D.M. 17 febbraio 2009, n. 29. Effetti della cancellazione dall elenco. di Roberto Moro Visconti (*)

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1 2796 ATTUALITÀ D.M. 17 febbraio 2009, n. 29 Holding familiari Effetti della cancellazione dall elenco ex art. 113 del testo unico bancario di Roberto Moro Visconti (*) Le holding iscritte all elenco di cui dall art. 113 del testo unico bancario, che gestiscono partecipazioni senza svolgere congiuntamente altra attività finanziaria nei confronti delle proprie partecipate, dovranno presentare alla Banca d Italia istanza di cancellazione. È quanto stabilisce il D.M. n. 29 del 17 febbraio 2009, in vigore dal 18 aprile Ai fini fiscali, la cancellazione dall elenco di cui all art. 113 ha come conseguenza automatica la fuoriuscita dall imponibile Irap della sommatoria degli interessi attivi e passivi rappresentati in bilancio; non pacifica appare invece l applicazione alle holding della restrizione alla deducibilità degli interessi passivi ai fini Ires nei limiti del 30% del ROL. 1. Premessa (*) Ai fini dell iscrizione negli elenchi di cui all art. 113 ovvero agli artt. 106 e 107 del Tub (testo unico bancario, approvato con D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385), rileva l attività, svolta in via esclusiva ovvero prevalente, di assunzione di partecipazioni eseguita o meno nei confronti del pubblico. Secondo il D.M. 17 febbraio 2009, n. 29, art. 6 1, per assunzione di partecipazioni si intende l acquisizione e la gestione di titoli o altri diritti (*) Docente di Finanza Aziendale presso l Università Cattolica di Milano - Dottore commercialista in Milano. 1 In alla voce documentazione on line. sul capitale di società da cui consegue un legame con le partecipate 2. L attività di assunzione di partecipazione in ogni caso si presume quando al soggetto partecipante spetta almeno un decimo dei voti esercitabili nell assemblea ordinaria della partecipata. Sempre secondo il citato D.M. n. 29/2009, art. 9, comma 6, l attività esclusiva o prevalente di assunzione di partecipazioni si considera effettuata nei confronti del pubblico quando è svolta nei confronti dei terzi con carattere di professionalità (ad esempio, merchant banks, società di leasing, intermediari in cambi, società di factoring ), al di fuori del gruppo a cui l intermediario appartiene, e le partecipazioni siano acquisite nell ambito di un progetto finalizzato alla loro cessione dopo lo svolgimento di interventi volti alla riorganizzazione o allo sviluppo aziendale o al soddisfacimento di esigenze finanziarie delle partecipate. Ai fini dell iscrizione negli elenchi di cui agli artt. 106 o 107 del Tub ovvero di cui all art. 113, rilevano anche le clausole statutarie previste nell oggetto sociale della holding. Finora era genericamente disposto l obbligo di iscrizione all elenco ex art. 113 del Tub per tutti i soggetti che esercitavano, in via esclusiva o prevalente, attività di assunzione di partecipazioni non nei confronti del pubblico. 2 Lo stesso provvedimento introduce novità, analizzate dalla circolare Assoholding n. 4 del 16 aprile 2009 (in anche per le finanziarie che svolgono attività di leasing, factoring, credito al consumo, servizi di pagamento (e altro) iscritte negli appositi elenchi di cui agli artt. 106 e 107 del Tub.

