PROVA PRATICA N. 14 CESSIONE DI PARTECIPAZIONI (PROVA ASSEGNATA ALL UNIVERSITÀ DI FIRENZE - I SESSIONE 2011)

Transcript

1 PROVA PRATICA N. 14 CESSIONE DI PARTECIPAZIONI (PROVA ASSEGNATA ALL UNIVERSITÀ DI FIRENZE - I SESSIONE 2011) La società a responsabilità limitata «Alfa» ha un capitale sociale di ,00, cosi suddiviso: 70% socio «A»; 30% socio «B». ll socio «A» ha deciso di vendere la propria partecipazione alla persona fisica «C» al valore di ,00. ll candidato, dopo aver trattato la normativa civilistica e fiscale riguardante la cessione di partecipazioni nonché i soggetti autorizzati a redigere i relativi atti e forma degli stessi, predisponga e tratti quanto segue: gli atti ed i documenti necessari per permettere al socio «C» di acquisire la partecipazione maggioritaria; le diverse garanzie che il soggetto «A» cedente potrebbe richiedere al soggetto «C» acquirente, in caso di pagamento dilazionato; i vantaggi fiscali ed i costi che il socio «A» avrebbe rivalutando la propria quota ai sensi della normativa attualmente vigente. SVOLGIMENTO In via generale si rileva che il trasferimento di azienda può avvenire sia mediante la cessione a titolo oneroso sia mediante la cessione del pacchetto di controllo: la prima tipologia di trasferimento viene definita cessione di beni di primo grado mentre la seconda viene definita cessione di beni di secondo grado. La cessione di partecipazioni è fattispecie non espressamente regolata dal codice civile, quindi occorre fare riferimento agli artt c.c. e ss. che disciplinano i contratti di vendita. Il possesso di partecipazioni di una società attribuisce al socio una serie di diritti di natura amministrativa e patrimoniale. I diritti di natura amministrativa consentono al socio di partecipare alla vita societaria: partecipazione alle assemblee etc.. I diritti patrimoniale riguardano i diritti agli utili e quelli conseguenti alla liquidazione della società. La cessione di partecipazioni presenta molteplici vantaggi che si possono individuare: nella semplicità operativa e contabile dell operazione atteso che l operazione non comporta la modifica della struttura giuridica dei soggetti coinvolti; nella tassazione, a determinate condizioni, più favorevole rispetto alla cessione di azienda. Nondimeno appare sicuramente opportuno che il contratto di cessione delle quote societarie venga redatto con la massima attenzione al fine di ridurre il rischio di possibili contenziosi fra le parti.

