Modi di acquisto dei beni immobili

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1 1 Modi di acquisto dei beni immobili SOMMARIO 1. La formazione del contratto di compravendita di beni immobili, rilevanza del ruolo svolto dall agente immobiliare. 2. Obblighi, responsabilità e diritti del mediatore durante le trattative Il diritto alla provvigione Obblighi di informazione e responsabilità del mediatore immobiliare. 3. Il contratto preliminare Requisiti ed elementi del contratto preliminare proprio Requisiti ed elementi del contratto preliminare improprio Inadempimento del contratto preliminare Inadempimento del contratto preliminare: possibili rimedi per la parte non inadempiente Il contratto preliminare quale strumento per la circolazione dei beni immobili: cessione del contratto, contratto per persona da nominare, contratto a favore di terzo La trascrizione del contratto preliminare. 4. La vendita del bene immobile di futura costruzione Permuta di area edificabile con unità immobiliare di futura costruzione. 5. La vendita immobiliare tra ragioni di bisogno e scopo di garanzia: la vendita con patto di riscatto, con riserva di proprietà e il divieto delle pattuizioni commissorie. 6. La vendita forzata: caratteristiche, differenze ed analogie con la vendita comune. 1. La formazione del contratto di compravendita di beni immobili, rilevanza del ruolo svolto dall agente immobiliare Prima di analizzare la formazione del contratto di compravendita immobiliare da un punto di vista tecnico-giuridico, occorre evidenziare come la dinamica contrattuale attinente tale settore, e in particolar modo quella in cui è coinvolto l agente immobiliare, sia caratterizzata dalla frammentazione e dalla presenza di una serie di atti propedeutici alla formazione del consenso definitivo. Il raggiungimento dell accordo, le volte in cui il mediatore interviene con la

2 2 Capitolo Primo sua opera, generalmente, inizia con la sottoscrizione da parte dell acquirente di una proposta d acquisto, la quale, nella maggior parte dei casi, prevede l irrevocabilità della stessa per un dato periodo di tempo. In tale fase iniziale delle trattative, l agente immobiliare che ha ricevuto l incarico dall aspirante venditore, non è limitato da alcun vincolo di esclusività e può raccogliere anche una pluralità di proposte d acquisto, sottoponendole tutte al vaglio discrezionale del proprietario dell immobile, affinché quest ultimo scelga quella che ritiene più conveniente. Nella normalità dei casi, inoltre, tali proposte d acquisto vengono formalizzate attraverso la sottoscrizione di moduli prestampati, direttamente forniti dal mediatore immobiliare, i quali sovente prevedono, a garanzia della serietà della proposta avanzata, il deposito di una somma di denaro nelle mani dello stesso intermediario. Tale somma di denaro, dapprima viene custodita dall agente immobiliare a titolo di deposito cauzionale, dopo di che la stessa, qualora la proposta venga accettata, viene di norma consegnata al venditore a titolo di caparra confirmatoria. Quanto appena detto merita un ulteriore approfondimento. Il cambiamento del titolo da deposito cauzionale a caparra confirmatoria, presuppone che l accettazione della proposta d acquisto venga considerata di per sé un vero e proprio contratto. La corretta qualificazione dell intesa raggiunta tra le parti, nel momento in cui l accettazione venga comunicata al proponente, ha per lungo tempo impegnato dottrina e giurisprudenza, affannate alla ricerca dell esatta individuazione del momento in cui sorga tra le parti il vincolo contrattuale. Innanzitutto deve essere chiarito che un contratto di compravendita immobiliare può essere concluso sia attraverso la sottoscrizione di un unico atto, sia per mezzo dello scambio di due dichiarazioni identiche, firmate ciascuna da una parte sola. Proposta ed accettazione costituiscono entrambe dichiarazioni di volontà unilaterali. Il raggiungimento dell accordo, ovvero quel fenomeno che notoriamente viene definito come convergenza degli intenti in un unica volontà contrattuale, si avrà allorquando alla proposta faccia seguito entro il termine stabilito l accettazione. In forza dell art c.c. un contratto deve ritenersi concluso nel momento in cui colui che ha fatto la proposta viene a conoscenza dell accettazione dell altra parte. L accettazione, per produrre gli effetti di cui sopra, deve giungere al proponente nel termine da lui stabilito o in quello ordinariamente necessario secondo la natura dell affare o secondo gli usi. Dunque, tutte le volte in cui la volontà contrattuale non viene cristallizzata in un unico atto, contenente gli elementi essenziali dell accordo raggiunto, per