2 Attività finanziarie ATTUALITÀ 2797 Da qui l iscrizione all elenco di cui all art. 113 di oltre società (nel tempo leggermente ridotte e oggi di poco superiori alle unità), talora anche di persone o addirittura società semplici, che spesso sono da lunghi anni totalmente i- nattive e hanno la sola conseguenza di appesantire gli elenchi tenuti dall Ufficio Indagini Finanziarie, senza che da ciò risulti alcuna utilità sostanziale ai fini dei controlli antiriciclaggio. L art. 12, comma 3, del D.M. n. 29/2009 stabilisce, invece, che l attività di assunzione di partecipazioni rileva ai fini dell iscrizione solo se svolta congiuntamente ad altra attività finanziaria nei confronti delle partecipate. Dunque, per le holding che svolgono attività partecipativa meramente statica, quali molte holding familiari o holding captive all interno di gruppi, non vi è più il fastidioso obbligo di iscrizione al predetto elenco. L obbligo, invece, permane per le holding che svolgono anche altre attività finanziarie dinamiche nei confronti delle società partecipate, quali, ad esempio, la concessione di finanziamenti soci, la gestione accentrata della tesoreria di gruppo (c.d. cash pooling ) 3 e leasing, lease back 4 o factoring infragruppo (captive). Trattasi, peraltro, di fattispecie particolarmente frequenti, che costringeranno diverse migliaia di holding ex art. 113 a rimanere iscritte all elenco, considerando che tra le attività tipiche di una holding, anche se non operante nei confronti del pubblico, rilevano proprio i prestiti intercompany. Il D.M. n. 29/2009, art. 23, comma 4, demanda infine alla Banca d Italia il compito di definire le modalità di cancellazione dall elenco ex art. 113 del Tub, per i quali cade l obbligo di iscrizione. A tal fine, secondo la circolare interpretativa n. 4 del 16 aprile 2009 di Assoholding, chi procede alla cancellazione dall elenco dovrà comunque consegnare alla Banca d Italia l archivio unico informatico e comunicare in via telematica all archivio dell Agenzia delle Entrate la cancellazione della casella di posta elettronica certificata utilizzata per le indagini finanziarie, avendo però cura di mantenere un periodo di osservazione 3 Che comprende servizi di pagamento e attività di incasso e trasferimento fondi, di trasmissione o esecuzione di ordini di pagamento, di compensazione di crediti e debiti. 4 Le attività di sale and lease back infragruppo sono da valutare con estrema cautela, essendo spesso considerate fiscalmente elusive in quanto prive di valide ragioni economiche. di 30 giorni durante i quali eventuali richieste di indagini dovranno comunque essere elaborate ed inviate all Agenzia. 2. Conseguenze fiscali della cancellazione dall elenco ex art. 113 del Tub Sotto il profilo fiscale, la conseguenza immediata della cancellazione dall iscrizione al predetto elenco di cui all art. 113 del Tub sarà la fuoriuscita dall imponibile Irap della sommatoria tra gli interessi attivi e passivi rappresentati in bilancio. Ciò in quanto, ai sensi dell art. 6, comma 9, del D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, al valore della produzione netta delle società iscritte nell albo di cui all art. 113 del Tub, calcolato secondo le disposizioni di cui all art. 5 del medesimo D.Lgs. n. 446/1997 in tema di società di capitali 5, va aggiunta la differenza tra gli interessi attivi e proventi assimilati e gli interessi passivi e oneri assimilati. Gli interessi passivi concorrono alla formazione del valore della produzione nella misura del 96 per cento del loro ammontare 6. Come evidenziato invece dalla circ. n. 4/2009 di Assoholding, le conseguenze sul piano della deducibilità degli interessi passivi, ai fini Ires ex art. 96 del Tuir, limitata al 30% del ROL (Reddito Operativo Lordo), saranno meno immediate 7. 5 Secondo cui la base imponibile Irap è determinata dalla differenza tra il valore e i costi della produzione di cui alle lettere A) e B) dell articolo 2425 del codice civile, con esclusione delle voci di cui ai numeri 9), 10), lettere c) e d), 12) e 13), così come risultanti dal conto economico dell esercizio. 