2 78 Prova pratica n. 14 Infatti qualora la cessione di una partecipazione avvenga fra soggetti economici differenti, nonostante la semplicità operativa dell operazione di cessione, gli adempimenti preparatori all operazione sono i medesimi dell operazione di cessione d azienda e consistono nella valutazione dell azienda, nell inserimento di particolari clausole di garanzia per il cessionario nel contratto etc. L operazione di cessione di partecipazioni all interno di un gruppo societario di regola avviene per finalità di carattere fiscale, organizzativo etc. Le motivazioni organizzative possono consistere nella volontà del soggetto economico di ottenere un controllo totalitario diretto, ovvero un controllo indiretto mediante, ad. es., una sub holding; a livello fiscale l intento potrebbe essere quello di ottimizzare il carico fiscale mediante operazioni di arbitraggio fiscale nazionale ed internazionale attuato mediante la costituzione di gruppi. Diversamente la cessione di partecipazioni al di fuori del gruppo di regola avviene al fine di reperire risorse finanziarie. Come sopra accennato la cessione di partecipazione rappresenta un operazione relativamente semplice anche se richiede sovente la risoluzione di problematiche particolari volte a tutelare l acquirente della partecipazioni. Problematiche riscontrabili anche nel caso di cessione dell azienda. Per tali ragioni il contratto di trasferimento della partecipazione contiene determinate clausole. Chi compra una quota di partecipazione ha interesse affinchè il patrimonio, di cui la società è titolare, risponda, quanto al valore, al prezzo pattuito. I rimedi ordinari, come dicevamo, sono inidonei. Pertanto, la prassi, di derivazione anglosassone, ha elaborato e perfezionato nel tempo un sistema di clausole denominate di «dichiarazioni e garanzie» (rapresentations and warranties). Tali clausole non sono altro che accordi contrattuali la cui validità si prescrive in dieci anni. Associate a dette clausole vengono sottoscritte quelle di indennizzo (indemnities), anch esse con prescrizione decennale, ed anch esse aventi forza di contratto. Le clausole di indennizzo prevedono il ristoro economico a favore della parte (acquirente) che ha sofferto il danno: il solo ristoro o danno, e non anche il lucro cessante, come avviene nell azione di risarcimento (prescrivibile, peraltro, in cinque anni). Nella pratica, nello schema del contratto di compravendita della partecipazione sociale, oltre agli elementi essenziali del contratto stesso (le parti, l oggetto, il corrispettivo) vengono inserite le clausole in parola che impegnano la parte venditrice. Se, ad esempio, nel bilancio della società è inserita una posta che indica il valore del «magazzino», di tale valore risponde il venditore. Se, pertanto, a seguito di verifica, anche posteriormente al closing ed in un arco di tempo convenzionale, viene accertato un valore inferiore a quello dichiarato, parte venditrice deve indennizzare parte acquirente di un importo pari alla differenza. Altrettanto è a dirsi per l ipotesi in cui, a seguito di verifica fiscale, si imponga il pagamento di una determinata somma riferibile alla passata gestione. L ormai ex venditore deve, perciò, risarcire l altra parte (ormai titolare della quota di partecipazione) dell importo dovuto al fisco. Se il prezzo della compravendita non è stato ancora interamente pagato, in presenza di apposita clausola, sarà possibile per il compratore ridurre la quota di prezzo ancora da corrispondere nella misura pari all indennizzo. Queste sono le cosiddette clausole di «dichiarazioni e garanzie» applicate nei contratti di acquisizione di pacchetti azionari o quote societarie. Le stesse clausole vengono ormai estese ad altri contratti (anche accordi di finanziamento o di ristrutturazione di passività bancarie), nelle quali vi è

3 Cessione di partecipazioni 79 una parte maggiormente tutelanda (analoga a quella dell acquirente nel caso dell acquisto di partecipazioni), non dotata di una completa conoscenza di determinate situazioni, suscettibili di variazioni negative. Sempre a proposito di acquisti di partecipazioni, si stanno affermando negli ultimi anni le clausole di garanzia delle performances reddituali dell azienda, di cui è oggetto di compravendita una sua quota di partecipazione. Il contratto di compravendita prevede che gli elementi patrimoniali attivi e passivi trasferiti siano individuati tramite un inventario analitico ed una situazione patrimoniale, entrambi generalmente sottoposti al controllo di una società di revisione, da allegare al contratto stesso. Nonostante questo controllo preventivo occorre comunque tutelare il compratore dal rischio di perdite economiche. Sia ben inteso che questo rischio non si identifica assolutamente con il rischio di impresa, di cui il compratore si fa consapevolmente carico, ma si identifica con il rischio scaturente da un eventuale discrepanza tra la realtà presentata dal venditore al momento della firma del Contratto e quella trovata in concreto dall acquirente. La responsabilità contrattuale del venditore viene così individuata come obbligo di indennizzo del compratore per le passività pregresse, ovvero le sopravvenienze passive che si dovessero verificare, rispetto alla situazione patrimoniale di riferimento, per fatti riferibili alla gestione precedente il trasferimento. Le aree di maggior rischio concernono sopravvenienze di natura: fiscale; previdenziale; giuslavoristica; ecologico-ambientale; di responsabilità civile legata al prodotto. Tutto ciò deve essere ovviamente assistito da idonee garanzie, generalmente costituite da una parte o dall intero del prezzo pagato. La garanzia che tutela maggiormente il compratore è la sottoscrizione da parte del venditore di una fideiussione bancaria a prima richiesta, ovvero clausola che prevede che il garante sia tenuto a pagare a semplice richiesta scritta della banca, senza poter sollevare nessuna delle eccezioni pertinenti al debito garantito. Talora, nel caso in cui il contratto preveda una dilazione del prezzo, la dilazione stessa può essere usata come garanzia (escrow account): se si verifica una sopravvenienza passiva il compratore può trattenere del tutto o in parte la parte di prezzo non ancora corrisposta. L escrow account altro non è che un deposito vincolato di durata pluriennale costituito dal venditore ed affidato in custodia a terzi fino al verificarsi di specifiche condizioni prestabilite. Nel caso di pagamento dilazionato anche il venditore generalmente esige una fideiussione a garanzia del corrispettivo ancora da ricevere. Comunemente nel caso di società di piccole medie dimensioni a carattere familiare e non abituate alla gestione di un operazione di finanza straordinaria, l imprenditore cedente fatica ad accettare le clausole di garanzia in quanto ritenute eccessivamente onerose o in quanto il rilascio di una fideiussione viene considerato eccessivamente vincolante (nota 2). Ancora una volta, per ovviare a questi problemi,

