Prof. Alfredo Calderale

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1 Prof. Alfredo Calderale Ipoteca navale e ship mortgage ( in II Jormadas de Lisboa de Direito Marítmo 11 e 12 de Novembro de 2010 O Navio, Almedina, Coimbra, 2012, p ) SOMMARIO: 1. La garanzia sulla nave tra pegno e ipoteca negli ordinamenti di civil law. 2. Le fonti dell ipoteca navale tra codici, leggi speciali e diritto uniforme.- 3. L oggetto dell ipoteca e la surrogazione del creditore ipotecario.- 4. La costituzione dell ipoteca.- 5. La circolazione dell ipoteca e l euroipoteca.- 6. Gli effetti dell ipoteca.- 7. La estinzione dell ipoteca. 8. Lo ship mortgage negli ordinamenti di common law: dalla tradizione alla legge Legal Mortgages ed Equitable Mortgages La creazione del legal ship mortgage e l oggetto della garanzia La circolazione dello ship mortgage I diritti e gli obblighi del mortgagor e del mortgagee La vendita della nave e la estinzione dello ship mortgage. 14. Altre cause di estinzione dello ship mortgage. 1. La garanzia sulla nave tra pegno e ipoteca negli ordinamenti di civil law. - La garanzia sulla nave è un istituto dall origine molto antica 1, la cui disciplina si è evoluta 2, negli ordinamenti di civil law, nel segno delle regole relative all oggetto del pegno e dell ipoteca, alla qualificazione della nave in termini di bene mobile o immobile 3, al regime della pubblicità della stessa nave e delle garanzie reali 4. Nel corso del tempo 5, molti ordinamenti si sarebbero allontanati dalle norme del diritto romano 6 per le quali pignus ed hypotheca, creati con semplice convenzione 7 e sprovvisti di pubblicità 8, 1 Nel IV secolo a.c. il nautikós tókos, ossia il prestito marittimo, diffuso ad Atene e in molti centri marittimi del Mediterraneo, si faceva su garanzia della nave o del carico o di entrambi. Se, però, la nave non giungeva a destinazione, il creditore perdeva il capitale prestato. La rischiosità del prestito per il creditore giustificava l applicazione di tassi di interesse molto alti, oscillanti tra il 20% e il 30%. Cfr. CAILLEMER, Etude sur les antiquités juridiques d Athènes: le contrat de prêtes à Athènes, Paris, La garanzia suddetta è considerata il << progenitore dell ipoteca sulla nave>> da RIGHETTI, Ipoteca navale ed aereonautica, voce del Dig. Dis. Priv., IV, Sez. comm., Vol. VII, Torino, 1992, Cfr. PARISI, Pegno navale, voce del Digesto Italiano, Torino, , Per la trattazione di questo tema si rinvia, già adesso, a FIORENTINO, Studi sulle garanzie reali navali e aeronautiche, Milano, 1949, 30 ss. CHIRONI, Trattato dei privilegi, delle ipoteche e del pegno, Vol. secondo ( Parte Speciale), Torino, 1901, 119 sottolinea come la teoria della nave come immobile sia legata all idea che essa rappresenti << la continuazione del territorio nazionale>> <<con una finzione dove la poesia si sposa alla severa concezione giuridica>>. 4 Per una prima ricognizione di questo punto, si veda la classica opera di FERRARA, junior, L ipoteca mobiliare, Roma, 1932, 158. Detto per inciso, rivaluta lo studio dei classici non solo come materiale indispensabile per la storia della cultura giuridica, ma anche per la genesi e l esatta impostazione di problemi ancora attuali, IRTI, Del ritorno ai classici (e del negozio giuridico) nel pensiero di Vittorio Scialoja in Riv. dir. civ., 2011, 225 ss. 5 Per una rapida, ma efficace sintesi della storia dell ipoteca navale, BRUNETTI, Diritto marittimo privato italiano, Torino, II, 1929, 584 ss. 6 Nel settore del diritto marittimo, al nautikós tókos greco corrispondeva il nauticum foenus, consacrato dal titolo II del Libro XXII del Digesto. In argomento, ARANGIO-RUIZ, Istituzioni di diritto romano, Napoli, 1927, 280 e KLEINSCHMIDT, Das foenus nauticum und dessen Bedentung in romischen Recht, Berlin, Ulpiano afferma << Pignus contrahitur non sola tradizione, sed etiam nuda conventione, etiam non traditum est>> e Gaio << Contrahitur hypotheca per factum conventum, quum quis paciscatur ut res eius propter aliquam obligationem sint hypothecae nomine obligatae>> ( D, 20,1,4). 8 Unitamente al dato che tali diritti potevano nascere tacitamente per legge, la conseguenza della mancanza di pubblicità era che il creditore correva il rischio che la cosa ipotecata fosse stata già stata data in garanzia ad altri o che il debitore, apponendo una data più recente a un atto di costituzione posteriore, posponesse fraudolentemente l ipoteca a lui precedentemente concessa. Il diritto imperiale predispose dei rimedi per tali situazioni. Per impedire multiple concessioni di ipoteca sullo stesso bene, si dichiarò colpevole di stellionato colui che avesse alienato o ipotecato una cosa senza dichiarare l esistenza delle ipoteche già gravanti su di essa. Per evitare il secondo rischio, l imperatore Leone stabilì che le ipoteche costituite davanti all autorità pubblica (pignus publicus) e quelle costituite con un documento sottoscritto da tre testimoni di ottima fama (pignus quasi publicum) prevalessero su quelle costituite per atto privato, anche quando queste avessero data anteriore. Sul punto cfr. ARANGIO- RUIZ, Istituzioni, cit., 243 e 1

2 erano sostanzialmente la stessa cosa potendo cadere su beni mobili e immobili 9 e, quindi, avere ad oggetto anche la nave, considerata bene mobile 10. L unica differenza era che mentre nel pegno il possesso passava subito al creditore come misura cautelativa privata contro facili occultamenti di certi mobili, nell ipoteca che, di solito, aveva ad oggetto immobili o mobili difficilmente occultabili, il possesso passava solo alla scadenza del debito. Creditore pignoratizio e creditore ipotecario potevano ritenere l oggetto della garanzia fino al momento in cui fossero stati pagati 11. La distinzione tra pegno e ipoteca divenne più netta quando, pur conservando la medesima natura giuridica, tali garanzie attribuirono al creditore, come elemento essenziale, lo jus distrahendi, cioè il diritto di vendere la cosa per soddisfarsi sul prezzo, sicché nell ipoteca il successivo trasferimento del possesso << non aveva più grande rilevanza giuridica, ma solo si acquistava allo scopo di far valere lo jus distrahendi >> 12. Dal medioevo, tempo in cui << l evoluzione sociale distinse nettamente l ipoteca dal pegno, quella per gli immobili, questa per i mobili>> 13, all epoca del diritto comune, ossia dal XIII al XVIII secolo, la disciplina della garanzia specifica sulla nave fu, nei vari ordinamenti, collegata alla complessa evoluzione del sistema delle garanzie chiamate a soddisfare le ragioni del creditore 14. Nella Germania del medioevo la nave, considerata bene immobile 15 - come, in Italia, stabilivano, per esempio, le Consuetudini di Bari del 1204 ( rub. XI) 16 - poteva essere data in garanzia utilizzando l ältere Satzung, pegno che comportava il trasferimento della Gewere, reale o simbolica, al creditore 17. Nel Diritto di Wisby il trasferimento del possesso della nave al creditore era simbolico sostanziandosi nella consegna del timone e delle vele ( Cap. XIV) 18. SERAFINI, istituzioni di diritto romano, Modena, 1899, 423 ss Per quanto concerne il pignus, benché il creditore pignoratizio non avesse alcun diritto verso i terzi, godeva di una tutela di fatto. Dal momento che per la trasmissione delle cose mobili se ne richiedeva la presenza nel luogo della contrattazione, la cosa data in pegno al creditore e da questo di fatto posseduta (su questo specifico aspetto, cfr. ASCOLI, L origine dell ipotea e l interdetto Salviano, Livorno, 1887, 30-31) non poteva essere alienata. 9 Cfr. Marciano il quale afferma: << Inter pignus et hypothecam tantum nominis sonus differt >> ( D, 20,1, fr.1, 1). 10 PAOLO definisce la nave << res amplissina, mobilis tamen >> (l 20 pr 4). Sul punto, FIORENTINO, Studi sulle garanzie reali, cit., 31 e ANTONIO VIEGAS CALÇADA, Das Cauções Maritimas, Lisboa, 1932, Ulpiano << Proprie pignus dicimus quod ad creditorem transit; hypotecam quod non transit nec possessio ad creditorem>> (D 13, 9, 2). Questa affermazione, che segue quella riportata alla nota 7, dimostra, secondo FERRARA, junior, L ipoteca mobiliare, cit., 156, che il trasferimento del possesso fosse un << elemento secondario non influente sulla struttura giuridica delle due forme di pegno>>. L affermazione di Ulpiano si collega al dato che, costituito il pegno mediante convenzione, il creditore usava prendere in possesso la cosa pignorata che era facile fare sparire. Tale usanza si generalizzò al punto da far sembrare che pignus e hypoteca due diversi istituti. Riflesso linguistico di questa situazione fu che Gaio collegò la parola pegno alla parola pugno << Pignus appellatur a pugno, quia res quae pignori dantur, manu traduntur>>, il che, secondo VENEZIAN, Corso delle ipoteche, Bologna, , 24, è sbagliato perché pignus deriva da pongo, latino, che significa, render solido, rinforzare, con riferimento evidente al fatto che il pignus fissa l adempimento dell obbligazione garantita. 12 FERRARA, junior, op. loc. ult. cit. 13 PARISI, Pegno navale, cit., 1395, il quale sottolinea che <<questo stato di cose>> non era stato creato << né dal legislatore, né dai dottori>>. 14 Per una sintetica e chiarissima esposizione delle linee evolutive del sistema delle garanzie del credito negli ordinamenti di civil law e di common law, G. TUCCI, Garanzia III) Diritti di garanzia Dir. comp. e stran., voce dell Enc. giur Treccani, HEUSLER, Institutionen des deuctschen Privatrecht, Leipzig, 1885, ALIANNELLI, Della antiche consuetudini e leggi marittime delle province napoletane, Napoli Secondo FIORENTINO, Studi sulle garanzie reali, cit., 33 questa era la situazione generale nel diritto intermedio italiano. Ma il più tardo consolato del mare di Messina qualificava la nave come bene mobile (cap. 29, in GENUARDI, il libro dei capitoli della Corte del Consolato del mare di Messina, Palermo, 1824). 17 L ältere Satzung fu la prima forma di garanzia reale del diritto tedesco. Essa ebbe ad oggetto prima soltanto i beni mobili, più tardi anche gli immobili. Il pegno dava al creditore il diritto di tenersi alla cosa che per il vincolo reale rispondeva del debito, finché non fosse stata riscattata col pagamento. Perciò il pagamento si chiamava Lösung o Einlösung, ossia svincolamento. In argomento, cfr. GIERKE, Deutsches Privatrecht, Leipzig, 812 ss. e, nella dottrina italiana, FERRARA, junior, L ipoteca mobiliare, cit., SPASIANO, Ipoteca navale e aeronautica, voce dell Enc. Dir., Vol. XXII, Milano, 1972, 872, e FIORENTINO, Studi sulle garanzie reali, cit., 17, autori che rinviano alla classica opera di PARDESSUS, Collection des lois marittime, III, Paris, 1834,