3 Modi di acquisto dei beni immobili 3 poter classificare la proposta d acquisto accettata, quale un mero scambio di lettere d intenti o un vero e proprio contratto preliminare è necessario compiere una delicata, e non sempre facile, indagine ermeneutica. Lo scambio delle lettere d intenti è un fenomeno nato nella prassi del commercio internazionale al fine di rispondere ad esigenze di celerità e di snellimento delle stesse operazioni commerciali, si tratta di documenti che le parti sottoscrivono e si scambiano nel corso delle trattative, al fine di manifestare la loro intenzione alla conclusione del contratto, senza però ritenersi vincolate. I futuri contraenti con lo scambio delle lettere d intenti si danno reciprocamente atto dell interesse alla trattativa specificando quel generico obbligo di buona fede che l art c.c. pone con riferimento alla fase di formazione del contratto 1. I principi che regolano la materia delle lettere d intenti sono quelli che da lungo tempo vengono applicati ad un altro strumento, vale a dire la c.d. minuta o puntuazione di contratto. Quest ultima si differenzia dalla prima in quanto le parti con essa fissano le trattative intercorse sottoscrivendo un unico documento, mentre con le dichiarazioni d intenti si procede alla formazione del contratto attraverso la sottoscrizione di due diversi documenti che contengono identiche manifestazioni di volontà. In linea di principio le puntuazioni o le c.d. minute sono uno strumento di formazione progressiva del contratto, con le quali le parti si danno reciprocamente atto dei punti della trattativa su cui hanno raggiunto l accordo, dando così sempre maggior specificità a quell obbligo di buona fede che genericamente l art c.c. pone a carico delle stesse parti contraenti. Affinché tali puntuazioni possano assurgere a vincolo contrattuale, seppur nella veste di preliminare, è necessario che le stesse esprimano la comune volontà dei contraenti su tutti i punti essenziali dell accordo, dando così un unica voce a tutti a quei punti oggetto di discussione. La minuta è stata definita come quello strumento di cui si servono le parti per fotografare lo stato delle trattative, fissando per iscritto l intesa trovata su taluni punti del futuro ed eventuale regolamento contrattuale, nella reciproca consapevolezza della non vincolatività delle stesse 2. La giurisprudenza, che si è interessata dell esatta individuazione del momento in cui le trattative delle parti assurgono a vincolo contrattuale (distaccandosi dal semplice scambio d intenti, la cui violazione comporta solamente una responsabilità di ordine extracontrattuale, per aver tenuto nel corso delle trattative un comportamento contrario alla buona fede richiesta) ha sin dalle prime 1 I. GEMELLI, Intese precontrattuali e contratti preliminari, in Giur. merito, 1999, 9, p F. BADOLATO, La donazione remuneratoria e l adempimento di obbligazione naturale: una distinzione necessaria, in Giur. merito, 2008, 6, p

4 4 Capitolo Primo battute proposto un distinguo tra la c.d. minuta semplice e quella completa di clausole, inidonea la prima a far ritenere raggiunto l accordo e per la quale opera una presunzione iuris tantum di non perfezionamento, capace la seconda, invece, di dare un concreto regolamento all assetto degli interessi raggiunto dalle parti contraenti. La Corte di Cassazione ha per la prima volta operato tale scissione dogmatica con sentenza 30 marzo 1994, n. 315, dove è stato affermato che anche i documenti sottoscritti dalle parti e regolanti con completezza un assetto negoziale, possono non costituire la prova di un accordo negoziale raggiunto ma rappresentare unicamente l accordo per un futuro contratto e come tale non vincolante tra le parti. La Corte di Cassazione ha puntualizzato la differente forza probatoria delle due figure sopra citate: la prima situazione «puntuazione di clausole incomplete» (stante l incompletezza della regolamentazione negoziale registrata nella scrittura) comporta una presunzione iniziale di mancato accordo, salva la dimostrazione di prova contraria; mentre la seconda ipotesi «puntuazione completa di clausole» denota una presunzione semplice di perfezionamento contrattuale, superabile dalla prova contraria della effettiva volontà delle parti di non aver voluto il raggiungimento dell accordo. La Corte Suprema continua la propria esegesi affermando che: Giurisprudenza «Di fronte ad un documento sottoscritto dalle parti e contenente la regolamentazione completa, nelle clausole essenziali ed accessorie, di un assetto di interessi negoziale, la dimostrazione dell insussistenza della volontà attuale di accordo contrattuale presuppone che dalla intenzione manifestata dalle parti nella scrittura, interpretata secondo gli elementi intrinseci e ad essa estrinseci in base ai ricordati criteri di interpretazione degli atti, emerga la mancanza di una attuale volontà di accordo negoziale» Cass., sez. II, 2 dicembre 2008, n Da allora sino ad oggi la Corte Suprema ha sempre considerato tali direttive quali paradigmi per giungere a un corretto inquadramento concettuale delle intese propedeutiche al contratto, che sono solite, soprattutto nel settore immobiliare, intercorrere tra gli stessi contraenti 3. Tali premesse ormai consolidate nel nostro panorama giurisprudenziale han- 3 «In tema di perfezionamento dell accordo negoziale, il documento contenente la puntuazione ancorché completa e bilaterale dell assetto degli interessi che le parti intendono adottare, è inidoneo a fornire la prova del perfezionamento del contratto, costituendo mera presunzione semplice, superabile mediante la prova contraria, fornita con ogni mezzo, non esclusa la prova testimoniale, ammissibile anche quando l accertamento dell attuale vincolatività dell accordo riguardi un contratto preliminare di compravendita immobiliare» (Cass., sez. II, 2 dicembre 2008, n ).