4 80 Prova pratica n. 14 è molto utile rivolgersi a consulenti legali e finanziari esterni specializzati, in grado di far comprendere all imprenditore tre concetti fondamentali: 1. è indiscutibilmente ed assolutamente necessario rilasciare delle garanzie; 2. la maggior parte delle volte è consigliabile una forma di garanzia limitata nel tempo e nell ammontare, seppure sotto forma di fideiussione o conti vincolati; è estremamente raro che l imprenditore non sia a conoscenza dell esistenza di passività pregresse tali da obbligare il compratore alla riscossione di gran parte o dell intera garanzia. a) Clausole di garanzia Le clausole di garanzia possono riguardare diversi aspetti. Le classiche clausole di garanzia hanno per oggetto le quote trasferite, ossia la garanzia che le stesse non presentano diritti reali su di esse, vincoli ovvero gravami di qualsiasi genere. Sovente sono previste clausole di garanzia in merito all attendibilità della situazione patrimoniale che ha fornito la base di partenza per la fissazione del prezzo: le clausole di questa tipologia vanno dalle garanzie per eventuali future sopravvenienze passive ovvero clausole specifiche riguardanti singole poste patrimoniali etc. b) Clausole di accesso Le clausole di accesso sono delle clausole che permettono al soggetto che acquista le partecipazioni di poter accedere a determinate informazioni e documenti. L accesso informativo avviene nella fase antecedente al closing dell operazione e si concretizza mediante una data room nel corso della quale il potenziale acquirente (o meglio i professionisti dello stesso) possono porre in atto una attività di due diligence: quindi possono prendere visione dei libri, scritture contabili e documenti societari. In definitiva le clausole di accesso disciplinano le modalità di svolgimento dell attività di due diligence. c) Clausole di gestione Le clausole di gestione sono delle clausole volte al mantenimento della consistenza patrimoniale dell impresa nel periodo di tempo compreso tra la stipulazione del contratto preliminare di cessione delle partecipazioni ed il closing dell operazione. Le clausole più comuni riguardano dei limiti che vengono posti all operatività dell azienda al fine di non pregiudicarne la profittabilità con operazioni ad alto rischio; in ogni caso queste clausole non pregiudicano l ordinaria gestione dell azienda. d) Clausole sul divieto di concorrenza L inserimento di questa è finalizzata ad evitare che vi sia sviamento della clientela, quindi concorrenza sleale di cui all articolo 2557 c.c. che concerne l ipotesi di cessione di azienda, da parte del cedente a danno del cessionario successivamente alla cessione del pacchetto azionario. In ogni caso il divieto di concorrenza non può avere durata superiore a cinque anni. Si segnala che la giurisprudenza più recente ritiene applicabile il divieto di concorrenza, anche in assenza di una espressa clausola in tal senso, nel caso di cessione di pacchetti azionari che modificano il controllo della società (si veda in tal senso Cass. n. 9682/2000 e n. 1643/1998).