3 A partire dalla fine del XII secolo si elaborò un diritto di pegno senza trasferimento del possesso, già apparso nell Italia longobarda nei primi decenni dell VIII secolo, la così detta neure Satzung 19 o jüngere Satzung, o anche städtische Satzung (perché l istituto era maggiormente diffuso nelle città tedesche del Nord 20 ) che nel diritto franco prendeva il nome di obligatio specialis. Fu possibile costituire questa garanzia prima sugli immobili, e, verosimilmente, a partire dalla fine del XVI secolo, anche su beni mobili 21 di ogni tipo 22 a causa della recezione del diritto romano. Per creare la garanzia su un bene mobile o immobile occorrevano le stesse formalità, cioè, un atto formale pubblico, spesso a pena di nullità 23, mediante il quale il pegno riceveva pubblicità 24 con la conseguenza di essere opponibile ai terzi acquirenti il bene oggetto della garanzia 25. La neure Satzung, <simile all ipoteca>> quanto alla sua struttura 26, e << germe da cui sbocciò l odierna ipoteca>> 27, costituiva un <<sequestro anticipato a favore del creditore>>, il quale, da un certo momento in poi, se la cosa fosse stata venduta nonostante il divieto di alienarla, avrebbe potuto rivendicarla presso i terzi In una costituzione di Liutprando del 725 si legge che << nam si obligatae fuerint nominativae, non eas possit vindere, dum ipsam cautionem non sanaverit>>. Nell Italia longobarda erano già presenti alcuni caratteri della garanzia che si svilupperanno in Germania verso la fine del secolo XII e su cui si rinvia alla nota 28. In Italia, la neuere Satzung si costituiva mediante la consegna al creditore della cautio o carta che documentava un alienazione della cosa sottoposta alla condizione sospensiva dell inadempimento dell obbligazione garantita. Se l adempimento si verificava, il creditore, diventato proprietario della cosa, poteva rivendicarla contro chiunque la detenesse. Comparando i modi di costituzione della garanzia nel diritto germano-italico e in quello tedesco (su cui cfr. la nota 24), FIORENTINO, Studi sulle garanzie reali, cit., 23 osserva che la obligatio specialis in Italia equivaleva a un pignoramento privato, la neure Satzung tedesca a un pignoramento o sequestro giudiziale. Per ulteriori approfondimenti dell argomento, PERTILE, Storia del diritto italiano, IV, Padova, 1874, 400 ss. 20 FERRARA, junior, L ipoteca mobiliare, cit., 159, che, a p. 167 ss., tratta della diffusione di questo istituto negli altri diritti tedeschi. 21 La dottrina prevalente ritiene che, nei territori tedeschi, la neure Satzung, se pure fu ammessa in epoca anteriore, vincendo il principio della Gewere ( per tale principio non era possibile creare diritti su una cosa di cui non si aveva il possesso materiale), ebbe una efficacia limitata perché, in forza del principio Hand wahre Hand, non sortiva alcun effetto nei confronti del terzo di buona fede che avesse acquistato il bene dal momento che questo gli fosse stato consegnato. 22 Un esempio di ipoteca sui mobili nel diritto della città di Lubecca. Wismer Zeugebuch 1343: Dominicus Hinricus Kadowe impignerauit domino Johanni Cropelyne sum maius vas vini, quod jacet in cellario, pro XIII marcis lubicensium denarorum. Stat ad vinun pro defectu>>. Di questa come di altre formule riportate da MEYER, Neure Satzung von Fahrniss und Schiffen, Jena, 1903, 32 e 33 sono elementi comuni i nomi delle parti, l oggetto del pegno, l ammontare del credito garantito con l annotazione che la cosa è pignorata in rapporto a quella somma, la indicazione del luogo nel quale la cosa è custodita. In questo quadro, la dottrina ha sottolineato la rilevanza dell indicazione del luogo dove il bene si trovava indicandolo come elemento della identificazione stessa dell oggetto della garanzia, con la conseguenza che, se esso fosse stato asportato, il pegno non avrebbe potuto più farsi valere non essendone più possibile la identificazione. Anche le ipoteche sulle navi contenevano tali indicazione. Esempio. Lüb. Niederstadtbuch 1427: << pro quibus sibi navem suam de XX lastis allecium, cum suis appartinenciis, sicut in Tavena jacet, coram libro impigneverit>>. Cfr. MEYER, op. ult. cit., 76 ss e GIERKE, Deutsches Privatrecht, cit., MEYER, Neure Satzung, cit., Creditore e debitore, di comune accordo, comparivano davanti al Tribunale o davanti al Consiglio della città e facevano proclamare il sequestro del fondo mediante l imposizione del bando fatto dall autorità. Di regola, era anche necessaria l iscrizione del pegno in un registro del tribunale o della città o in uno speciale registro dei pegni. Si veda FERRARA, junior, L ipoteca mobiliare, cit.,166. Per l esame delle esperienza di alcune città tedesche al riguardo, cfr infra nel testo. 25 Vedi la nota 21 per la situazione precedente. 26 FIORENTINO, Studi sulle garanzie reali, cit., FERRARA, junior, L ipoteca mobiliare, cit.,166. Per l approfondimento dei termini del paragone si rinvia alla nota che segue. 28 In definitiva, gli effetti della neure Satzung erano i seguenti. In primo luogo, sopprimeva il potere del debitore di disporre del bene sequestrato e, poi, conferiva al creditore il potere di aggredire il bene oggetto della sua garanzia. Quindi, se il debitore lo avesse alienato a terzi, il creditore avrebbe avuto, in un primo momento, il potere di agire per l annullamento o la rescissione del contratto. Successivamente, si fece strada l idea che, poiché la vendita non poteva danneggiare il creditore pignoratizio, questi avrebbe potuto escutere i fondi alienati come se si fossero trovati nel patrimonio del debitore. In Italia, Adelchi limitò il potere di rivendicare la cosa presso terzi ad un anno a partire dal giorno dell avvenuta alienazione. 3

4 Le fonti ci dicono che nell antico diritto della città di Lubecca, dal XIII al XV secolo, la creazione della garanzia doveva avvenire alla presenza di due testimoni e al cospetto del Consiglio della città 29. Questi pegni si iscrissero nei libri civici inizialmente solo a scopi probatori. Verso la fine del XIII secolo l iscrizione ebbe piena forza probante 30. Nel XV secolo divenne poi usuale ipotecare coram libro, ossia dinanzi all ufficiale incaricato a tenere il libro. Una importante disposizione dello Statuto di Lubecca del 1240 in tema di ipoteca navale stabiliva: << se qualcun che ha ipotecato ad altri la nave, fa vela per qualche altro luogo con la stessa nave e la vende, essa non è più ipotecata; ma se egli ritorna con la stessa nave sulla Trave (ossia, il fiume della città), questa è di nuovo pignorata, come lo era prima di partire>> (art. 147) 31. Anche ad Amburgo, dal 1270, le navi e gli altri immobili si pignorarono dinanzi a tutto il Consiglio della città 32 e dal XV secolo, recepito il diritto romano 33, il creditore ipotecario godè dello jus distrahendi anche verso il terzo acquirente e possessore di buona fede 34. Pure in Francia, fino al 1666 le navi furono considerate immobili, << immeubles de commerce>> secondo una definizione corrente della prima metà del XVII secolo 35 e, quindi, soggette a << tutti i La dottrina ritiene che, da quando entrarono in vigore queste regole, la neure Satzung << assurge alla figura di ipoteca>>, pur differenziandosi dalla moderna ipoteca per il fatto che, risolvendosi nel primo stadio dell esecuzione forzata, il creditore si trovava nella posizione di chi aveva già ottenuto la sentenza di condanna e di sequestro del bene e quindi, per soddisfare il suo interesse, doveva soltanto eseguire il secondo stadio della procedura, ossia, in un primo tempo, farsi assegnare la proprietà del fondo e, in un secondo momento, procedere alla vendita della cosa ipotecata. L ulteriore effetto della garanzia era il diritto di prelazione. Nel diritto tedesco vige fin dalle origini il principio prior tempore, potior in jure. Pertanto, la prevalenza era determinata dalla priorità nell inizio della procedura esecutiva. Cfr. GIERKE, Deutsches Privatrecht, 812 ss. e, nella letteratura italiana, FIORENTINO, Studi sulle garanzie reali, cit., 25 s e FERRARA, junior, op.loc.ult.cit., 159 ss. 29 Un esempio di garanzia sulla nave : << Johannes Prosowe et uxor eius Elburgis et Eylardus, filius esiundem Elburgis, tenentur Johanni de Ovesvelde in XIX Mr. et VI den., pro quibus sibi suam hereditatem. Unum pronome net quendam navem aliam et vasa apta ad bracandum coram consulibus in viglia beati Thome impignoraverunt >>. Il testo si legge in FERRARA, junior, L ipoteca mobiliare, cit., 164, nota GIERKE, Deutsches Privatrecht. cit., Secondo FIORENTINO, Studi sulle garanzie reali, cit., 35 questa disposizione va interpretata nel senso che solo la vendita della nave effettuata fuori della città estingueva l ipoteca, mentre, argomentando a contrario non la estingueva quella fatta in loco. La ragione sta in ciò che fuori della città il terzo acquirente non era in grado di accertare, prima della conclusione del contratto, se la nave fosse stata ipotecata o meno, ossia mancava il requisito della pubblicità, sempre essenziale nel diritto tedesco per l efficacia del diritto di garanzia nei confronti dei terzi. Pertanto l A. ritiene che per le navi, come per gli immobili, non valesse la regola << Hand wahre Hand>>. Sostiene invece che il mero fatto che la nave avesse abbandonato il fiume sospendesse l ipoteca MEYER, Entwerung und Eigentum in deutschen Fahrnissrecht, Jena, 1902, 54. Lo stesso MEYER, Neure Satzung, cit., 37 s., riporta la formula con cui il debitore prometteva di non spostare la nave senza il consenso dl creditore. Lüb. Niederstadtbuch 1427: << Dictusque Martinus coram libro promisit se non velle, nec debere dictam navem abhinc non abducere, seu apportare absque situ, consensu aut voluntade lamberti antedicti seu suorum heredum>>. Lüb. Niederstadtbuch 1431: << promisit, se velle et debere eundem humulum nullo modo alicui alteri vendere, impignorare seu de prefato domo apportare absque consensu, jussu, seu volontade Vritzonis et Wilhelmi antedictorum>>. 32 GIERKE, Deutsches Privatrecht, cit., In linea generale, nei territori nei quali era stato recepito il diritto romano, si riconobbe piena efficacia alla ipoteca mobiliare anche nei confronti del terzo acquirente di buona fede, a patto, però, che fossero rispettate determinate formalità per la costituzione della garanzia, ossia, per esempio, l atto scritto in Prussia e l intervento di due magistrati e la trascrizione nei pubblici registri a Francoforte sul Meno (Statuti del 1578 e del 1611). Tuttavia, a partire dall Hypotheken und Koncurs Ordnung prussiana del 1722 molte leggi vietarono l ipoteca mobiliare. Esse rimasero in vigore fino alla codificazione del secolo XIX. Cfr. SCHWIND, Wesen und Inhalt des Pfandrechtes, Jena, 1899, 172 ss. 34 Si vedano i Codici marittimi di Amburgo del 1497 (art. 80) e del 1603 (art. 7, tit. XIV). Per regole dello stesso tenore nel Nord Europa, FIORENTINO, Studi sulle garanzie reali, cit., 35, nota 87. In linea generale, nei territori nei quali era stato recepito il diritto romano, si riconobbe piena efficacia alla ipoteca mobiliare anche nei confronti del terzo acquirente di buona fede, a patto, però, che fossero rispettate determinate formalità per la costituzione della garanzia, ossia, per esempio, l atto scritto in Prussia e l intervento di due magistrati e la trascrizione nei pubblici registri a Francoforte sul Meno (Statuti del 1578 e del 1611). Tuttavia, a partire dall Hypotheken und Koncurs Ordnung prussiana del 1722 molte leggi vietarono l ipoteca mobiliare. Esse rimasero in vigore fino alla codificazione del secolo XIX. Cfr. SCHWIND, Wesen und Inhalt des Pfandrechtes, Jena, 1899, 172 ss. 35 D ARGENTRÈ, Commentaire des Coutumes generales de Bretagne, Paris, 1608, Lib. << De laudimis>>, n. 29; CHOPPIN, Traité des privilegès des personnes vivans aux champs, Paris, 1662, p

5 diritti feudali e signorili>> degli altri immobili 36, oltre che, com era naturale, al medesimo regime ipotecario. Nel Nord e Nord-est della Francia, cioè nei c.d. pays de nantissement nei quali vigevano tradizioni giuridiche di stampo germanico, si conosceva, come si è accennato, l obligatio specialis, garanzia ipotecaria capace di colpire anche la nave. Nel resto del Paese, la nave poteva essere compresa tra i beni sottoposti a obligatio generalis, corrispondente alla Vermögenssatzung in vigore nei territori tedeschi dalla fine del XII secolo 37 e, nell VIII, secolo disciplinata dal re longobardo Liutprando nei territori italiani che costituivano il suo regno 38. Si trattava di una ipoteca a tutela di crediti determinati o indeterminati che cadeva sui tutti i beni, mobili e immobili, presenti e futuri del debitore 39. Dal V al XIV secolo, periodo in cui dominarono concetti ed istituti germanici, questa ipoteca generale non produceva per il debitore il divieto di alienazione dei beni, tranne nei casi in cui le vendite fossero state compiute a titolo gratuito o fraudolentemente. La garanzia in parola facilitava solo l attacco esecutivo del creditore consentendogli di aggredire i beni del debitore senza bisogno di autorizzazione giudiziale. A meno che non risultasse da atto pubblico o scrittura privata riconosciuta, la garanzia, però, non poteva farsi valere contro i terzi acquirenti i beni del patrimonio 40. A partire dal XV secolo, l influenza del diritto romano modificò probabilmente tale regola e fece sorgere sul patrimonio ipotecato << un vero e proprio diritto reale>> 41 con la conseguenza che il creditore poteva perseguire anche presso i terzi possessori di buona fede i beni alienati dal debitore 42. Tra la crisi dell epoca feudale e l impero di Napoleone, la riforma della pubblicità ipotecaria, il mutamento della natura giuridica della nave e, soprattutto, le scelte del code civil del 1804 in tema di garanzie reali del credito, avrebbero determinato, agli inizi del XIX secolo, una diversa disciplina della garanzia sulla nave non solo in Francia, ma anche negli ordinamenti pronti a recepirne le scelte, come il sistema italiano. Per funzionare in modo efficiente l ipoteca sugli immobili necessita di un sistema di pubblicità adatto a rendere noto il vincolo ai terzi. Effettivamente, nel 1673 Colbert riuscì a far emettere un édit sulla pubblicità ipotecaria, ma fu costretto a revocarlo l anno seguente per l opposizione della nobiltà, la quale, dalla esposizione pubblica delle sue fortune, si era sentita minacciata nella capacità di accedere al credito 43. Il tema sarebbe stato ripreso durante la rivoluzione da due leggi speciali che avrebbero subordinato l efficacia della garanzia all espletamento di determinate formalità pubblicitarie 44 e avrebbero fissato il principio della specialità dell ipoteca per debiti ben determinati imponendo che per ciascuno di essi fosse indicato lo specifico immobile chiamato a garantirlo 45. Tali disposizioni avrebbero costituito un importante punto di riferimento per la successiva disciplina della materia 46. In tema di pubblicità, punto debole della normativa dell epoca 36 FIORENTINO, Studi sulle garanzie reali, cit., GIERKE, Deutsches Privatrecht, cit., 820 ss. 38 La costituzione di Liutprando del 725 dice che << si quis alii cautionem fecerit et ei non obligaverit derebus suis, nisi dixerit in ipsam cautionem : << in quibusqumque rebus ipsius invenire potuerit, et postea vindederit alii homini de rebus suis, habet ipsequi eas emit>> (cost. 67). In argomento, PERTILE, Storia del diritto italiano, cit., GIERKE, Deutsches Privatrecht, cit., 820 ss. 40 BOURJON, << L ipothéque paroit une suite naturelle de tout engagement:ce qui est exactement vrai par rapport au débiteur don t les biens ne peuvent être affranchis des suites de ce droit relativement à lui, lorsque le personne est oblige>>, in FERRARA, junior, L ipoteca mobiliare, cit., Si rinvia a FIORENTINO, Studi sulle garanzie reali, cit., 27, il quale sottolinea che la obligatio generalis funzionò anche come causa di prelazione del creditore anteriore nei confronti dei creditori posteriori. 42 FIORENTINO, op. loc. ult. cit. e, nella dottrina francese, VOILLET, Histoire du droit civil français, Paris, 1905, n AUBRY et RAU, Cours de droit civil français ( d apres la methode de Zachariae), Cinquième éd., III, Paris, 1900, L. du 9 messidor an III. La legge stabiliva che in ciascun arrondissement communal sarebbe stato istituito un conservateur incaricato di tenere i registri nei quali avrebbero stati iscritti gli atti costitutivi di ipoteca. 45 L. du 11 brumaire an VII. 46 Sul dibattito che accompagnò queste leggi al Conseil de État, sulle scelte del code civil del 1804 e sulla successiva legislazione in materia, ossia sugli art. 834 e 835 del code de procédure e la loi 23 mars 1838, cfr. AUBRY et RAU, 5