6 Si veda anche G. De Vito, Interessi passivi in bilico, in Il Sole-24 Ore del 17 aprile 2009, pag Secondo l art. 96, comma 1, del Tuir, gli interessi passivi e gli oneri assimilati (ad esclusione di quelli ricompresi nel costo dei beni) delle società di capitali, al netto degli interessi attivi e dei proventi assimilati, sono ammessi in deduzione solo entro il 30% del reddito operativo lordo (ROL). Ai sensi del comma 2 del predetto art. 96 del Tuir, per risultato operativo lordo si intende la differenza tra il valore e i costi della produzione di cui alle lettere a) e b) dell art del codice civile, con esclusione delle voci di cui al numero 10, lettere a) e b) (ammortamenti delle immobilizzazioni immateriali e materiali), e dei canoni di locazione finanziaria di beni strumentali, così come risultanti dal conto economico dell esercizio. Per approfondimenti, si veda R. Moro Visconti, Finanziaria 2008: reddito operativo lordo (ROL) e deducibilità degli interessi passivi nel Ddl Finanziaria 2008, in il fisco n. 44/2007, fascicolo n. 1, pag. 6338; P. Pisoni-F. Bava-D. Busso, Finanziaria 2008: deducibilità degli interessi passivi e risultato operativo lordo - Aspetti operativi e scritture contabili, in il fisco n. 8/2008, fascicolo n. 1, pag. 1329; S. Trettel, Interessi passivi e holding di partecipazioni industriali, in Corriere tributario n. 14/2008, pag

3 2798 ATTUALITÀ Attività finanziarie Tale limite penalizza ingiustamente le holding, soprattutto quelle pure, che hanno spesso un risultato operativo tendente a zero, a meno che non addebitino alle partecipate management fees con un ricarico rispetto ai costi sostenuti (operazione non sempre agevole, anche perché spesso le holding hanno una struttura molto snella, che non consente loro un attività di advisory). Infatti, a differenza del predetto art. 6 del D.Lgs n. 446/1997 in tema di Irap, l art. 96, comma 5, del Tuir, prevede che la deducibilità degli interessi passivi nei limiti del 30% del ROL si applica alle società che esercitano in via esclusiva o prevalente l attività di assunzione di partecipazioni in società esercenti attività diversa da quelle creditizia o finanziaria, a prescindere, pertanto, dall iscrizione in appositi elenchi del Tub. La possibilità di dedurre gli interessi passivi per il 96% del loro ammontare, come prescrive l art. 96, comma 5-bis, del Tuir, dipende, dunque, solamente dal tipo di partecipazioni detenute 8 e non rileva, in tale ambito, nemmeno la tipologia di schemi di bilancio adottati 9. La recente ris. n. 91/E del 2 aprile ha risolto solo in parte il problema. Nel caso di holding che detiene partecipazioni in una o più sub-holding, che, a loro volta, detengono partecipazioni di ultima istanza in società industriali e commerciali, la deducibilità degli interessi passivi nel limite del ROL resterebbe circoscritta alle sole sub-holding 11, sempreché le sub-holding medesime non si cancellino dall elenco ex art. 113 del Tub, altrimenti le sub-holding derubricate dall elenco non potrebbero essere qualificate come finanziarie e anche la holding, di conseguenza, sarebbe attratta per trasparenza al regime del ROL. Le holding potrebbero essere escluse dalle limitazioni sulla deducibilità degli interessi passivi se solo l Amministrazione finanziaria: 8 È il caso delle holding bancarie o assicurative e delle holding finanziarie. 9 Si veda il paragrafo In il fisco n. 15/2009, fascicolo n. 1, pag In tal senso, secondo la circ. n. 2 di Assoholding del 22 aprile 2008 (in il fisco n. 23/2008, fascicolo n. 1, pag. 4205), le holding di partecipazioni possono considerarsi comunque escluse dalle limitazioni sulla deducibilità degli interessi passivi, di cui al nuovo art. 96 del Tuir, qualora la gestione del gruppo sia adottata attraverso la previsione di una sub-holding, interposta tra la holding e le società partecipate. In questo caso, infatti, la partecipata sub-holding svolge un attività finanziaria di assunzione di partecipazioni, anche se non nei confronti del pubblico, ma nei confronti delle proprie partecipate. le considerasse opportunamente società finanziarie; ovvero consentisse di includere fra i ricavi della gestione caratteristica, che rilevano ai fini del calcolo del ROL, i dividendi percepiti, come è lecito che sia, visto che, da un punto di vista sostanziale, è innegabile che il mestiere tipico o caratteristico di una holding sia anzitutto quello di raccogliere frutti (dividendi e talora capital gains) dalle sue partecipate e che gli schemi di bilancio civilistici previsti per le società industriali, commerciali o di servizi mal si adattino alla peculiarità delle holding, che semplicemente fanno un mestiere diverso. 