5 Modi di acquisto dei beni immobili 5 no formato e ancora formano la base logico giuridica per risolvere l interrogativo di partenza, ovvero quando le trattative precontrattuali si materializzino in un unica voce che dia vita ad un vincolo capace di obbligare contrattualmente le parti. Il Collegio di legittimità ha recentemente ribadito il proprio indirizzo maggioritario e facendo leva su tali principi è giunto ad affermare: Giurisprudenza «Ai fini della configurabilità di un definitivo vincolo contrattuale è necessario che tra le parti sia raggiunta l intesa su tutti gli elementi dell accordo, non potendosene ravvisare pertanto la sussistenza là dove, raggiunta l intesa solamente su quelli essenziali ed ancorché riportati in apposito documento (cosiddetto minuta o puntuazione ), risulti rimessa ad un tempo successivo la determinazione degli elementi accessori. Peraltro, anche in presenza del completo ordinamento di un determinato assetto negoziale può risultare integrato un atto meramente preparatorio di un futuro contratto, come tale non vincolante tra le parti, in difetto dell attuale effettiva volontà delle medesime di considerare concluso il contratto, il cui accertamento, nel rispetto dei canoni ermeneutici di cui agli artt ss. c.c., è rimesso alla valutazione del Giudice di merito, incensurabile in cassazione ove sorretta da motivazione congrua ed immune da vizi logici e giuridici. (Nell affermare il suindicato principio, la Corte di Cassazione ha cassato l impugnata sentenza rilevando che, nel ritenere perfezionato un accordo transattivo tra le parti di giudizio per effetto di duplice missiva inviata dal legale di una delle parti e considerata accettata dal difensore di controparte, il Giudice di merito avesse peraltro nel caso del tutto omesso di valutare il comportamento complessivo delle parti, in particolare quello mantenuto successivamente alla supposta conclusione dell accordo transattivo, non considerando che dopo lo scambio delle suindicate lettere il difensore di una delle parti aveva dichiarato in u- dienza avanti al G.I. essere ancora pendenti trattative tra le parti per la formalizzazione di un accordo, al cui esito si riservava di chiedere la revoca della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto; e che nel prosieguo del giudizio le parti avevano in entrambi i gradi di merito formulato opposte conclusioni)» Cass., sez. III, 18 gennaio 2005, n Dalle parole della Corte di Cassazione emerge che si può parlare di obbligazioni nascenti dal contratto solo nel caso in cui le trattative siano state fotografate in puntuazioni complete di clausole, idonee dal canto loro a soddi- 4 In senso conforme ex plurimis si veda Cass., sez. II, 7 gennaio 1993, n. 77 «Nei contratti a formazione progressiva, nei quali l accordo delle parti su tutte le clausole si raggiunge gradatamente, il momento perfezionativo del negozio è, di regola, quello dell accordo finale su tutti gli elementi, principali e accessori, salvo che le parti abbiano inteso vincolarsi negli accordi raggiunti sui singoli punti riservando la disciplina degli elementi secondari. Pertanto, l impegno assunto in sede di trattativa negoziale di mantenere fermo per un certo periodo di tempo il prezzo offerto, non postula necessariamente l intento di considerare tale impegno, anche se relativo ad un punto essenziale, quale proposta irrevocabile, ben potendo esso costituire soltanto un momento del processo formativo del contratto senza efficacia vincolante, ove l accordo delle parti non sia stato raggiunto sulla totalità degli elementi costitutivi. Poiché solo l esaurimento delle trattative determina la conclusione dell accordo contrattuale, la mera registrazione per iscritto di accordi su singoli punti ha funzione puramente probatoria della fase di formazione».