6 del diritto comune, va ricordata l esperienza della legge genovese del 20 maggio 1644, stando alla quale i prestatori di denaro destinato alla costruzione di navi o al viaggio, dovevano far registrare il loro credito in un libro tenuto dal cancelliere dei conservatori di mare. La legge disponeva che << chi avrà fatto prima notare il suo credito sarà l anteriore, solo eccettuato il caso che il notaio prima, con istrumento pubblico, vorrà che tutti o parte degli interessati possano concorrere >> 47. Facendo buona accoglienza agli interessi dei proprietari delle navi, desiderosi si sottrarsi al giogo nobiliare, una Ordonnance di Luigi XIV dell ottobre 1666 dispose che << tout navires et autres batiments de mer serant reputés meubles>>, una svolta rispetto all impostazione precedente verificatasi anche in Italia a causa dall influenza del diritto romano e dalla dottrina tedesca e olandese 48. Per il fatto che questa disposizione rese l ipoteca sulla nave utile al creditore solo se essa fosse rimasta in possesso del debitore o fosse stata alienata a un terzo di mala fede, secondo le regole generali 49, e che ciò non era stato nelle intenzioni del legislatore, la famosa Ordonnance de la Marine del ribadì che i bastimenti, in quanto beni mobili, non erano più << sujets à rétrait lignager, ni à aucuns droits seignoriaux ( Lib.II, tit. X, art. 1) e sostanzialmente sottrasse le navi, anche se beni mobili, alla regola << meubles n ont pas de suite par hypothèque >> che, come si vedrà infra, era generalmente affermata alla metà del XVII secolo. Fu, infatti, stabilito che le navi rimanevano << affectès aux dettes du vendeur, jusqu à ce qu ils aient fait un voyage en mer, sous le nom et aux risques du novel acquereur, si ce n est qu ils agent été vendus par décret (art.2). Questa norma sarebbe stata inserita anche nel Code de commerce del 1807 (art. 190 e 193) 51 e nella legislazione di alcuni Stati della penisola italiana 52, ma in alcuni mercati si sarebbe rivelata inefficiente 53. Col tempo l obligatio generalis era diventata prevalente sulla obligatio specialis in quanto offriva al creditore il vantaggio di poter aggredire qualsiasi bene del debitore invece di concentrarsi soltanto su uno di essi. Poiché questa situazione giuridica produceva <<enormi inconvenienti>> paralizzando con l esistenza di vincoli occulti il commercio dei beni, sopratutto degli immobili 54, si cominciò a limitarne gli effetti. Alcune coutumes, introdussero dal XVI secolo il principio <<meubles n ont pas de suite par hypothèque>> 55, derivato da quello germanico << Hands whare Hands >>, il quale se, all inizio, voleva significare solo che il diritto di seguito del creditore ipotecario non poteva essere esercitato sui mobili alienati a terzi dopo che ne fosse avvenuta la Cours de droit civil français, cit., 198 s. 47 La normativa suddetta fu dettagliata dalla successiva legge del 28 maggio Essa stabilì che il credito da << notare>> fosse documentato per atto pubblico e attribuì, nel caso di più notazioni eseguite nello stesso giorno, la priorità del credito annotato anteriormente (in tertiis) al credito annotato << in vesperis>>; indicò i dati necessari all annotazione e gli obblighi del cancelliere al quale era affidata la tenuta del libro. Cfr. QUERCI, Pubblicità marittima e aereonautica, Milano, 1961, 35 ss. 48 TARGA, Ponderazioni sopra la contrattazione marittima, Genova 1750, 191 ss. 49 Si rinvia alle ulteriori osservazioni di FIORENTINO, Studi sulle garanzie reali, cit., In argomento cfr. l ampio studio di SERNA VALLEJO, La Ordenanza francesa de la marina de 1691:unificación, refundación y fraccionamento del Derecho Marítimo en Europa, in Anuario de Historia del Derecho Español, Tomo LXXVIII-LXXIX ( ), 233 ss. 51 Art. 190 << Les navires et autres bâtiments de mer son meubles. Néanmoins il sont affectés aux dettes du vendeur, et spécialment á ceux que la loi déclare privilègies>>. 52 Codice di commercio degli Stati Sardi (art. 205), codice di commercio per il Lombardo-Veneto del 1816 (art. 190), codice di commercio per il Regno delle due Sicilie del 1819 (art. 196). Il codice di commercio del 1865 limitò <<il diritto di seguito>> ai soli crediti privilegiati. 53 Cfr. la nota La prassi s industriò a porre rimedio a questa difficoltà facendo acquisti all asta pubblica, con finte esecuzioni forzate (par decrét volontarie), oppure chiedendo lettres de ratification per ottenere la purgazione delle ipoteche. Sul punto, cfr. FERRARA, junior, L ipoteca mobiliare, cit., Coutumes generales de Bourbonnais del 1500 (art. 116); Coutumes de Paris del 1509 e 1580 (art. 170); Coutumes di Anjou (art. 421). Il diritto di seguito era invece previsto in alcuni casi dalle Coutumes de Normandie (arts.96-97) e dalle Coutumes generales de Bourgogne del Dal canto loro, le Coutumes de Bergh St. Vinoux e di Bruges ne ammettevano l esercizio nel termine di sei settimane e di sei mesi rispettivamente. Così, FIORENTINO, Studi sulle garanzie reali, cit., 29. 6

7 traditio 56, nella seconda metà del XVII secolo fu interpretato nel senso che vietava assolutamente l ipoteca sui mobili 57, una regola che, di per sé, si fondava su ragioni peculiari 58. Il code civil del 1804 ha regolato definitivamente la materia delle garanzie reali del credito. Ha, in primo luogo, depotenziato l obligatio generalis, cioè l ipoteca generale, riducendola al principio della responsabilità patrimoniale per debiti con <<formule vuote di contenuto giuridico>> 59. Infatti, dopo aver dichiarato che il debitore risponde delle sue obbligazioni con tutti i suoi beni mobili e immobili, presenti e futuri, si limita a mettere in chiaro che i beni del debitore sono il gage commun dei creditori senza che ad essi spetti un diritto reale sostanziale, comune a tutti i creditori, ma solo l azione esecutiva del singolo creditore 60 (Cfr. l art , che ha sostituito il vecchio art , e l art che ha rimpiazzato il vecchio art ) 62. Ha definito con esattezza l ambito di operatività delle garanzie, riservando ai beni immobili l ipoteca ( art ), resa pubblica da un sistema di pubblicità più volte aggiornato nel corso del tempo (art ), e il pegno, gage, ai beni mobili secondo il venerando principio << meubles n ont pas de suite par hypothèque>> (art ). Fu così travolta l articolata esperienza del diritto comune in tema di ipoteca mobiliare e, per la rigidità della nuova disciplina, il mondo degli affari fu costretto, ad affrontare, fino dai primi decenni dell Ottocento, una nuova inefficiente realtà nei paesi che avevano accolto il modello di garanzie reali alla francese, come, per esempio, l Italia e la Spagna 63 : se il creditore, per assicurarsi la restituzione delle somme prestate, doveva ricorrere al pegno delle imbarcazioni, il debitore, a causa dello spossessamento, era privato della possibilità di sfruttare economicamente la nave e di ripagare il debito coi profitti della sua attività 64. All epoca il tema fu sentito, a ragione, come un ostacolo allo sviluppo del credito navale che sosteneva in alcuni Paesi le 56 Con la conseguenza, secondo FIORENTINO, op. loc. ult. cit. che non solo l ipoteca sui mobili era concettualmente ammessa, ma anche che, quando costituita, otteneva tutti i suoi effetti tranne lo jus distrahendi contro il terzo possessore di buona fede. Il creditore, pertanto, poteva agire esecutivamente sulla cosa venduta, ma non trasferita al terzo e soddisfarsi su di essa con preferenza su tutti i creditori chirografari e su quelli ipotecari di data posteriore, Questa ricostruzione del diritto dell epoca può vantare dalla sua la testimonianza di DOMAT, Le Lois civiles dans leur ordre naturel, Paris, 1756, Livre III, tit. I, sec. I. 57 CHARONDAS LE CARON << La vulgaire règle du droit françois que meuble n a point de suite est entendue pou le régard de l hypotheque, à scavoir qu en meubles hypothéque n a lieu >> in FERRARA, junior, L ipoteca mobiliare, cit., Secondo la dottrina francese le particolari ragioni a sostegno di questa regola, oltre ai soliti inconvenienti per il commercio, furono a) la mancanza di una sede fissa per i mobili; b) la facilità di costituzione del pegno. Cfr., per tutti, PLANIOL, Droit civil, I, FERRARA, junior, L ipoteca mobiliare, cit., J. GHESTIN GOUBEAUX, Introduction générale, in traité de droit civil diretto da J. GHESTIN, I, Paris, 1983, 168 ss.; CARBONNIER, Droit civil, III, 6 ed., Paris, 1969, 41 ss. 61 Ai sensi dell Ordonnance n du 23 mars 2006, ratifiée par L. n du 20 févr. 2007, art L art di questa ordinanza, che, com è noto, ha riformato la disciplina delle garanzie delle obbligazioni, ha avuto cura di precisare che, in tema di ipoteca, non vi sono innovazioni alle disposizioni delle leggi marittime concernenti << les navires et le batiments de mer>>. 62 G. TUCCI, Garanzia, cit., 3 espone con grande chiarezza le conseguenze delle scelte del code civil in tema di garanzie reali del credito negli ordinamenti di civil law che hanno seguito il modello francese. Egli evidenzia che la scelta di imporre il principio dell eguale diritto dei creditori di essere soddisfatti sui beni del debitore e il relativo corollario della tipicità delle cause legittime di prelazione nonché la sua inderogabilità da parte dell autonomia privata hanno ostacolato la creazione di garanzie non possessorie sui beni mobili, pur conosciute al diritto romano e hanno distanziato il modello francese da quello tedesco nel quale la responsabilità patrimoniale conseguente all inadempimento dell obbligazione viene configurata in termini rigorosamente processuali come soggezione del patrimonio del debitore all aggressione del creditore attraverso l esecuzione forzata. Sullo sviluppo delle garanzie non possessorie in una prospettiva comparata, CALDERALE, Do crédito e finanziamento das impresas no novo Código Civil brasileiro. Notas de direito comparado, in Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitrgem, 2003, 247 ss. 63 Si veda l art del codigo civil e, in dottrina, ESPIN CANOVAS, Manual de derecho civil español, III, Madrid, 1978, 280 ss. 64 BOLAFFIO, La legislazione commerciale italiana, Torino, 1930, 468; SCHÖNDORF, Materialen zur Frage von der Mobiliarhypothek, in Zeitschrift f.d.ges. H.R. 60º (1910),

