più simili alla nostra, vediamo che anche per i commercialisti (la recente versione - 9 aprile 2008 del Codice deontologico, art.44, 3 c.) Le informazioni devono essere trasparenti, veritiere, corrette e non devono essere equivoche, ingannevoli, denigratorie, laddove i principi cardine del messaggio pubblicitario sono scolpiti al secondo comma, nel buon gusto e nell immagine della professione. Del resto, il Codice Etico dell I.F.A.C. (International Federation of Accountants) vieta, con riferimento particolare alla pubblicità comparativa - di fare disparaging references to unsubstantiated comparisons to the work of another (Section 250.2, rev ). I notai, da parte loro, dopo il decreto Bersani avevano provveduto a confermare il carattere essenzialmente informativo della pubblicità, sottolineando il divieto di quella ingannevole comunque attuata (art.18 Principi Deontologia Professionale, nella revisione del , come ora confermato dall art.15, c.2, nella nuova versione approvata il Mi sembra significativa anche la sottolineatura che l art.16 fa al riguardo dei dati personali informativi, che per poter essere liberamente diffusi devono essere obiettivi e verificabili. Del resto, il Codice Europeo di Deontologia Notarile, proposto dalla Conférence des Notariats de l Union Europenne, nel corpo delle regole comuni prevede al la pubblicità (appunto, comune ) come informazione generale al servizio dei cittadini, ponendo in linea generale un divieto che può essere superato (soltanto) qualora entrambi gli ordinamenti (paese d origine e paese ospitante) invece la consentano; e comunque è esclusa la possibilità di fornire dati che che comporti[no] un giudizio di valore nei confronti di sé stesso e dei suoi colleghi. Anche i geometri avevano indicato il divieto di pubblicità ingannevole, negli stessi termini dei notai; il testo, che aveva ottenuto l approvazione dell A.G.C.M., prevede (art.12) il carattere informativo della pubblicità, col riferimento alle caratteristiche, al compenso ed ai risultati, oltre che alle specializzazioni, ricordando (soltanto) a proposito dei costi i criteri della trasparenza e della veridicità. Modeste perplessità possono nascere proprio da tale precisazione, che potrebbe essere interpretata in senso limitativo, ed all accenno ai risultati, che logicamente potrebbe dare spazio alla menzione dei clienti (che, ad es., già i commercialisti consentono previo esplicito consenso). Anche il Codice deontologico degli architetti italiani, in vigore da settembre, prevede e censura all art.13, tra gli altri comportamenti indici di concorrenza sleale, alla lett.c) la diffusione di notizie e apprezzamenti circa l attività di un professionista idonei a determinarne il discredito. 17

18 Per altre esperienze europee v. ad es. l art.10.2 Conseil National des Barreaux, Decision n cit., che vieta tutte le mentions laudatives ou comparative et toutes indications relatives à l identité des clients ; all art.7, c.2, lett. g) e lett. j) del Codigo deontologico de la Abogacia Española cit., ed ora, soprattutto, l iniziativa delle Avvocature istituzionali italiana, francese e spagnola - presa nell ottica dell obbligo imposto agli avvocati europei dalla direttiva servizi (la cit. 2006/123/CE) di dotarsi di un codice deontologico comune entro il della quale è frutto un testo provvisorio in cui si legge ancora una volta che L informazione non deve assumere i connotati della pubblicità ingannevole, elogiativa, comparativa. 8. LE INIZIATIVE PARLAMENTARI Le previsioni relative ai criteri erano comuni anche al Testo base della p.d.l. della precedente legislatura "Principi fondamentali delle professioni intellettuali", riproposta il come AC 2239 (primo firmatario Mantini), che tra tali principi individua (art.3, 1 c. Lett n) quello di "consentire la pubblicità a carattere informativo, con esclusione della pubblicità comparativa e negativa, improntata a trasparenza e veridicità, relativamente ai titoli e alle specializzazione professionali, alle caratteristiche del servizio professionale offerto e ai costi complessivi delle prestazioni". L'art.19 prevedeva quindi espressamente che: " 1. l'esercizio professionale, in qualunque modo esercitato può essere oggetto di pubblicità informativa, con esclusione di metodi di pubblicita' comparativa e negativa. 