3. Holding pure e holding miste Con riferimento all attività esercitata, le holding possono essere pure, se la loro attività consiste in via esclusiva o prevalente nell assunzione di partecipazioni. Le holding miste si differenziano dalle holding pure per il fatto che, oltre alla detenzione di partecipazioni, esse svolgono anche un attività operativa (produttiva, commerciale, immobiliare, di servizi ) che può essere prevalente o minoritaria 12. Le differenze tra holding pure o miste possono essere molto rilevanti, sotto il profilo fiscale, contabile (per gli schemi di bilancio ad esse applicabili), valutativo e giuridico (iscrizione o meno all elenco di cui all art. 113 del Tub 13 D.Lgs. n. 385/1993 o agli elenchi di cui agli artt. 106 e 107 del Tub). In particolare, le holding: iscritte all elenco ex art. 113 del Tub redigono il bilancio secondo gli schemi civilistici; iscritte agli elenchi ex artt. 106 e 107 redigono il bilancio secondo le norme sugli enti finanziari e creditizi e cioè secondo gli schemi proposti dalla circ. n. 262 della Banca d Italia del 22 dicembre e secondo i principi contabili internazionali Ias/Ifrs. La distinzione tra holding e sub-holding pure o, rispettivamente, miste può rilevare anche ai fini dell applicazione della participation exemption 15, 12 Per approfondimenti, si veda: R. Moro Visconti, Le holding, in Il Sole-24 Ore, 2007, Milano; R. Moro Visconti, La fiscalità delle holding, in il fisco n. 25/2008, fascicolo n. 1, pag L iscrizione deve obbligatoriamente avvenire se l attività finanziaria è prevalente (con riferimento a ricavi e attività) ovvero se vi è oggetto sociale chiaramente finanziario e se si verificano i requisiti della recente modifica normativa. 14 In allegato al provv. Banca d Italia 22 dicembre 2005, in banca dati fisconline. 15 Si rammenti che i requisiti di commercialità e residenza vanno verificati in capo alle partecipate di ultima istanza; la

4 Attività finanziarie ATTUALITÀ 2799 così come l attività commerciale o meno delle partecipate e la contabilizzazione delle partecipazioni tra le immobilizzazioni o come beni merce nel circolante, evento che postula un attività di trading di norma poco consona ad holding ex art. 113 chiuse nei confronti del pubblico e più in sintonia con l attività di merchant banking ricompresa nelle società ex artt. 106 o 107 del Tub. 4. Disapplicazione senza istanza della normativa sulle società di comodo alle holding Come è noto, il D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla L. 4 agosto 2006, n. 248, e la L. 27 dicembre 2006, n. 296 (Finanziaria 2007) avevano inasprito la complessa e mutevole normativa sulle c.d. società di comodo, contenuta nell art. 30 della L. 23 dicembre 1994, n. 724, non prevedendo alcuna esimente per le holding, le quali, pertanto, dovevano presentare l apposita istanza di disapplicazione della normativa 16. Successivamente, la circ. n. 5/E del 2 febbraio aveva più opportunamente individuato alcune situazioni oggettive, a titolo meramente esemplificativo, che avrebbero potuto giustificare il riscontro positivo dell istanza per le holding 18 : società partecipate con riserve di utili non sufficienti, in caso di integrale distribuzione, a consentire alla holding di superare il test di operatività; sub-holding non deve costituire a tal fine uno schermo tra la holding e le partecipate operative. 16 Per maggiori approfondimenti, si veda, ex plurimis: A. Mastroberti, Il punto sulla disciplina delle società non operative, in Azienda & Fisco n. 23/2008; R. Moro Visconti, Holding società di comodo : recenti casi di disapplicazione secondo la prassi ministeriale, in il fisco n. 48/2007, fascicolo n. 1, pag. 6907; R. Moro Visconti, Holding non operative: novità normative e interpello disapplicativo, in il fisco n. 9/2007, fascicolo n. 1, pag. 1236; M. Posarelli, L istanza per la disapplicazione della disciplina antielusiva sulle società di comodo: gli aspetti procedurali dopo la circolare n. 14/E del 15 marzo 2007, in il fisco n. 14/2007, fascicolo n. 1, pag. 2029; M. Valentini, Società di comodo: holding industriali ed Irap, in La Settimana fiscale n. 9/2007, pag. 21; G. Vasapolli-A. Vasapolli, Le partecipazioni escluse dalla normativa sulle società di comodo, in