8 attività imprenditoriali 65. Queste erano state incentivate dal progresso delle tecnologie le quali, avendo reso possibile la costruzione di navi di ferro e a vapore, chiamate a sostituire le navi di legno e a vela, avevano elevato il tasso di sicurezza e la velocità della navigazione e attirato nuovi capitali privati desiderosi di lucrare, anche col sostegno dello Stato 66, più alti profitti. Il cambiamento economico aveva naturalmente influito sulle forme giuridiche dell attività degli operatori del settore. Nelle epoche precedenti per finanziare i viaggi commerciali era stato utilizzato il prêt a la grosse, di venerabile memoria 67 e di storia illustre nell ambito dei prestiti marittimi 68. All inizio del XIX secolo, però, prêt a la grosse era bruscamente diventato un contratto in declino. Infatti, in quanto forma di associazione degli interessati all avventura del viaggio era stato, nel corso del tempo, sostituito dalle nuove forme di associazione del capitale, prima fra tutte, le società per azioni. Come strumento di finanziamento era ritenuto troppo oneroso perché, aumentata, grazie ai progressi della tecnica la sicurezza della navigazione, erano diventati sproporzionati gli alti profitti tradizionalmente attribuiti ai finanziatori come compenso dei rischi, una volta elevati, del viaggio. Come forma di assicurazione costringeva a un esborso immediato di denaro che, nella nuova situazione, gli assicuratori non erano più disposti a effettuare né gli assicurati a remunerare nella misura richiesta perché entrambi trovavano maggiormente conveniente ricorrere al contratto di assicurazione 69. Dunque, nell assenza di disposizioni sul pegno navale o l ipoteca marittima, in Francia e in Italia, gli armatori, per aggirare gli ostacoli posti dalla nuove regole del code civil e la severità delle corti, intransigenti nel negare la validità del pegno senza spossessamento e dell ipoteca sulla nave costituita secondo le norme di un paese straniero 70, ricorsero ad alcuni stratagemmi formali, rispolverando e aggiornando una vecchia prassi contrattuale caduta in disuso già alla fine del XVII secolo 71. Chi riceveva denaro in prestito simulava con il creditore un contratto di vendita della nave con patto di riscatto al momento dell estinzione del debito. I giudici facevano buona accoglienza all operazione, ritenendola, nel silenzio della legge, l unico mezzo per costituire un <<pegno efficace sulle navi>> 72. In effetti, il contratto operava di fronte ai terzi e alla pubblica amministrazione la traditio della nave al creditore, conservandogli la garanzia del bene, e 65 ARROYO, Reflexones sobre la reforma del Código de la Navegación (Segunda parte), in Anuario de Derecho Marítimo,V, VII, 1989 rimarca l importanza dell istituto dell ipoteca per lo sviluppo del credito navale, accedere al quale è diventato, da gran tempo, un elemento fisiologico della vita delle imprese marittime. Questa riflessione riceve ulteriore conferma dalla normativa europea sul finanziamento alle costruzioni navali sulla quale cfr. la sintetica rassegna di GABALDÓN GARCIA: La hipoteca naval: derecho comparado y derecho uniforme, (Eusko Jaurlaritzaren Argitapen Zerbitzu Nagusia = Servicio Central de Publicaciones del Gobierno Vasco), Vitoria-Gateiz, 2001, Sottolineano questo aspetto in rapporto all esperienze portoghese e spagnola, ANTONIO VIEGAS CALÇADA, Das Cauções Maritimas, cit., 177 e GABALDÓN GARCIA, op. ult. cit., 24, ricordando i sussidi alle costruzioni di navi, la riduzione delle imposte, e anche l approvazioni di leggi favorevoli agli investitori di capitali. 67 Cfr. la nota Tra i contratti di finanziamento praticati nel corso dei secoli si deve ricordare il germimento, basato sull idea che la nave e il carico correvano lo stesso rischio della navigazione sicché il carico garantiva la nave e quest ultima il carico (cfr. la disciplina di questo contratto nel Consolato del Mare (arts.150 (196), 151 (196), 152 (197)) Esso era obbligatorio in alcuni ordinamenti ( Diritto marittimo di Rodi, III p., cap. 9; ordinanze marittime della città pugliese di Trani e Statuto di Venezia). Nel 1234 il contratto di rischio fu colpito dall accusa di essere un contratto usuraio, accusa lanciata da Gregorio IX col decreto Navigandi, il che indusse le parti a rifugiarsi nel contratto di assicurazione. Cfr., su questi argomenti, ANTONIO VIEGAS CALÇADA, Das Cauções Maritimas, cit., 176 ss. 69 RODIÈRE, Droit maritime, le navire, Paris, 1980, 136 s. 70 Cfr., in Francia, tra le tante decisioni nel senso del testo: Cass. Req., 19 mars 1872, in DP 1874, 1, 465 e CA Caen, 12 juill. 1870, in S. 1871, 2, 57 con note di J-E LABBÉ. 71 Nel secolo XVII le parti simulavano la vendita della nave al creditore, accompagnata dalla riserva del godimento a favore dell apparente venditore e dalla controdichiarazione dell acquirente di acquistare, in verità, il solo diritto di pegno navale. Gli inconvenienti di questa prassi erano numerosi. La controdichiarazione non era opponibile ai terzi e pertanto il simulato acquirente, ossia il finanziatore, era considerato da costoro il vero proprietario della nave, responsabile in quanto tale delle obbligazioni contratte dal capitano nell esercizio del commercio marittimo, intrapreso, in realtà, nell interesse del debitore pignoratizio. Per di più, il finanziatore non poteva esercitare il privilegio nei confronti degli altri creditori del proprio debitore ed era esposto, come (apparente) acquirente della nave al diritto di seguito spettante a costoro nei suoi confronti. Cfr., in argomento, CASATI, Ipoteca e pegno navale, voce del Nuovo Dig. It., Vol VII, Torino, 1938,

9 consentiva al debitore di servirsene per restituire le somme ricevute. Tuttavia, erano elevatissimi i costi e i rischi del marchingegno, che, nonostante questo, venne praticato in Italia anche dopo l entrata in vigore del codice di commercio del : le parti erano obbligate a pagare gravose tasse di trasferimento della proprietà; il simulato venditore correva il rischio che la controparte abusasse della sua apparente posizione di proprietario per vendere la nave; il simulato acquirente si esponeva al pericolo di essere giudicato responsabile verso i terzi delle colpe del capitano e dell equipaggio senza poter allontanare da sé l amaro calice se non abbandonando la nave e quindi la stessa garanzia del suo credito; inoltre, egli, in quanto apparente proprietario iscritto sulla patente di nazionalità, era ritenuto responsabile verso i terzi del pagamento dei debiti della nave e non si poteva liberare provando la sua vera qualità di semplice creditore con pegno 74. Dalla seconda metà del XIX i legislatori di molti Paesi posero un rimedio più o meno efficace a questo stato di cose pur rimanendo, alcuni di essi, condizionati dalla impostazione del code civil nella scelta delle forme di garanzia nel nostro specifico settore. In Italia, il codice di commercio del 1865, essendosi preoccupato di promuovere il credito navale secondo il voto <<generalmente manifestato dai commercianti>> 75, introdusse l istituto del pegno marittimo, salutato come <<uno dei più importanti miglioramenti recati al codice di commercio>> 76 e già costantemente ammesso dalla giurisprudenza 77. Il codice ne disciplinò, tra l altro 78, la forma e l efficacia verso i terzi 79. La garanzia costituiva, tuttavia, <<una sorta di ibrido tra l istituto del pegno e quello dell ipoteca>> 80. Da un lato, venne stabilito che la il pegno non avrebbe potuto essere fatto valere contro i terzi se prima non ne fosse stato trascritto l atto costitutivo, con un chiaro riferimento alla logica dell ipoteca mobiliare. Dall altro, in ossequio alle esigenze dogmatiche imposte dalla natura mobiliare della nave e dallo stesso nomen della garanzia, si ribadì 72 In Francia: Cass.,9 juillet 1877, in Journal du Palais, 1877, 934 ; in Italia: App. Genova, 11 gennaio 1861, in Giur. It., 1861, n PARISI, Pegno navale, cit., ASCOLI, Del commercio marittimo e della navigazione, in ( BOLAFFIO e VIVANTE), Codice di commercio commentato, vol.vii, Torino, 1909, sub art. 485, n Si consultino i Processi verbali della commissione speciale per il codice di commercio, Torino, 1887, 81 ss. 76 PARISI, Pegno navale, cit., Corte suprema di giustizia di Napoli, 6 novembre 1847 in ALBISSINI, vol.vi, Una delle più importanti innovazioni della normativa del 1865 fu la soppressione del droit de suite previsto dal codice di commercio francese (cfr. la nota 51 e il relativo testo), del quale la Commissione aveva denunciato i limiti : << È da sopprimere il diritto di seguito sulla nave (droit de suite) affatto incompatibile con la sua natura mobilissima, nocivo, anziché giovevole, al credito di essa, non giustificato da alcun motivo razionale, nella pratica non esercitato. Questo diritto (come è noto) è nel codice francese un avanzo dell ordinanza del 1681 e di ordinamenti legislativi, secondo i quali non raramente i mobili stessi erano assoggettati a una specie di ipoteca>> (Processi verbali, verb. n. 15, I e II, p. 87). Si tratta di una presa di posizione interessante, nella quale ragioni di carattere più squisitamente giuridico sono valutate in rapporto alle concrete conseguenze economiche prodotte sul mercato. La pratica degli affari dimostrava, infatti, che il diritto di seguito <<escogitato per soccorrere la credito dei proprietari di nave fini(va) per ritorcersi concretamente a loro danno>> (CASATI, Ipoteca, cit., 158). In forza del droit de suite ogni creditore chirografario del proprietario della nave, invece di espropriare e vendere forzatamente la nave presso qualunque terzo, il che costituisce l effetto essenziale della garanzia ipotecaria, poteva perseguire nella mani del terzo acquirente il prezzo della nave. Questa << perversione dei principi fondamentali >> prodotto dal diritto di seguito, che << poneva un attributo caratteristico ed esclusivamente proprio dei diritti reali al servizio di un mero diritto personale di credito>> (CASATI, op. ult. cit., 157), era aggirato con un espediente: gli acquirenti della nave, paventando l evizione dei creditori del venditore, di cui ignoravano l esistenza, erano soliti, al momento della stipulazione del contratto, trattenersi il prezzo o depositarlo vincolato presso un terzo, fino a quando il venditore non avesse dimostrato l estinzione del diritto di seguito di ogni possibile creditore chirografario. La commissione che aveva abolito il generale diritto di seguito per tutti i debiti del proprietario della nave, dichiarò di conservarlo solo per i creditori privilegiati: << Invece è da conservarsi in genere il sistema dei privilegi sulla nave, per cui essa può provvedere in ogni luogo a quanto le abbisogni; e dee soddisfarsi ad un voto generalmente manifestato dai commercianti, ponendo speciali norme per la costituzione del pegno sui bastimenti destinato a surrogare, e con grande vantaggio, il droit de suite, ed a creare un altro mezzo di credito, il quale manca nel codice albertino, che riconosce solamente quello del cambio marittimo>> ( Processi verbali, verb. n. 15, I e II, p. 87). 79 Artt RIGHETTI, Trattato di diritto della navigazione, Vol, IV, Milano, 1999,