2. La pubblicità informativa può avere per oggetto le caratteristiche soggettive dell'organizzazione professionale, i contenuti, la qualità, le modalità, nonchè,i costi delle prestazioni professionali", con una sorta di revisione terminologica di non sicuro significato e quella che sembrerebbe una irragionevole omissione al 3 comma (laddove si prevede per le sole professioni sanitarie e veterinarie l'obbligo di adeguare le informazioni pubblicitarie "ai modelli stabiliti dai codici deontologici e dagli ordinamenti di categoria"); ma in effetti lo stesso primo firmatario ha presentato (il 20 gennaio 2009) la già ricordata p.d.l. AC 1837 sulla riforma dell ordinamento della professione di avvocato, dove il riferimento ai codici deontologici ed all autonomia delle istituzioni forensi è ben individuato all art.3. l AC 1837, insieme agli AC 1004 Pecorella, 10 giugno 2008), AC 1447 (Cavallaro, 10 ottobre 2008), AC 1494 Capano e altri, 5 dicembre 2008), (tutti intitolati Riforma dell ordinamento della professione di avvocato ), erano all esame della commissione giustizia. Ma, come tutti sapete, in questo momento la partita si sta giocando al Senato, con l esame in aula del più volte ricordato testo unificato degli AA.SS approvato dalla Commissione Giustizia 38, e nella speranza di un celere passaggio alla Camera. Un unico commento: il parlamento, senza distinzione di schieramenti, sembra davvero compatto sui principi poi affermati in materia nella proposta di riforma del C.N.F. Ma l Autorità garante della concorrenza e del mercato che ne pensa? 9. LA POSIZIONE DELL A.G.C.M. 38 Sul sito del Senato consulta l utile Dossier 99 dell Ufficio Studi del Senato sui AA.SS. 711 e 1198, pubblicato nel febbraio di quest anno. 18

19 L Autorità garante ha proprio quest anno concluso la nuova indagine conoscitiva nel settore degli ordini professionali per verificare lo stato del recepimento dei principi della concorrenza nelle disposizioni di natura deontologica o pattizia, con particolare riferimento, tra l altro, all obbligatorietà delle tariffe fisse o minime e quel che qui interessa del divieto, anche parziale, di svolgere pubblicità informativa (promossa con provvedimento n del e conclusa nel marzo u.s. 39 ); si trattava, in altre parole, di esaminare gli effetti dei decreti Bersani sulle professioni. Sono noti i risultati della precedente indagine (provvedim. N.5400 del ), ma merita ricordare come il tema della pubblicità veniva trattato: Al riguardo si consideri che la possibilità di comunicare al pubblico i vantaggi delle proprie offerte e i propri successi, verosimilmente consentirà soprattutto ai giovani, più capaci e meritevoli, soprattutto se associati, che ancora non godono di una vasta fama di affermarsi in tempi più rapidi. Ciò è dimostrato dal fatto che sono proprio tali soggetti a opporsi alle limitazioni che restringono la possibilità di erodere quote di mercato a coloro che invece già godono di posizioni consolidate. I nuovi professionisti sono quelli che hanno meno da perdere dall'infrangere le regole consolidate. Essi, fintantoché non raggiungeranno un reddito adeguato, e all'inizio dell'attività ciò è ben difficile che accada, saranno inevitabilmente tentati di acquisire clientela a spesa degli altri. Non stupisce pertanto che gli Ordini per mantenere i propri equilibri scoraggino qualunque strumento che determini una redistribuzione della domanda e, quindi, dei redditi fra i professionisti. Considerazioni ripetute dall Autorità nella decisione del , e soprattutto nell audizione dell 8 marzo 2007 presso le Commissioni Attività Produttive e Giustizia della Camera, auspicando una generale liceità della pubblicità con i soli limiti posti dalla normativa a tutela del consumatore, ed ancora sottolineando che sarebbero i nuovi entranti nel mercato a stimolare maggiormente la concorrenza ed a godere presumibilmente dei vantaggi della pubblicità. Sennonchè basta guardare i primi risultati delle c.d. liberalizzazioni: solo le grandi organizzazioni hanno sfruttato le nuove possibilità, per il semplice fatto che se lo potevano permettere; ed è comunque generale la constatazione che ben pochi operatori hanno colto la possibilità offerta. Già dalle anticipazioni di stampa non sembrava che essa potesse dare una risposta sensibilmente diversa neppure stavolta; e se ne è avuta una prima puntuale conferma nell audizione del C.N.F. del , nel corso della quale sono stati contestati (a proposito della pubblicità, sub Art.17 Codice deontologico) il divieto di pubblicità comparativa; quello della pubblicità elogiativa (preferendosi, eventualmente, il termine di autoreferenziale ), l uso delle clausole generali della dignità e del decoro professionale con