Corriere tributario n. 15/2008, pag In il fisco n. 6/2007, fascicolo n. 2, pag In tal senso, secondo la circ. n. 11/E del 16 febbraio 2007, paragrafo 6.7. (in il fisco n. 8/2007, fascicolo n. 2, pag. 1088), potranno trovare accoglimento le istanze delle holding in tutti i casi in cui la normativa sia stata disapplicata nei confronti delle partecipate, ma anche quando si dimostri, ad esempio, che l eventuale distribuzione di tutti gli utili della partecipata non sarebbe stata comunque sufficiente per evidenziare proventi almeno pari a quelli minimi determinati in via presuntiva con l applicazione dei coefficienti. mancata distribuzione di dividendi da parte delle partecipate dovuta alla necessità di coprire con le riserve di utili esistenti le perdite conseguite 19 ; società partecipate che si trovano in fase di avvio dell attività; società partecipate che operano in settori in crisi; società costituite quali Special Purpouse Vehicle (SPV), che dimostrano di dover necessariamente impiegare i proventi conseguiti dalla società target per il rimborso dei debiti contratti per l acquisto della target stessa. Per quanto concerne, invece, le holding immobiliari che hanno per oggetto la realizzazione e la successiva locazione di immobili, la citata circ. n. 5/E (paragrafo 4.5) aveva, inoltre, rilevato che sarebbe stato possibile disapplicare la normativa sulle società non operative in presenza di particolari situazioni oggettive, fra cui rilevano, a titolo di esempio, le seguenti: la società immobiliare ha iscritte in bilancio e- sclusivamente immobilizzazioni in corso di realizzazione (in costruzione o radicale ristrutturazione), da destinare successivamente alla locazione, ma non suscettibili, momentaneamente, di produrre un reddito, ancorché minimo; dimostrata impossibilità, per la società immobiliare, di praticare canoni di locazione sufficienti per superare il test di operatività, ovvero per conseguire un reddito effettivo superiore a quello minimo presunto; dimostrata impossibilità di modificare i contratti di locazione in corso (se sono ad equo canone, ben difficilmente superano le soglie minime di operatività); temporanea inagibilità dell immobile, da documentare adeguatamente. La successiva circ. n. 44/E del 9 luglio 2007, paragrafo , aveva, invece, ribadito che, per le holding iscritte nell albo di cui all art. 113 del Tub, l esclusione automatica dalla disciplina 19 La circ. n. 25/E, paragrafo 8, del 4 maggio 2007 (in il fisco n. 19/2007, fascicolo n. 2, pag. 2661) specifica che costituisce, inoltre, circostanza utile ai fini dell accoglimento dell istanza disapplicativa il fatto che la società partecipata, pur disponendo di utili e riserve di utili teoricamente sufficienti in ipotesi di integrale distribuzione a consentire il superamento del test di operatività da parte della holding partecipante, non abbia proceduto alla relativa distribuzione in attuazione di un piano di autofinanziamento finalizzato al concreto rafforzamento dell attività produttiva, sempreché venga dimostrato che l utile sia stato (o sarà) effettivamente investito. 20 In il fisco n. 29/2007, fascicolo n. 2, pag

5 2800 ATTUALITÀ Attività finanziarie sulle società non operative non ricorre, in quanto per tali soggetti non sussiste l obbligo di costituirsi sotto forma di società di capitali per svolgere dette attività in via esclusiva (essendovi, come anticipato, molte holding ex art. 113 in forma di società di persone). Il provvedimento del Direttore dell Agenzia delle Entrate n , del 14 febbraio 2008, art. 1, lettera e), ha invece disposto che possono disapplicare la disciplina sulle società di comodo, senza dover assolvere all onere di presentare istanza di interpello, le società che detengono partecipazioni in società non considerate di comodo 21. Pertanto, se le partecipate sono società operative, alla holding non è applicabile la normativa sulle società di comodo 22, seguendo un ragionevole e sostanziale principio di trasparenza che opportunamente fa risalire alla holding i requisiti di esenzione della partecipata. 