10 il principio dello spossessamento del debitore, ma se ne attenuò la portata, prevedendo, in armonia con l art del codice civile del , che si sarebbe concretizzato nella nomina di un custode della nave (art. 287) 82, una scelta che aumentava i costi a carico delle parti. Avendo preso atto della onerosa complessità della suddetta disciplina, il codice di commercio del 1882 regolò, ancora una volta, il <<pegno navale>> (artt. 485 ss.) 83, per mantenere << l armonia col linguaggio e le disposizioni del codice civile>>, ma ne soppresse il più significativo riferimento, la figura del custode. Pertanto, nonostante il nomen iuris, la garanzia fu sempre considerata una vera << ipoteca mobiliare >> dalla gran parte dottrina. Per giustificare questa conclusione, molti studiosi, più che puntare sulla natura, mobile o immobile della nave 84, questione rimasta controversa nonostante che l art. 480 avesse espressamente qualificato le navi << beni mobili>> 85, esaltarono il dato che << la cosa onerata non vien per effetto della garanzia in possesso del creditore. Ond è, che vien dichiarato espressamente, non essere tal fatto necessario alla legittima costituzione del pegno navale> 86 e, in realtà, così stabiliva, l art Aver teoricamente definito la questione non occultò <<i difetti>> della normativa. Tra questi 88, particolarmente grave era il deteriore trattamento legale ricevuto dal pegno rispetto a molti altri crediti privilegiati 89. In effetti, ciò arrecava grave pregiudizio allo sviluppo del credito marittimo perché << una banca a cui si sia prestata una nave di valore può trovarsi di fronte ad una serie di crediti privilegiati assorbenti una gran parte del valore della nave e tutti preferiti alla propria ipoteca>> 90. Dopo qualche decennio, l esigenza di favorire il più facile ricorso al credito, necessario allo sviluppo della marina mercantile italiana << esile e oppressa da una poderosa concorrenza delle bandiere estere, assorbenti il 53% del nostro traffico marittimo>> 91 determinò l intervento legislatore che, sulla scia della Convenzione internazionale sottoscritta a Bruxelles il 81 Art. 1882: << In ogni caso il privilegio non sussiste sul pegno se non in quanto lo stesso pegno è stato consegnato ed è rimasto in potere del creditore o di un terzo eletto dalle parti>>. 82 La <<deputazione>> del custode era necessaria soltanto nel caso in cui il proprietario o il comproprietario della nave ne fosse stato anche il capitano. In caso contrario, si riteneva che lo stesso capitano dovesse svolgere il ruolo del custode nell interesse del creditore. 83 Cfr. BO, Del commercio marittimo e della navigazione, art. 485 ss., n. 50, nel Nuovo codice di commercio italiano, Torino, I termini del dibattito sulla vera natura della garanzia in rapporto alla qualità della nave furono riassunti da PARISI, Pegno navale, cit., 1304, in questi termini << Alcuni dicono si tratta di un ipoteca, perché la nave non è propriamente un mobile; altri dicono è un pegno, perché effettivamente essa certamente non è un immobile>> e vennero liquidati come << una questione tutta formale, e niente sostanziale>>. 85 ASCOLI, Del commercio marittimo, cit., sub art. 480, 2 ss. 86 CHIRONI, Trattato dei privilegi, cit., FIORENTINO, Studi sulle garanzie reali, cit., 44 ss; CASATI, Ipoteca, cit., 158; ; BRUNETTI, Diritto marittimo,cit., 583 ss; COVIELLO, Delle ipoteche nel diritto civile italiano, Roma, 1936, FERRARA, junior, L ipoteca mobiliare, cit.,154 ss; 59; MARGHERI, Lezioni di diritto marittimo, Napoli, 1912, 139 ss. 88 CASATI, Ipoteca, cit., 159 mette sotto accusa << il prevalente carattere obbligatorio su quello reale>> del pegno navale, garanzia <<squisitamente pattizia >> la cui pubblicità, ottenuta mediante l adempimento delle formalità previste dall art. 485 ss., se era requisito legale per l opponibilità ai terzi, non costituiva elemento di validità della sua costituzione per cui la <<sicurtà>> conservava la sua efficacia rispetto al patrimonio del debitore anche in difetto della trascrizione e dell annotazione. 89 Ai sensi dell art del codice civile del 1865 dal pegno derivava un diritto di privilegio, secondo quando stabiliva anche il code civil all art (attualmente art ). Benché la scelta del legislatore fosse stata criticata sia dalla dottrina italiana ( cfr., per tutti, PACIFICI- MAZZONI, Codice civile commentato, Vol. I, Firenze, 1898, 160), sia da quella francese (BAUDRY-LACANTINEIRE et de LOYENS, Trattato di Diritto Civile, Traduzione italiana, Vol. I, Firenze, n. 91, p ) per ragioni di ordine sistematico che rendevano tale privilegio << anomalo, fuori luogo e inutilmente enunciato>>, il codice di commercio all art. 675 collocava il credito di chi aveva preso in pegno la nave al 13º posto preceduto nell ordine delle preferenze da ben altri privilegi che gravavano sul valore della medesima nave, spesso in modo occulto. Per di più, si criticava anche che il pegno fosse stato compreso nella stessa serie con quello del prestito a cambio marittimo perché ciò si risolveva << in un ulteriore menomazione del suo valore>> (CASATI, Ipoteca, cit., 159). In argomento si vedano le approfondite considerazioni svolte da MARTUCCIELLO, Intorno ad alcuni difetti del pegno navale, in Riv. dir. mar., 1910, 242 ss. 90 BERLINGIERI, Il credito navale, in Dir. marittimo, 1911, MARTUCCIELLO, Intorno ad alcuni difetti, cit.,

11 10 aprile del 1926, con la legge del 5 luglio 1928, n , riordinò la materia dei privilegi sulla nave e finalmente introdusse, l ipoteca navale nell ordinamento italiano 93 allineandolo ad altri sistemi. Questa scelta sarebbe stata ribadita definitivamente dal codice della navigazione del Le fonti dell ipoteca navale tra codici, leggi speciali e diritto uniforme.- Attualmente in alcuni ordinamenti di civil law le fonti nazionali della disciplina dell ipoteca sulla nave sono le leggi speciali, in altri, dei codici. In Francia, l hypothéque maritime fu istituita, anche sulla spinta di esperienze straniere e della crisi della marina mercantile registratasi dopo il 1870, dalla legge del 10 dècembre , sostituita, qualche anno dopo, dalla grande loi del 10 juillet 1885 e dal dècret del 18 juin Della legge del 1885 molte disposizioni furono poi accolte, con lievi modifiche, dall art. 43 e seguenti della legge 3 janvier 1967, n º 5 che, con il décret nº 967 del , regola, a tutt oggi, la materia 96. In Spagna, la hypoteca naval è disciplinata dalla veneranda legge del 21 agosto 1893 (LHN), in attesa degli aggiornamenti necessari 97. A suo tempo, la LHN servì ad allineare ai sistemi più avanzati l ordinamento giuridico spagnolo che, nel codice di commercio del 1885, non aveva accolto l ipoteca navale e aveva disciplinato solo il contratto di préstamo a la gruesa come unico strumento di finanziamento delle necessità della nave. Per non contraddire la radicale distinzione tra pegno di beni mobili e ipoteca di beni immobili, spina dorsale del diritto patrimoniale nel codice civile (cfr. arts e del código civil), la lei del 1893 ricorse alla <<finzione giuridica>> 98 di considerare le navi <<bienes immuebles>> solo ai fini della costituzione della garanzia. In Portogallo, poiché il ricorso al credito era marginale e, come in Spagna, si utilizzava il contracto de risco o grossa aventura, il tema dell hipoteca marítima non si pose per lungo tempo 99 e, dopo alcune esperienze legislative lacunose risalenti agli anni Trenta dell Ottocento 100, fu trattato compiutamente dal codigo comercial del Questo codice ha disciplinato la garanzia negli arts 92 La Convenzione di Bruxelles fu resa esecutiva in Italia dal R.D.L. 6 gennaio 1928 n (convertito nella legge 31 dicembre 1928, n. 3055). Ma con il R.D.L. 5 luglio 1928, n ( convertito nella legge 19 luglio 1929, n. 1638) l Italia scelse il diverso sistema di adattare la previgente normativa in tema di privilegi e pegno marittimi (cod. comm., art. 666; cod. civ. 1865, 1878 ss.) alle disposizioni della Convenzione. (sui problemi posti dalla non lineare condotta dell Italia fascista, preda di un cieco nazionalismo giuridico, cfr. RIGHETTI, Trattato, cit., 660 ss.). In questa prospettiva l art. 4 ridusse le tredici classi di crediti privilegiati di cui all art. 675 a cinque, dopo dei quali, ex art. 27, prendeva grado l ipoteca Con il RD. 18 giugno 1931, n. 833 (convertito nella legge 17 dicembre 1931) fu modificato il testo dell art. 4, n. 2 della legge n.1.816/1928 relativo al privilegio << dei crediti risultanti dal contratto di arruolamento del capitano, dell equipaggio e delle altre persone arruolate a bordo>> nel senso che tale privilegio venne esteso al altri crediti dell amministrazione della marina mercantile e degli istituti previdenziali. Cfr. sul punto, CASATI, Ipoteca, 160. Sui precedenti tentativi di riforma, cfr. BERLINGIERI, Il credito navale, cit., 1 ss e MARTUCCIELLO, Intorno ad alcuni difetti, cit., 241 ss. La Convenzione di Bruxelles sarebbe stata ratificata dall Italia repubblicana il 7 dicembre 1949 e sarebbe entrata in vigore il 7 luglio In sintesi, la legge stabiliva che l ipoteca non poteva essere che convenzionale e non avrebbe prodotto effetto se non fosse stata resa pubblica mediante trascrizione nell ufficio marittimo nel quale era stata iscritta la nave e mediante annotazione nell atto di nazionalità o documento equivalente. Sulla collocazione di privilegi e ipoteca cfr. la nota precedente. 94 Entrata in vigore la legge, la giurisprudenza riconobbe la validità delle ipoteche regolarmente costituite all estero, invertendo la tendenza precedente su cui si rinvia alla nota 70. Cfr. Cass. civ., 25 nov. 1879, in DP 1880, RIPERT, Droit maritime, Duxième Édition, Paris, 1922, BONASSIES, SCAPEL, Droit marittime, Paris, 2006, ARROYO, Reflexones sobre la reforma del Código de la Navegación (Segunda parte), in Anuario de Derecho Marítimo,V, VII, 1989, GABALDÓN GARCÍA - RUIZ SOROA, Manual de derecho de la navegación marítima, Madrid, Barcellona, 2002, ANTONIO VIEGAS CALÇADA, Das Cauções Maritimas, cit., ANTONIO VIEGAS CALÇADA, op.ult. cit., ricorda il código Ferreira Borges, che ammise l ipoteca marittima legale e volontaria ispirandosi alla esperienza tedesca (arts. 181, 198,1621,1714,1806), e le leggi 26 outubro 1836 e 3 janeiro

12 collocati nel libro terzo, dedicato al comércio marítimo, a più riprese modificato da leggi speciali. L ipoteca sulla nave s inquadra in un sistema codicistico di garanzie specifiche del credito che, fissata la tradizionale distinzione tra pegno e ipoteca in rapporto alla natura mobile o immobile dell oggetto della garanzia (arts. 666,686,688 del código civil ), promette interessanti sviluppi. Legittimata l evoluzione do penhor per intervento del legislatore (art.668 del código civil), consente il pegno senza spossessamento del debitore per mezzo della consegna simbolica del bene (art. 398 del código comercial, único) 101 e tende a riprodurre lo schema ipotecario per quei mobili che, per quest effetto, sono equiparati agli immobili (arts.688 del código civil 1. f ) 102. Evocando quella della LHN, tale ultima disposizione sembra annunciare, per iniziativa della legge, la figura dell ipoteca mobiliare. Si può inquadrare in tale prospettiva la più recente evoluzione dell ipoteca navale in quanto la lei n º 201/98 sullo estatuto legal do navio, qualificando la nave un bene mobile, ed essendo questo bene soggetto a registrazione, ha inserito nell ordinamento una figura di ipoteca non distante, quanto alla sua natura, da quella esistente nel sistema italiano. In Italia, a legittimare esplicitamente l ipoteca navale è stato il secondo comma dell art del codice civile del 1942, il quale, come la dottrina sottolinea, solo in linea di principio si allontana dall antica massima << les muebles n ont pas de suite d hypothéque>> perché, se riconosce in astratto l ipoteca mobiliare, in concreto la limita a quei mobili i quali, a causa del loro rilevante valore, sono soggetti a sistemi di pubblicità e a regole di circolazione simili a quelli degli immobili, come, appunto, le navi, oltre che gli autoveicoli e gli aereomobili 104. L articolo deve essere collegato alle norme speciali espresse dai tredici articoli (artt ) che il codice della navigazione, anch esso del 1942, dedica all ipoteca navale e che non si discostano di molto dalle regole del In Brasile, la hypotheca naval era stata regolata dal Decreto n de 8 de Novembro de 1922, la cui vigenza è peraltro messa in dubbio per una questione di successione di atti normativi con diverso valore nei tempi della dittatura e della democrazia 105. Anche in Germania la fonte della garanzia è una vecchia legge, Gesetz über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken del In linea di massima, si può dire che, nei vari ordinamenti, le disposizioni speciali sull ipoteca navale vanno coordinate col sistema ipotecario generale allo scopo di permetterne l inquadramento nella disciplina prevista dai codici civili 107, un operazione che, per esempio, è legittimata dall art. 585 del código comercial portoghese, il quale richiama, nei limiti della compatibilità con la speciale natura dell hipoteca de navios, le disposizioni del codice civile sulle <<hipotecas sobre predio>>. La dottrina italiana sottolinea che tale operazione è utile anche a colmare le lacune delle normativa di diritto della navigazione non eliminate dall uso dell analogia all interno delle norme 101 GALVÃO TELLES, O Penhor Sem Entrega no Direito Luso-Brasileiro, in Scientia Iuridica, 1955, T. IV, 199 ss. 102 Su questi temi, PEDRO ROMANO MARTINEZ, PEDRO FUZETA DA PONTE, Garantias de Cumprimento, 3 ª Ed., Coimbra, L art recita, infatti, che sono capaci d ipoteca, oltre gli immobili che sono in commercio con le loro pertinenze, l usufrutto dei beni stessi, il diritto di superficie e il diritto del concedente e quello dell enfiteuta, e, oltre le navi, anche le rendite dello Stato, gli aeromobili e gli autoveicoli. 104 Cfr, per tutti, G. TUCCI, Garanzia, cit., Come spiega ELIANE M. OCTAVIANO MARTINS, Curso de Direito Marítimo, Volume I, 3ª edição, Barueri, SP, 2008, 148, nota 22, il Decreto del 1922, fu abrogato dal decreto del , a sua volta messo nel nulla nel 1922, senza che fosse disposto il ripristino delle antiche disposizioni. Tuttavia, secondo alcuni, la normativa del 1922 conserva la sua vigenza perché, essendo stata promulgata in epoca di dittatura militare sotto forma di decreto che allora aveva forza di legge, non poteva essere abrogata da un decreto privo del medesimo valore, emesso dopo il ripristino della democrazia. 106 HEINERICI und GILGAN, Das deutsche Schiffregisterrecht, Berlim, Lirpzig, Wien, 1942, 343 ss. 107 In questi termini si esprime la Relazione al codice della navigazione italiano (par. 374). Nella dottrina spagnola, GABALDÓN GARCIA: La hipoteca naval, cit.,