5 Cessione di partecipazioni 81 e) Clausole di prezzo Il prezzo per la cessione del pacchetto azionario è sovente determinato ed esplicitato nel contratto di cessione. Tuttavia qualora venga convenuto che il corrispettivo prezzo verrà pagato in modo dilazionato nel tempo successivamente al trasferimento della partecipazione, lo stesso può essere determinato mediante determinati criteri che vengono esplicitati mediante un algoritmo matematico. La determinazione del prezzo mediante lo sviluppo della formula sono, spesso, affidati a professionisti indipendenti graditi ad entrambe le parti. Un esempio di prezzo determinabile è rappresentato da una percentuale dei risultati futuri nella diverse configurazioni: utile netto di esercizio, reddito operativo, Mol, Ebitda, etc. Di seguito indichiamo l elenco dei documenti richiesti dalle persone fisiche e dalle società per l operazione di cessione. Cedenti e cessionari «persone fisiche» Fotocopia di un documento di identità, con l indicazione della professione e della residenza attuali. Fotocopia del codice fiscale. Originale della eventuale procura speciale o copia autenticata della procura generale. Fotocopia del permesso di soggiorno per i soggetti extracomunitari. Regime patrimoniale coniugale della parte alienante; se nel contratto interviene il coniuge in comunione legale, sono necessari anche il documento di identità e il codice fiscale di tale soggetto. Cedenti e cessionari «società» Visura recente del Registro Imprese da cui risultano gli organi in carica. Statuto vigente della società o patti sociali attuali e partita IVA della società. Eventuale delibera del consiglio di amministrazione o dell assemblea dei soci che autorizzano il legale rappresentante a compiere l atto. Società le cui quote sono cedute Visura recente del Registro Imprese. Statuto vigente o patti sociali attuali. Codice fiscale e, se diversa, partita IVA. Libro soci da cui risulti il nome e l ammontare della quota del cedente. Soggetti Eventuale dichiarazione di rinuncia alla prelazione da parte degli altri soci. Profili fiscali agevolati nella cessione di partecipazioni Si rileva che, a seguito dell introduzione del regime fiscale definito partecipation exemption (ai fini «PEX»), l impatto fiscale è molto basso. Infatti l eventuale plusvalenza risulta imponibile IRES per un importo pari al 5% della stessa. Sono previsti 4 requisiti indispensabili per rendere possibile l applicazione della PEX: possesso ininterrotto delle partecipazioni dal primo giorno del 12º mese precedente quello dell avvenuta cessione; le partecipazioni cedute devono essere state classificate nel primo bilancio chiuso durante il periodo di possesso sotto la voce delle immobilizzazioni finanziarie;

6 82 Prova pratica n. 14 la società partecipata non deve essere residente in uno stato a fiscalità privilegiata almeno dall inizio del terzo periodo di imposta anteriore al realizzo della plusvalenza; la società partecipata deve esercitare un attività commerciale almeno dall inizio del terzo periodo di imposta anteriore al realizzo della plusvalenza. Senza possibilità di prova contraria si presume che questo requisito non sussista relativamente alle partecipazioni in società il cui valore del patrimonio è costituito prevalentemente da beni immobili diversi da quelli destinati alla produzione o allo scambio. Rivalutazione delle partecipazioni Gli articoli 5 e 7 della L. 448/2001 hanno consentito ai contribuenti che detenevano alla data del 1 gennaio 2002 titoli, quote o diritti, non negoziabili in mercati regolamentati, di rideterminare il loro costo o valore di acquisto alla predetta data. Tale agevolazione è stata poi prorogata alle partecipazioni possedute al 1 luglio 2011 dal D.L. 70/2011 e da ultimo possedute alla data del 1 gennaio 2013 dalla L. 228/2013. L applicazione di tale agelazione richiede l effettuazione di una perizia di stima del valore del bene rivalutato redatta da professionisti abilitati e il versamento di un imposta sostitutiva pari al 4% per le partecipazioni qualificate e del 2% per quelle non qualificate. Il termine ultimo per l asseverazione della perizia è il 30 giugno Vanno esposte nel modello Unico 2013 le sole rivalutazioni operate nel periodo d imposta 2012, rinviando all Unico 2014 la dichiarazione di quelle perfezionate nel I contribuenti devono conservare la documentazione relativa alla rivalutazione effettuata e fornirla all Agenzia delle Entrate quando richiesta. La L. 228/2012 ha determinato la possibilità di rideterminare il costo fiscale delle partecipazioni non quotate possedute alla data del 1 gennaio 2013 e non detenute in regime d impresa (cfr. artt. 5 e 7 della L. 448/2001). A tal fine, occorrerà che, entro il termine del 30 giugno 2013 un professionista abilitato (es. dottore commercialista, geometra, ingegnere, ecc.) rediga e asseveri la perizia di stima della partecipazione; il contribuente interessato versi l imposta sostitutiva (2% o 4%) per l intero suo ammontare, ovvero (in caso di rateizzazione) limitatamente alla prima delle tre rate annuali di pari importo. Con la Circolare 3 maggio 2013, n. 12/E, l Agenzia delle Entrate ha fornito chiarimenti sulla rideterminazione del valore delle partecipazioni di cui alla L. 228/2012. L Amministrazione finanziaria ha sottolineato che qualora i contribuenti abbiano già effettuato una precedente rideterminazione del valore dei medesimi beni, allora questi potrà «scalare» direttamente dall imposta sostitutiva dovuta per la nuova rivalutazione quanto già corrisposto in occasione di analoghe operazioni per gli stessi beni, in altre parole il contribuente potrà detrarre dall imposta sostitutiva dovuta per la nuova rivalutazione l importo relativo all imposta sostitutiva già versata. Il contribuente, quindi, non è tenuto al versamento delle rate ancora pendenti della precedente procedura di rideterminazione e detrae l imposta già versata dall imposta dovuta per effetto della nuova rideterminazione. In alternativa allo scomputo dell imposta già versata, il contribuente può presentare istanza di rimborso dell imposta sostitutiva pagata in passato. Con riferimento ai contribuenti che, in sede del nuovo versamento, non effettuano lo scomputo, è prevista la possibilità di chiedere il rimborso dell imposta sostitu-