riferimento alla scelta del mezzo di comunicazione; sub art.17 bis la tecnica di elencazione, suggerendo altrimenti che tra i contenuti ammessi compaiano chiaramente i prezzi delle prestazioni, ed il divieto di dar conto dei nomi dei clienti qualora questi vi prestino consenso; sub art.18 la previsione del parre favorevole preventivo per le rubriche su organi di stampa (suggerendosi quella della mera previa comunicazione). Infine, all A.G.C.M. non sta bene il divieto di accaparramento della clientela perché si presterebbe ad interpretazioni troppo ampie. Il Consiglio Nazionale ha adottato di conseguenza nella seduta del alcune 39 Il testo si legge sul sito dell Autorità: 19

20 modifiche al Codice Deontologico, accogliendo l invito a integrare l' art.1 7 bis. comma 2, modificandone il testo con la sostituzione alla formula "previa comunicazione" di quella "previa tempestiva comunicazione"'; e di dare mandato alla Commissione per la revisione del codice di sottoporre a riesame la formulazione dell'art. 17 bis intitolato "Modalità dell'informazione" per valutare l'eventuale opportunità di una sua semplificazione. Ha però vivaddio rifiutato di dar corso alle altre modifiche richieste e poco sopra riassunte, riaffermando in particolare il carattere di norma di legge del codice deontologico, derivante dalla delega effettuata dall'ordinamento professionale al Consiglio Nazionale Forense, il cui potere trova origine e limite nel parametro normativo previsto dalla norma generale, che rimanda all'autonomia collettiva la funzione di integrare la norma legislativa in bianco dettata dal legislatore (richiamando a tal fine la nota Cass. SS.UU n ); e che in materia di pubblicità ll divieto di pubblicità comparativa e quello di pubblicità elogiativa sono funzionali all'interesse generale che I'informazione data dall'avvocato risponda a principi di correttezza e di verità L'informazione, infatti, è ammessa nei limiti in cui è data per favorire la conoscenza pubblica di notizie utili a far conoscere l'esistenza e l'identità del professionista ed il luogo ove svolge l'attività, oltre che il tipo di prestazione che egli è in grado di garantire; l'informazione non può eccedere tale funzione perché, se ciò si ammettesse, l'informazione sarebbe almeno in parte motivata dall'interesse economico del professionista a promuovere le proprie prestazioni, anche a prescindere dalla loro necessità o dalla utilità che esse possono avere per il cliente 40. Desta quindi un qualche sconcerto leggere ancora questa interpretazione dei principi deontologici in vigore: 264: Così, disposizioni che limitano l utilizzo di espressioni elogiative, enfatiche, che vietano la diffusione della pubblicità comparativa, che impongono il rispetto del decoro o della dignità professionale nella scelta del mezzo di diffusione o del contenuto stesso della pubblicità, spingendosi talvolta a non ammettere la possibilità di pubblicizzare i compensi, non svolgono altra funzione se non quella di impedire la concorrenza tra professionisti, producendo un danno soprattutto ai nuovi entranti e, quindi, proteggendo dal gioco della concorrenza i professionisti già affermati. Interpretazione da cui discendono i seguenti corollari: 270: Pertanto, i codici deontologici dovrebbero limitarsi tutto al più a ricordare l applicabilità del regime giuridico generale in materia di pubblicità comparativa, oltre che di pubblicità ingannevole potrebbe ritenersi al massimo che i servizi professionali non possano costituire oggetto di messaggi pubblicitari di tipo suggestivo, ossia di quei messaggi che non pubblicizzano caratteristiche dei beni o servizi, dati oggettivi, risultati, prezzi, ma si limitano a persuadere il consumatore attraverso espressioni, immagini, musiche, refrain, privi completamente di contenuto informativo e dotati invece soltanto di evocazioni di tipo emotivo o irrazionale 274 d) non dovrebbe essere indicata alcuna limitazione con riguardo ai dati di fatto contenuti nelle pubblicità, non potendo, tra l altro, essere richiesto il rispetto di clausole generali, quali, ad esempio, il decoro e la dignità professionale; in tal senso non possono essere previste, ad esempio, restrizioni nella pubblicizzazione del compenso professionale, dei risultati, dei clienti (che hanno prestato il loro consenso), né può essere vietata l utilizzazione di espressioni elogiative e laudative, 40 È la circolare N.25-C-2008 del , che si legge nel sito del C.N.F. 20

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