13 in materia di navigazione sia marittima, sia aerea, che, nell insieme, costituiscono il sistema speciale al quale fare ricorso in prima battuta 108. Nei sistemi in cui sono state ratificate costituiscono fonti di disciplina anche le convenzioni internazionali. È stato messo in rilievo che l ipoteca navale, insieme a quella sull aeromobile, ha rappresentato il primo esempio, nel campo delle garanzie specifiche, di realizzazione di un diritto uniforme con lo strumento della convenzione internazionale 109. Le Convenzioni di Bruxelles del 10 aprile 1926 sull unificazione di alcune norme relative ai privilegi marittimi e alle ipoteche 110 e le successive Convenzioni di Bruxelles del 27 maggio e di Ginevra del 6 maggio , aventi lo stesso oggetto, hanno avuto diversa fortuna. Infatti, la prima è stata ratificata da 27 Stati, tra i quali la Francia, l Italia, il Portogallo e la Spagna ed è attualmente in vigore a livello internazionale, ma la seconda non ha avuto alcun seguito essendo stata ratificata solo da cinque Stati e la terza, vigente dal 5 settembre 2004, dopo la decima adesione da parte della Nigeria, attende ancora quella di importanti Paesi marittimi. Gl inciampi delle convenzioni sono causati, in primo luogo, dalla difficoltà di comporre in maniera soddisfacente i conflitti d interessi delle diverse categorie di creditori, sostenuti dagli Stati di appartenenza, che, a partire dai finanziatori ipotecari dell impresa marittima e i sovventori privilegiati delle necessità della nave durante il viaggio, si contendono la più favorevole collocazione nella graduazione delle garanzie 113. In tale scenario, è stato sottolineato che la Convenzione 1967 si attirò la ostilità dei Paesi di common law per la soppressione del privilegio a favore dei crediti contrattuali da perdita o danno delle cose trasportate 114. A parte questi tradizionali conflitti, alcuni hanno sottolineato che, durante i lavori preparatori, spesso non aiuta a raggiungere accordi la differente mentalità dei giuristi di civil law e di common law, i primi più inclini a trattare i temi sul tappeto con il consueto rigore sistematico, i secondi abituati al secolare metodo casistico maggiormente 3 concreto, ma più disordinato 115. Tuttavia, sono attualmente in vigore norme uniformi di rilievo. L art. 2 della Convenzione di Bruxelles del 1926 dispone che sia il rango tra mortgages e ipoteche validamente iscritti nei pubblici registri, sia la loro efficacia rispetto ai terzi sono regolati dalla legge dello Stato di iscrizione della nave. È stabilito, inoltre, che il processo di esecuzione deve essere governato dalla legge dello Stato in cui tale procedura ha luogo. La Convenzione del 1993 definisce meglio della Convezione del 1926 il suo ambito di applicazione ai mortgages di common law 116 e precisa con più accuratezza le condizioni, già poste dall art. 1 del testo di Bruxelles appena citato, che consentono alle ipoteche e ai mortgages di essere riconosciuti negli ordinamenti degli Stati contraenti 117. Infine, la Convenzione del 1993 dettaglia i requisiti di 108 RIGHETTI, Trattato, cit., 675. Enumera le differenze disciplinari tra ipoteca navale e ipoteca immobiliare, IACCARINO, Ipoteca navale e ipoteca immobiliare a confronto, in Notariato, 2007, 27 ss. 109 G. TUCCI, Garanzie, cit., D AMELIO, Sulle convenzioni internazionali di diritto marittimo di Bruxelles, in Dir. mar., 1930, 16 ss. 111 BERLINGERI, La Convenzione di Bruxelles del 27 maggio 1967 sui privilegi e le ipoteche, in Dir. mar., 1967, 132 ss. 112 BERLINGERI, La nuova Convenzione sui privilegi e le ipoteche del 5 maggio 1993, in Dir. mar., 1993, 865 ss. 113 L art. 2, primo comma, della Convenzione del 1926 accordava all ipoteca un rango inferiore a quello dei privilegi marittimi sorti in occasione del viaggio. I privilegi elencati dall art. 4 della Convenzione del 1993 prevalgono sui << registred mortgages, hypotheques, and charges>> costituiti ai sensi della stessa Convenzione e non possono essere pregiudicati da nessun altro privilegio, incapace, dal canto suo, di prevalere sui registred mortgages, e le hypotheques costituiti in conformità alle disposizioni dell art. 1 della MNM del RIGHETTI, Trattato, cit., RIGHETTI, op. ult. cit La Convenzione del 1926 nominava le << hypothèques et gages sur navire>>. La Convenzione del 1993, ispirandosi alla traduzione ufficiosa in lingua inglese della prima, si riferisce alle << hypothèques, mortgages, et droit réels de même nature susceptibles d être inscrits>>. 117 Tali garanzie vanno iscritte in un registro speciale, accessibile al pubblico, il quale deve indicare almeno il nome e l indirizzo del titolare del diritto reale e, se lo esige lo Stato di immatricolazione, l ammontare massimo garantito. 13

14 validità del cambio di immatricolazione della nave ipotecata 118 e stabilisce le condizioni e gli effetti della vendita forzata della nave ipotecata L oggetto dell ipoteca e la surrogazione del creditore ipotecario - Nei vari ordinamenti sono capaciti di ipoteca, per dirla come l art del codice civile italiano, la nave con alcune pertinenze, le quote di proprietà della nave, la nave in costruzione o da costruire, il nolo. In quanto l ipoteca può condurre all espropriazione forzata del bene gravato, possono essere ipotecate solo le navi commerciabili ed espropriabili 120. Circa le navi che, in concreto, possono essere date in garanzia molte disposizioni non sono dettagliate e spetta quindi all interprete redigerne un elenco, il più puntuale possibile. La tendenza generale è quella di allungare la lista più che si può, probabilmente per facilitare l accesso al credito di un ampia cerchia di imprese. In Italia, questa opzione ha solide basi testuali: l art. 565 cod. nav. parla di concessione d ipoteca sulla <<nave>> senza ulteriori specificazioni e perciò la dottrina comprende nell ampia categoria di <<nave>> 121 sia le navi maggiori, sia quelle minori, sia i galleggianti di cui tratta l art. 136 del codice della navigazione, anche perché tutte queste imbarcazioni sono soggette a una forma di pubblicità, completa o semplificata 122, e quindi viene rispettata la prima condizione della logica ipotecaria. In questo quadro, sono irrilevanti gli attributi che, in altri sistemi, caratterizzano la nave a determinati fini, vale a dire il tonnellaggio, la finalità del trasporto per esempio di diporto o commerciale e la natura delle acque navigabili, elementi che, in altre legislazioni, come quella brasiliana del , esplicitamente non servono per definire il navio. In Francia, l hypothéque maritime può essere costituita su un navire e su bâtiment de mer - che comprende vari tipi di imbarcazioni di nazionalità francese e soggetti a registrazione, quale che ne sia il tonnellaggio. Sono stati, infatti, eliminati i limiti di peso previsti in precedenza sulla base dell idea che, per la determinazione del valore della nave, questo parametro non è più utile 125. La francisation non significa che solo i bâtiment de mer francesi possono essere capaci d ipoteca, ma che non valgono in Francia atti << qui ne donnera pas lieu à publicité dans les fichiers nationaux>> La cancellazione della nave dal registro di origine è possibile solo se tutte le ipoteche o diritti analoghi siano stati preliminarmente purgati o se tutti i titolari di questi diritti abbiano dato il loro consenso in forma scritta. L immatricolazione nel registro di un nuovo Stato è possibile solo se il primo Stato abbia consegnato un certificato attestante che la nave è stata cancellata o sarà cancellata con effetto dalla data della nuova immatricolazione. 119 La vendita deve essere notificata almeno trenta giorni prima della sua realizzazione all autorità incaricata della tenuta del registro nello Stato di immatricolazione, al proprietario della nave e a tutti i titolari d ipoteche o diritti ad essi assimilabili. Se queste condizioni sono state rispettate, la vendita estingue l ipoteca e l autorità competente è tenuta a consegnare all acquirente un certificato dal quale risulti che la nave è stata venduta libera da ogni garanzia. Il conservatore del registro d origine è, a questo punto, tenuto non solo a cancellare le ipoteche che gli risultano, ma anche a immatricolare la nave a nome dell acquirente. 120 BERLINGERI, I diritti di garanzia sulla nave, l aeromobile e le cose caricate, Secondo l art. 136 del codice della navigazione per nave s intende qualunque costruzione destinata al trasporto per acqua, anche a scopo di rimorchio, di pesca, di diporto o ad altro scopo. Cfr. RIGHETTI, Nave, voce del Digesto 4, Dig. Disc. Priv.- Sez. comm., Torino, 1994, 156 s. 122 La pubblicità delle navi maggiori si attua mediante trascrizione nelle matricole e annotazione nelle carte di bordo (atto di nazionalità). Per le navi minori e i galleggianti per mezzo della sola trascrizione nei registri. Cfr. RIGHETTI, op. ult. cit., Art. 3 del dec. n de 8 de Novembro 1822, Regula a execução dos contratos de hypoteca de navios, su cui WALDEMAR MARTINS FERREIRA, O Comercio maritimo e o Navio, São Paulo, 1931, Sono, infatti, ipotecabili chalands, dragues, grues flottantes, remorqueurs, pontons,docks flottants. Le piattaforme marine e gli altri strumenti di ricerca e sfruttamento delle risorse naturali sono ugualmente ipotecabili alle condizioni stabilite dalla legge del (Cfr. l. n º du 30 dèc. 1968). 125 Si era invocata la determinazione di un tonnellaggio minimo per le imbarcazioni da diporto, ma la proposta è stata scartata lasciando al prudente appezzamento dei finanziatori valutare il valore di questo particolare tipo di imbarcazioni, che, quindi, in teoria può essere dato in garanzia. Cfr. RODIÈRE, Droit maritime, cit., n RODIÈRE, op.loc. ult. cit.. 14

15 In Spagna, l art. 1 della LHN dice che possono essere oggetto di garanzia <<los barques mercantes>>. Anche qui la dottrina interpreta in modo ampio tale espressione. Riferendosi all art. 146 del Reglamento del Registro Mercantil (RMN), che indica, dividendole in listas, le imbarcazioni da registrare, si ritiene che l ipoteca può abbattersi solo su quelle che obbligatoriamente sono soggette a pubblicità, ossia quelle comprese nei numeri da 1 a 6 e al numero 9. È dubbio che si possano ipotecare le imbarcazioni di uso exclusivamentede recreo o deportivo in quanto la loro iscrizione nella Lista 7 sembra essere facoltativa. Non è pacifico che si possano dare ipoteche anche sulle embarcaciones o artefactos destinati esclusivamente alla navigazione per acque continentali o al commercio o all industria fluviale perché il sistema spagnolo, come quello francese, per definire le navi, si riferisce alla navigación por mar 127. Anche in Portogallo, l art. 584 del código comercial parlando di navios sulle quali le hypotecas possono essere costituite, esibisce un compasso allargato. Di conseguenza, la dottrina tende a includere non solo tutte le navi soggette al registro de matrícula dos navios mercantes, ma anche quelle, che pur non essendo considerate navi commerciali e, come tali non soggette a registrazione, quali le navi da pesca o di navigazione fluviale, corrono comunque gli stessi rischi delle navi de cabotagem o de longo curso, o, come nel caso specifico delle navi da pesca, sono strumenti propri di un attività commerciale, una tesi che in passato si appigliava anche all art.49 del código comercial 128, norma non più in vigore, e, per di più, contraddetta dalla giurisprudenza del tempo. Non sono, invece, suscettibili di essere ipotecate, secondo la stessa Convenzione di Bruxelles del 1926, le navi da guerra e quelle che lo Stato destina al servizio pubblico 129. Molti ordinamenti nazionali contengono norme di questo tipo. A titolo di esempio, si può menzionare l art. 826 del codice civile italiano, secondo il quale fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato, delle province e dei comuni le navi destinate a un pubblico servizio 130. Si può ricordare anche l art. 146 del RRM, che nell ottava Lista menziona, appunto, le navi appartenenti a organismi pubblici e utilizzate per servizi pubblici di carattere non commerciale. Se si ipotecano le navi, cadono nell oggetto della garanzia, salvo espresso patto contrario, anche alcune pertinenze dell imbarcazione che varie legislazioni identificano in modo più o meno dettagliato. Ciò è coerente con il principio generale accessorium sequitur principale che, nel sistema giuridico italiano, è stato accolto da una disposizione in tema di proprietà per cui gli atti di disposizione che hanno per oggetto la cosa principale comprendono le pertinenze a meno che si convenga altrimenti (art. 818, comma primo, cod. civ.). Lo stesso principio è stato ribadito, in materia ipotecaria, per i beni immobili (art , comma primo, cod. civ.). Nell ordinamento italiano, l estensione dell ipoteca alle pertinenze della nave non è prevista espressamente dalla legge. Tale estensione, secondo alcuni, si ricava analogicamente dall art del codice della navigazione 131. Riferendosi alla ipoteca sull aeromobile, questa norma dice che la garanzia ha per oggetto non soltanto l aereo in sé, ma, appunto, anche le sue pertinenze e le parti separate 132. Altri guardano all art. 552 del codice della navigazione 133 in tema di privilegi marittimi 127 RUBIO J., Algunos comentarios al Articulo 146 del Reglamento del Registro Mercantil, in revista Crítica de Derecho Imobiliario, 1966, 608 ss. 128 ANTONIO VIEGAS CALÇADA, Das Cauções Maritimas, cit., La Convenzione di Bruxelles del 1967 esclude dalle ipoteche anche la navi gestite dallo Stato. 130 L art. 826 cod. civ. inserisce nel patrimonio indisponibile dello Stato anche le navi da guerra. Cfr. BERLINGERI, I diritti di garanzia sulla nave, cit., L art del codice della navigazione dispone che << l ipoteca ha per oggetto l aeromobile,le sue pertinenze e parti separabili anche se separate, tranne quelle che risultano appartenere a persona diversa dal proprietario dell aeromobile, da scrittura privata avente data certa o dal certificato di immatricolazione dell aeromobile>>. Stando a VOLLI, Ipoteca navale ed aeronautica, voce del Novissimo Dig.It., Vol. IX, Torino, 1963, 158 la ragione per cui il legislatore s è occupato solo dell estensione dell ipoteca aeronautica è che, avendo, a differenza che per la nave, stabilito che il motore costituisce una parte separata dell aereo (art. 862 cod. nav.), si è trovato nella necessità di dettare l art per proteggere il creditore. 132 RIGHETTI, Trattato, cit., 675; VOLLI, op. loc. ult. cit. 133 L art. 552, trattando dei privilegi sulla nave e sul nolo, dice che i crediti elencati sono << privilegiati sulla nave, sul nolo del viaggio durante il quale è sorto il credito, sulle pertinenze della nave e sugli accessori del nolo guadagnati dopo l inizio del viaggio>> 15