5. Considerazioni di sintesi Il riconosciuto ruolo ampiamente positivo rivestito dalle holding familiari 23, tra le altre cose 21 La lettera f) del comma 128 dell art. 1 della legge finanziaria 2008 (L. n. 244 del 24 dicembre 2007) aveva, infatti, introdotto il nuovo comma 4-ter dell art. 30 della L. n. 724/1994, a norma del quale con Provvedimento del Direttore dell Agenzia delle Entrate avrebbero potuto essere individuate ulteriori situazioni oggettive in presenza delle quali sarebbe consentito ai contribuenti di disapplicare in modo automatico le disposizioni sulle società di comodo, senza dover assolvere all onere di presentare istanza di interpello ai sensi dell art. 37-bis, comma 8, del D.P.R. n. 29 settembre 1973, n Si veda anche G. Gavelli-A. Versari, Provv. Ag. Entrate n del 14 febbraio Le novità in materia di società di comodo, in il fisco n. 11/2008, fascicolo n. 1, pag La holding consente di razionalizzare la struttura finanziaria, anche attraverso una tesoreria centralizzata, eliminando il ricorso ai soci nello spostamento intercompany di risorse o nel loro utilizzo per nuovi investimenti; la flessibilità finanziaria cresce, anche per la migliore immagine di gruppo verso i finanziatori esterni e per le sinergie dimensionali, che lo rendono più appetibile e meno rischioso per i finanziatori; la holding razionalizza l erogazione di dividendi alla famiglia, dopo averli raccolti dalle società operative controllate, considerando le specifiche esigenze di autofinanziamento; il trasferimento generazionale può essere pianificato, anzitutto sotto il profilo civilistico e fiscale, direttamente al livello più elevato della struttura societaria di gruppo, con risparmio di costi e imposte; la holding può consentire, in Italia e altri ordinamenti, la tassazione di gruppo su una base imponibile consolidata; la holding razionalizza il controllo societario (anche attraverso patti di famiglia) e preserva le società operative dai dissidi familiari; la holding può avere benefici fiscali (participation exemption; Iva di gruppo, tassazione per trasparenza in capo ai soci...). utile strumento per frapporre uno schermo giuridico tra la famiglia che cresce con la deriva generazionale e le società operative, trova in una normativa fiscale farraginosa e penalizzante un ingiustificato ostacolo, che non agevola e non incentiva né la costituzione di nuove holding né l auspicato rimpatrio di holding estere. L incertezza normativa ostacola una seria pianificazione fiscale: basti pensare alla percentuale di imponibilità delle plusvalenze ai fini della participation exemption, cambiata innumerevoli volte e oggi pare assestata al 5%, o ancora alle restrizioni in tema di consolidato fiscale, con la tassazione al 5% dei dividendi, che hanno reso tale strumento inappetibile ai più, con buona pace dell opzione triennale spesso esercitata su più favorevoli presupposti normativi allora vigenti (è come se le regole del calcio cambiassero a partita in corso ). La volubilità del legislatore fiscale, preoccupato da contingenti ragioni erariali, lungi dall incrementare il gettito, crea un danno reputazionale e sistemico difficile da superare, anche perché assai meno diffuso all estero. Anche le norme su società di comodo e ROL appaiono farraginose e penalizzanti, soprattutto in un contesto di mercato fortemente recessivo, in cui esse hanno un ruolo chiaramente prociclico, che esaspera il trend economico, ponendo obiettivi di redditività minima difficilmente realizzabili in una fase recessiva. Il piccolo passo avanti, ai fini della semplificazione, rappresentato dall esclusione dall art. 113 del Tub delle holding familiari statiche, è sicuramente da accogliere con favore da parte sia dei soggetti controllati, sia dei controllanti, anche se si auspica una più ampia portata esclusiva, posto che i finanziamenti soci e la tesoreria centralizzata, fenomeni frequentissimi e anzi spesso alla base delle motivazioni che spingono a valutare l opportunità di costituire una holding, ben difficilmente possono creare problemi tali da indurre a mantenere un attività vigilata, che ben più opportunamente dovrebbe concentrarsi su altre fattispecie oggi a tutti note, in primis la presenza di titoli tossici nei bilanci bancari. Si auspicano, pertanto, ulteriori e ben più coraggiosi interventi semplificatori, in ambito fiscale e di controlli finanziari, in un ottica di corretta prevalenza della sostanza sulla forma, che consenta al nostro Paese di avvicinarsi alla legislazione e alla prassi applicativa degli altri Paesi occidentali, coi quali quotidianamente competiamo e ci confrontiamo.