7 Cessione di partecipazioni 83 tiva pagata in passato, ai sensi dell art. 38 del D.P.R. 602/1973. Il termine di decadenza per la richiesta del suddetto rimborso decorre dalla data in cui si verifica la duplicazione del versamento e cioè dalla data di pagamento dell intera imposta sostitutiva dovuta per effetto dell ultima rideterminazione effettuata ovvero dalla data di versamento della prima rata. ATTO DI CESSIONE Tra il sig., nato a, il, residente in, via, di professione, codice fiscale, di seguito chiamato «cedente» in qualità di socio della Srl, con sede in, via, costituita il con atto notarile, identificata con codice fiscale e partita IVA, iscritta alla sezione ordinaria del Registro delle Imprese di al n., Rea n., con capitale sociale di, interamente versato (o versato per ) e il sig., nato a., il, residente in, via, di professione, codice fiscale, di seguito chiamato «acquirente» SI STIPULA QUANTO SEGUE Oggetto: Il sig.... (cedente) vende al sig.... (acquirente) che acquista, le quote della... Srl, di proprietà corripondenti al...% del capitale sociale del valore nominale di _... rilevando, altresì, la posizione sociale di questi. Quote: Le quote oggetto del trasferimento con la presente scrittura sono cedute ed acquistate rispettivamente, nello stato in cui attualmente risultano dai libri sociali. Prezzo: Il prezzo della presente cessione è stato tra le parti, d accordo, convenuto nella complessiva somma di _..., che sono versati..., a mezzo... dall acquirente al cedente, il quale con la sottoscrizione del presente atto rilascia liberatoria quietanza, dichiarando di non aver null altro a pretendere. Effetti: L acquirente è sollevato, con la presente cessione, da ogni obbligo e da ogni responsabilità nei confronti della società Srl, assumendosi espressamente il cedente l obbligo di liberare le quote relative all intero capitale sociale, nonché da obblighi e responsabilità per debiti e spese contratti fin dall inizio della costituzione della società. Gli effetti della cessione sono riferiti, per quanto riguarda il godimento delle quote cedute, al giorno e, pertanto, il cessionario parteciperà agli utili risultanti dal bilancio dell esercizio in corso fino a tale data. Il cedente assicura e garantisce che la quota ceduta è stata offerta in prelazione agli altri soci e nessuno ha esercitato il diritto. Garanzie: Il cedente dichiara che le quote cedute sono di sua proprietà e disponibilità, libere da pesi, sequestri, pignoramenti, vincoli, privilegi e oneri o altri vincoli di sorta, obbligandosi per l evizione. Spese: Le spese di redazione e registrazione della presente scrittura sono a carico della parte acquirente.

8 84 Prova pratica n. 14 Iscrizione nel libro soci: Il cedente e l acquirente chiedono che la cessione di quota sia annotata a cura dell organo amministrativo nel libro dei soci dietro esibizione dell avvenuta registrazione presso il Registro Imprese. Valga la sottoscrizione alla presente scrittura quale richiesta di trascrizione da parte del cedente e dell acquirente. Letto, approvato e sottoscritto. Luogo, data Firme Acquirente Cedente