16 134. Le pertinenze della nave sono le scialuppe, gli attrezzi, gli strumenti, gli arredi e, in genere, tutte le cose destinate in modo durevole a servizio o a ornamento della nave (art comma primo, cod. nav.). Nel sistema spagnolo l art.7 della LHN dispone che, insieme allo scafo, s intendono ipotecati anche, l aparejo, i respectos,i pertrechos e le máquinas. La genericità di questi termini impone alla parti desiderose di evitare liti future di precisare quali beni, oltre le <<parti integranti>> 135 della nave, sono inclusi nella garanzia. In Francia, per l art. 46 della loi 5/1967 l hypotèque maritime cade, oltre che sur le corps du navire ou du bâtiment de mer anche sur tous ses accessoires, machine,agrés et apparaux. Benché la legge del 1967 taccia al riguardo, si ammette - nel passato per il riferimento all art del code civil che l ipoteca marittima comprende pure tutti i miglioramenti che s incorporano alla nave dopo la costituzione della garanzia quali i motori nuovi sostitutivi di quelli usurati o l arredamento supplementare installato a bordo 137, una ipotesi di estensione dell ipoteca contemplata anche dall art. 10 della legge brasiliana del Ciò ha determinato il conflitto tra i diritti del creditore ipotecario e quelli del creditore del prezzo della cosa montata sulla nave in quanto beneficiario di un nantissement previsto dall art. 19 della loi 18 gennaio In un caso diventato famoso i giudici hanno deciso che il nantissement era inopponibile al creditore ipotecario con una sentenza 139 molto criticata anche sotto il profilo delle conseguenze economiche cui sarebbe andato incontro il proprietario della nave desideroso di migliorarla dopo averla ipotecata 140. In Portogallo, stando all art. 1, n. º 2 del Decreto- Lei n. º 201/98 del 10 de julio, lo Estatuto Legal do Navio ( ELN), sono parti integranti della nave, oltre alla macchina principale e a quelle ausiliarie, os aparellos, os aprestos, os meios de salvação, os acessórios e tutti gli altri equipamentos esistenti a bordo che risultano essere necessari al funzionamento dell imbarcazione. Essi, quindi, sono ricompresi nell ipoteca. Avendo sostituito l abrogato art. 485, único, del código comercial, che, come l art. 10 della legge brasiliana del 1922, enumerava dettagliatamente determinate pertinenze in una esplicita logica unitaria con il corpo della nave, la nuova disposizione ha posto fine al dibattito dottrinale su come fosse possibile comprendere nell ipoteca navale anche le cose da essa elencate È l opinione di BERLINGERI, I diritti di garanzia sulla nave, cit., 116, motivata col rilievo che è meglio riferirsi alla norma in tema di privilegi marittimi data l identità di oggetto della garanzia, cioè la nave. L A. rinforza il suo punto di vista con la considerazione delle differenze tecniche tra nave e aeromobile, che sono rese evidenti dal dato che la prima non ha <<le parti separate>> di cui parla l art cod. nav. riferendosi all aeromobile. 135 GABALDÓN GARCIA, La hipoteca naval, cit., 44 sottolinea che le parti integranti della nave costituiscono il suo nucleo, ossia sono i distinti elementi della nave quale cosa composta e, come tali, non possono essere oggetto di proprietà separata. 136 Secondo questa disposizione, l ipoteca sugli immobili si estendeva a tutti i miglioramenti che vi erano stati apportati. 137 Cour App., Bordeaux, 6 fèvr.1991, in Juris-Data n º Disposizione coerente con l art. 811 del codigo civil di Bevílaqua. 139 Il proprietario di un peschereccio ipotecato aveva installato a bordo dei congelatori e un generatore di acqua dolce acquistati da un venditore al quale aveva concesso il nantissement disciplinato dalla legge del Tale legge esclude dal suo raggio di applicazione <<les navires de mer>> nella loro totalità, ma non il singolo materiale ben individuato applicato sulla nave. Nonostante ciò, Cass. com. 1 juin 1970, in D. 1970, 681 con note di RODIÈRE ha preso la decisione di cui nel testo con la motivazione che << la loi de 1951 ne permet pas à un emprunteur de donner en nantissement à son prêteur le matériel d équipement qu il incorpore à un bâtiment de mer>>. 140 La decisione dei giudici avrebbe indotto il venditore a utilizzare la formula del credit-bail o della vendita con riserva di proprietà, strumenti contrattuali che consentono di prevalere sull ipoteca navale, ma sono più onerosi per l acquirente. L unica carta che costui può giocare per non addossarsi maggiori costi transattivi è puntare sul carattere dispositivo dell art. 43 della legge del 1967, convenendo l esclusione dei futuri miglioramenti dalla garanzia. Cfr. BONASSIES, SCAPEL, Droit marittime, cit., ANTONIO VIEGAS CALÇADA, Das Cauções Maritimas, cit., 240 aveva avvertito che, affinché l ipoteca sulla nave abbracciasse anche botes, lanchas ed escalares, era necessario che rimanessero unite all imbarcazione principale e che fossero indicate nel titolo costitutivo dell ipoteca, pena rendere la garanzia su questi beni <<illusoria>>. Per quanto riguardava ás armas e gli altri mobili, in mancanza di registrazione, consigliava di farne oggetto di pegno, posto che neanche l inventario non avrebbe messo al sicuro il creditore, in quanto si tratta di beni facilmente sostituibili. Essenzialmente dello stesso tenore la posizione di FEDERICO MARTINS, Direito comercial marítimo, Lisboa, 1932, 16

17 Si conoscono anche altre estensioni dell oggetto dell ipoteca. Ispirandosi alla veneranda nozione di << fortuna de mar>>, certi ordinamenti consentono, con diverse modalità, che la garanzia venga estesa al nolo, frutto della gestione economica della nave. In questa prospettiva, l ipoteca abbraccia i corrispettivi dovuti per i viaggi noleggiati successivamente alla sua costituzione 142. Oltre a ciò, si deve registrare che i creditori ipotecari possono giovarsi della surrogazione nei crediti assicurativi vantati dal proprietario della nave nei confronti dei terzi responsabili dei danni a essa inferti. Per quanto riguarda il nolo, in Spagna l art. 7 della legge del 1893 dice semplicemente che, salvo patto contrario, s intendono ipotecati i noli maturati e non percepiti nell ultimo viaje, lasciando agli interpreti di precisare il significato di questo termine generico 143. Al contrario, la loi 67-5 stabilisce in modo netto che l ipoteca non comprende il nolo 144. La disciplina italiana ad alcuni appare singuliére 145 : l art. 573 del codice della navigazione dichiara che l ipoteca navale non si estende al nolo con un tono categorico subito addolcito dall espressione << se ciò non è stato espressamente convenuto>>. In realtà, la singolarità della disposizione italiana può individuarsi nel dato che, quando l ipoteca navale colpisce il nolo, si ha non solo un eccezione all idea che l ipoteca riguarda la nave e le sue pertinenze e non la sua attività, ma si deroga anche al principio posto dal codice civile che l ipoteca non si estende ai frutti 146. Essendo l ipoteca sul nolo, in realtà, una garanzia su un credito, che di per sé è incapace di ipoteca, alcuni hanno ritenuto che a questa operazione sarebbero applicabili alcune norme in tema di pegno di crediti 147, altri, << se non altro in via analogica>>, l art. 557, comma secondo, del codice della navigazione, in tema di privilegio sul nolo. Tale disposizione recita che il privilegio sul nolo può essere esercitato finché il nolo è dovuto ovvero la somma si trova presso il comandante o il raccomandatario 148. La dottrina portoghese degli anni Trenta del Novecento aveva nutrito dubbi sul nolo come oggetto di ipoteca perché il nolo sembrava qualificabile come acessório do navio solo con una dose elevatissima di arbitrio 149. In vari ordinamenti la specialità della disciplina dell ipoteca navale rispetto alla disciplina dell ipoteca comune viene esaltata dalle regole relative al potere dei comproprietari di ipotecare la nave anche in mancanza di un accordo unanime e ai limiti previsti alla facoltà del comproprietario della nave di dare in garanzia la sua quota. In Francia, l art. 25 della loi 5/1967, con riferimento evidente al caso di una società di armamento fra i comproprietari, dice che l armatur gérant può ipotecare la nave con il consenso di una maggioranza che ne rappresenti i tre quarti del valore 150. Questa è stata considerata una regola originale perché consente al gestore di costituire un diritto reale su un bene che non appartiene al groupment, ma all insieme dei quotisti e impone la costituzione dell ipoteca anche sulle quote della 344, il quale, in una ottica atomistica delle pertinenze, aveva sostenuto che esse dovessero essere ipotecate espressamente insieme alla nave perché, slegate da essa, diventavano meri beni mobili incapaci di ipoteca. 142 CHIANALE, L ipoteca, in (diretto) da SACCO, Trattato di diritto civile, Torino, 2005, GABALDÓN GARCÍA - RUIZ SOROA, Manual, cit., 69, sostengono che, se si tratta di linee regolari, per viaggio deve intendersi il tragitto tra il porto di origine o capolinea e il porto di finale della linea stessa. Se si tratta di tramp, dicono che è viaggio quello che consente la gestione economica della nave. 144 L ipoteca non si estende neanche alle somme che sono tradizionalmente assimilate al nolo e, in particolare, alle indennità di assistenza guadagnate dalla nave. Cfr. DELEBEQUE, Hypothèque et privilèges maritimes, in Rep. com. Dalloz, n RODIÈRE, Droit maritime, cit., VOLLI, Ipoteca, cit., CHIANALE, L ipoteca, cit., 178 sulla scia di RUBINO, L ipoteca immobiliare e mobiliare, Milano 1956, VOLLI, Ipoteca, cit., ANTONIO VIEGAS CALÇADA, Das Cauções Maritimas, cit., 263 e FEDERICO MARTINS, Direito comercial, cit., Vigente la legge del 1885, era necessaria la maggioranza semplice, ma l ipoteca non era possibile che per finanziare solo l armamento e la navigazione, non già la costruzione della nave: in tal caso i comproprietari costituenti la garanzia potevano concederla soltanto sulla parte indivisa della nave che rappresentava le loro quote, con l autorizzazione della maggioranza (App. Rennes, 30 oct. 1963, in D.1964, 674). 17

18 minoranza dissenziente 151. D altro lato, può ipotecare liberamente la sua quota ciascun comproprietario, in grado così di addossare agli altri, se la quota ipotecata impegna più della metà della nave, il rischio della vendita giudiziaria del bene in caso di mancato pagamento di un debito contratto per qualunque scopo, anche estraneo all esercizio dell attività dell impresa 152. Se il creditore insoddisfatto procede, ha l onere di chiamare alla vendita i comproprietari (art.56, al.2), i quali potranno fare opposizione per motivi valutabili come seri e legittimi (art. 29). Se è stata ipotecata una quota della nave, il creditore può farla vendere giudiziariamente (art. 55, al.2 della loi 5/1967), una disposizione che deroga le regole in materia d indivision. In Italia, disposizioni particolari regolano la costituzione dell ipoteca sulla nave in comproprietà e sulla quota di partecipazione, cioè sui carati, del singolo comproprietario. Facilitando la costituzione dell ipoteca sulla nave in comproprietà, l art. 262 del codice della navigazione, norma in passato molto criticata 153, vuole che la deliberazione deve essere presa con la maggioranza qualificata di sedici carati, cioè dei due terzi, e non con l unanimità dei consensi richiesta per la comunione ordinaria dall art del codice civile. Se la maggioranza prescritta non viene raggiunta, l ipoteca può essere costituita ugualmente con l autorizzazione data con decreto del tribunale, sentiti i dissenzienti. In deroga alla regola della libera disponibilità della quota stabilita dall art del codice civile, l art. 263 del codice della navigazione recita che il comproprietario della nave non può ipotecare i suoi carati senza il consenso della maggioranza semplice dei caratisti. Questa limitazione sembra ragionevole perché, se il singolo comproprietario potesse liberamente ipotecare la sua quota per debiti personali, vanificherebbe il potere degli altri di darla in garanzia nell interesse comune 154. È stato osservato che le norme in parola, riguardando la fase statica della comproprietà, sono destinate ad essere superate nell ipotesi di costituzione o nascita di una società di armamento tra i comproprietari (artt cod. nav.) 155. Se la costituzione della società è avvenuta all unanimità, l art. 262 appena citato non troverà applicazione se il patto sociale prevede una maggioranza diversa, maggiore o minore che sia. La disposizione in parola continuerà, invece, ad applicarsi sia se il patto sociale ha taciuto su come sarebbe possibile costituire un ipoteca sull intera nave, sia se la società è stata costituita a maggioranza dei caratisti. La ragione è che, in entrambi i casi, sarebbe illogico che, adesso, i caratisti possano prendere a maggioranza semplice (art. 259 cod. nav.) la decisione di ipotecare, che nella fase di comproprietà, avrebbero dovuto prendere con la maggioranza dei due terzi 156. D altro lato, in dipendenza del vincolo di destinazione impresso al patrimonio sociale il singolo caratista perde la possibilità di ipotecare (e di alienare) i suoi carati senza autorizzazione della società 157. Anche le regole speciali portoghesi tengono conto della fase statica della comproprietà della nave che si vuole ipotecare e perciò la dottrina avverte subito che, se viene costituita una società, il potere di costituire la garanzia <<está subordinado aos poderes conferidos nos estatudos >> 158 i quali, quindi, possono cambiare quanto stabilisce l art. 586 del código comercial. In primo luogo, questa disposizione vuole che, allo scopo di garantire la restituzione di prestiti destinati esclusivamente all armamento e navegação, l ipoteca va concessa con il consenso espresso della maggioranza dei comproprietari che rappresenti più della metà del valore della nave. Poiché 151 VIALARD, de quelques aspects théoriquesdu règime des privilèges maritimes, in DMF, 1984, BONASSIES, SCAPEL, Droit marittime, cit., GRAZIANI, Appunti di diritto della navigazione, Napoli, s.d., 103 sosteneva che, se la delibera di concessione dell ipoteca non fosse stata presa all unanimità, sarebbe stato più appropriata l autorizzazione del tribunale, com era stato stabilito, peraltro, dall art. 15 del r.d.l 5 luglio 1928 n , che imponeva ai giudici di sentire la minoranza prima di concederla. Sui problemi posti da tale disposizione, cfr. FIORENTINO, Studi sulle garanzie reali, cit., 65 ss. 154 CASATI, Ipoteca, cit., Sulla particolare natura della società di armamento tra comproprietari della nave, cfr., in giurisprudenza, Cass. 26 settembre 1990, in Dir. trasp. 1992, 149, con nota di GENNARI, La natura giuridica della società di armamento tra codice civile e codice della navigazione. 156 BERLINGERI, I diritti di garanzia sulla nave, cit., 306 ss. 157 BERLINGERI, op. ult. cit., ANTONIO VIEGAS CALÇADA, Das Cauções Maritimas, cit., 233 e DA COSTA, O concurso de creditores, 3 ª Ed., Coimbra, 2005,

19 l accento è posto su specifici scopi del finanziamento garantito, se il finanziamento viene concesso per altre finalità non può essere assistito dall ipoteca. All evidente scopo di evitare rischi alla francese, l art. 586 dispone, infine, che il singolo comproprietario può ipotecare separatamente la sua quota con il consenso della stessa maggioranza appena indicata. In Spagna, in caso di comproprietà del buque è stabilito che, per dare ipoteca, è necessario o il consenso di tutti oppure, se tale comunidade naval può essere trattata come compañia mercantil, la maggioranza formata secondo quanto dispone l art. 589 del código de comercio (art. 5 LHN). Se esiste un gestore della nave, costui potrà ipotecarla secondo le facoltà conferitegli dai comproprietari nella forma prevista ancora dall art. 589 del código de comercio. La legge tace sul modo come il singolo comproprietario possa ipotecare la sua quota. Secondo la dottrina è indudable che egli possa farlo liberamente nonostante l esistenza di una compañia mercantil 159. In Spagna, come negli U.S., può essere data in garanzia ipotecaria la flotta, operazione non contemplata in altri ordinamenti, come, per esempio, quelli francese, italiano e portoghese. Secondo la LHN, infatti, è possibile ipotecare varios buques per un solo credito, nel qual caso, facendo uno strappo alla regola dell indivisibilità dell hypoteca, nel contratto deve essere indicata la quota del debito di cui ciascuna imbarcazione gravata garantisce la restituzione. La conseguenza è che, risultando questa quota nell inscripción, il creditore, per l eccedenza, non potrà valersi della garanzia in pregiudizio del terzo che abbia iscritto i suoi diritti sulla medesima nave. Se però l ipoteca sulle diverse navi non riesce a garantire la soddisfazione dell intero credito, il creditore insoddisfatto potrà attaccare, per la differenza, le altre buques che il debitore conserva in suo potere, ma senza altra prelazione che quella stabilita dai principi generali del código de comercio (arts. 11, 12 e 13) 160. Avendo vinto tenaci resistenze di ordine culturale 161, è attualmente possibile costituire ipoteca sulla nave in costruzione, il che costituisce, in alcuni ordinamenti, un eccezione alla regola che l ipoteca su cosa futura può essere validamente iscritta solo quando la cosa venuta a esistenza (art cod. civ.; arts e code civil, ad esempio). L ipoteca sulla nave in costruzione, disciplinata per prima dalla legge francese del 1885, è stata accolta in tutti i Paesi dotati di un codice moderno e, infine, consacrata dalla sfortunata Convenzione di Bruxelles del Nei diversi sistemi non esiste uniformità circa il momento nel quale la garanzia può essere validamente costituita e resa pubblica. Alcuni ordinamenti ammettono l ipoteca sulla nave di cui la costruzione non ha ancora avuto inizio (cfr. l art. 587 del código comercial portoghese), altri esigono che la costruzione sia materialmente incominciata. Più in particolare, in Francia, l armatore in caso di costruzione par économie o il costruttore stesso in caso di costruzione à forfait o à l entreprise possono costituire la garanzia consegnando alla Ricevitoria della dogana del luogo dove si trova il cantiere ( art. 5 Déc. 1967) una dichiarazione con le indicazioni necessarie a identificare il bastimento in costruzione, cui viene assegnato un numero di matricola provvisorio. In Italia, secondo l art. 566 del codice della navigazione, l ipoteca può essere validamente trascritta dal momento in cui è presa nota della costruzione nel registro delle navi in costruzione, ossia da quando in questo registro viene riprodotta la dichiarazione di costruzione che chiunque intraprende questa attività è obbligato a fare dall art. 233 del codice della navigazione. Ultimata la nave, la garanzia continuerà ad assistere il creditore grazie alla continuità della pubblicità perché, quando la nave sarà iscritta nei registri definitivi nazionali, anche in regime di bareboating out 162 verranno riprodotte le trascrizioni suddette, fatte anteriormente A. APARICIO RAMOS, Hipoteca naval, voce della Neuva Enciclopedia Jurídica (publicada bajo la dirección de) MASCAREÑAS y PELLISÈ PATS, Barcellona, 1962, A. APARICIO RAMOS, op. ult. cit., Cfr. BOCCHESE, l ipoteca sulla nave in costruzione, Napoli, 2008, 23 ss. 162 Si veda la legge 14 giugno 1989, n. 234 su cui CALIENDO, Osservazioni in tema di <<Barebot Charter Registration>>, nazionalità e bandiera della nave nella legge 14 giugno 1989, n. 234, in Dir. mar., 1989, 379 ss. 163 BERLINGERI, I diritti di garanzia sulla nave, cit.,

20 In Spagna, le navi in costruzione devono iscriversi nella Lista Novena del Registro Marítimo affinché possano essere controllate, dal punto di vista tecnico, tutte le attività del cantiere e questa iscrizione provvisoria resterà fino al completamento dell opera. Los buques en construcción possono accedere alla Sección Especial de Naves en Construcción del Registro Mercantil al fine di facilitarne il finanziamento mediante la creazione dell ipoteca. Dal momento che, per potersi iscrivere in questa particolare sezione, l art. 16 LHN richiede, tra l altro, che l avanzamento della costruzione abbia raggiunto un valore pari ad almeno un terzo della nave finita, risulta che possono ipotecarsi solo il manufatto di almeno tale consistenza. L ordinamento portoghese esibisce l articolata normativa dell art. 587 del código comercial che va coordinato con l art. 16 dell ELN. L art. 587 contempla due casi distinti: l ipoteca su nave da costruire e l ipoteca sulla nave in costruzione, accomunati dal dato che la garanzia deve darsi per assicurare la restituzione delle somme da destinare alle <<despesas de construçâo>>. La prima delle due garanzie è stata giudicata << uma garantia precária>> perché basata sulla pura e semplice obbligazione di costruire la nave risultante dal contratto tra committente e costruttore, contratto, come tutti, dall esito imprevedibile. Pertanto, è stato pronosticato che, nella prassi, il fornitore di materiali avrebbe preferito ricevere dal costruttore una cauzione in denaro invece dell ipoteca 164. Circa la garanzia sulla nave in costruzione, risulta dalla lettura congiunta delle due disposizioni sopra indicate che la garanzia può essere data dal committente solo in seguito a un accordo col costruttore che gli conceda la proprietà della nave in rapporto allo stato di avanzamento dei lavori anziché al momento dell accettazione dell opera 165. Se questo accordo si conclude, l ipoteca può essere costituita purché nel contratto di costruzione siano specificate la lunghezza della chiglia, e, anche approssimativamente, le dimensioni principali del veicolo, quali il tonnellaggio e la stazza, oltre che il cantiere all opera e il termine ultimo dei lavori. Nei vari ordinamenti le leggi prevedono, in determinati casi, la surroga del creditore ipotecario in alcuni diritti del debitore. La disciplina legale della surrogazione del creditore ipotecario nelle indennità assicurative per danni o perdita della nave ha spesso sostituito la prassi contrattuale secondo la quale egli, avendo imposto al debitore l assicurazione della nave, aveva anche preteso che, in caso di incidenti, l indennità gli sarebbe stata versata direttamente dall assicuratore 166. La ragione di questa prassi contrattuale e delle disposizioni legali sta nell impedire lo svilimento del valore della garanzia ipotecaria che si verificherebbe tutte le volte che, ricevuto una somma di denaro a titolo di risarcimento, il proprietario della nave decidesse di non impiegarla nella riparazione, magari in vista di un uso più profittevole 167. In Italia, l art. 572 del codice della navigazione << vincola al pagamento dei crediti ipotecari>>, a meno che non siano state impiegate per riparare le avarie sofferte dal mezzo nautico, le indennità spettanti al proprietario per i danni sofferti dalla nave; le somme dovute al proprietario per la contribuzione alle avarie comuni patite dalla nave; le indennità spettanti al proprietario per assistenza o salvataggio che abbia causato danni, quando l assistenza o il salvataggio abbia avuto luogo dopo la trascrizione dell ipoteca e le somme non siano state riscosse dal proprietario prima del pignoramento della nave; le indennità di assicurazione. La dottrina prevalente definisce questi casi fattispecie di surrogazione reale impropria perché l oggetto originario dell ipoteca viene sostituito dal pretium che rappresenta il valore della cosa perita o dei danni materiali sofferti dalla stessa, sicché i creditori ipotecari possono far valere su tale credito il proprio diritto reale di garanzia secondo il rispettivo grado 168. La giurisprudenza ha stabilito che l art. 572, il quale si colloca sulla medesima scia dell art del codice civile, non consente la diretta e immediata 164 ANTONIO VIEGAS CALÇADA, Das Cauções Maritimas, cit., 243 s. 165 DA COSTA, O concurso de creditores, cit., 112. Nel diritto italiano per BERLINGERI, I diritti di garanzia sulla nave, cit., 288 committente e costruttore possono solo d accordo costituire l ipoteca in quanto la comproprietà della nave in costruzione sarebbe regolata dal diritto comune non da quello speciale. 166 Su questa prassi in Francia, dove la legge del 1885 non prevedeva la surrogazione dei creditori ipotecari, BONASSIES, SCAPEL, Droit marittime, cit., RODIÈRE, Droit maritime, cit.,

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