6 6 Capitolo Primo sfare il requisito minimo contrattuale. Per far ciò è necessario che sia stata raggiunta dalle parti quantomeno un intesa su tutti gli elementi discussi e che le stesse non rinviino ad un tempo successivo per la determinazione degli elementi accessori. Parafrasando possiamo dire che il vincolo contrattuale sorge tra le parti, seppur nella forma del contratto preliminare, tutte le volte in cui le puntuazioni o le lettere d intenti scambiate, contengano l accordo su tutti gli elementi discussi e purché quest ultimi dal canto loro comprendano tutti gli elementi essenziali del futuro contratto definitivo. La differenza tra le due diverse figure sin ora descritte non è di poco conto, infatti, la c.d. minuta semplice, inidonea a far sorgere il vincolo contrattuale tra le parti, implica la libertà di recesso dalle trattative, salvo il limite di cui all art c.c., dal quale ne deriva una forma di responsabilità extracontrattuale con termini di prescrizione, onere della prova e soprattutto quantum risarcitorio diversi da quelli che potrebbero scaturire dal mancato rispetto della minuta c.d. completa degli elementi essenziali dell accordo, stante il fatto che quest ultima stringe le maglie delle dichiarazioni d intenti fornendogli la veste di negozio giuridico. Il danno risarcibile nell ipotesi d ingiustificato recesso dalle trattative, qualora quest ultime non siano sfociate in minute complete di clausole, assume caratteri particolari, non essendo stato ancora stipulato alcun contratto, non può essere richiesto un risarcimento equivalente a quello derivante dall inadempimento contrattuale, ma essendosi verificata la lesione all interesse giuridico al corretto svolgimento delle trattative, il danno risarcibile, liquidabile anche in via equitativa, è commisurato alle perdite che sono derivate dall aver fatto affidamento nella conclusione del contratto e ai mancati guadagni verificatisi in conseguenza delle altre occasioni contrattuali perdute 5. Volendo sintetizzare possiamo dire che la proposta d acquisto accettata deve essere considerata quale semplice scambio d intenti tra le parti quando essa contenga il contenuto di un contratto che le parti intendono stipulare in futuro con riserva di ulteriori trattative che incidano su elementi essenziali del contratto. La proposta d acquisto accettata va considerata come un vero e proprio contratto tutte le volte in cui sancisca l accordo delle parti sugli elementi essenziali del contratto, a nulla rilevando l eventuale rinvio concordato per la stipula di un futuro contratto preliminare. Tale prassi che sovente si verifica nella compravendita immobiliare si sostanzia in una mera riproduzione dell accordo, di fatto, già raggiunto e documentato dalle parti. Alla luce dell instaurata prassi giurisprudenziale, oggi superando di slancio la vexata quaestio del preliminare di preliminare, con serenità possiamo affer- 5 Cass., sez. III, 18 luglio 2003, n

7 Modi di acquisto dei beni immobili 7 mare che la proposta d acquisto accettata, se completa degli elementi essenziali della futura compravendita definitiva, anche se fa rinvio alla successiva stipula di un contratto preliminare tra le parti è gia essa stessa un preliminare ed è sufficiente per essere considerata un affare concluso 6. Dunque è necessario che la proposta d acquisto e l accettazione contengano tutti gli elementi essenziali del futuro contratto, rappresentino il frutto di tutte le trattative intercorse e postulino l esigenza di mere puntualizzazioni per poterle traghettare verso la forma del contratto definitivo. La nostra tesi, oltre il conforto della dottrina maggioritaria, vanta anche il consenso della Corte di Cassazione, che nell ultimo episodio in cui è stata chiamata ad affrontare la problematica de quo, ha rimarcato quell indirizzo intrapreso dalla Corte di Appello di Firenze con la sentenza 22 novembre 2002, n. 1652, affermando: Giurisprudenza «In tema di stipulazione del contratto, anche preliminare, il requisito della forma ad substantiam è soddisfatto anche mediante scritti non contestuali, non essendo indispensabile la compresenza fisica delle parti stipulanti, né l adozione di particolari formule sacramentali, bensì sufficiente che dal contesto documentale complessivo sia desumibile l incontro della volontà delle parti, costituito da una proposta e dalla relativa accettazione, dirette a contrarre il vincolo giuridico de quo. Quest ultimo, nell ipotesi di conclusione di un contratto preliminare, si sostanzia nell assunzione dell impegno alla futura stipula, in un contesto che consenta l individuazione degli elementi essenziali del contratto definitivo, come può avvenire allorquando l iniziale proposta d acquisto venga sottoscritta per accettazione, con conseguente incontro della volontà delle parti e conclusione del contratto all atto in cui il proponente viene a conoscenza di tale adesione. (Nella specie la proposta poi sottoscritta per accettazione, che prevedeva l impegno irrevocabile all acquisto, stabiliva che il contratto preliminare sarebbe stato redatto successivamente presso l agenzia immobiliare che aveva curato la mediazione; la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva ritenuto sufficiente per la stipula del contratto preliminare la sottoscrizione delle dichiarazioni contenenti la volontà delle parti, senza necessità di stipula di un nuovo preliminare, in quanto impegno assunto nei confronti della mediatrice solo al fine di agevolarne la verificazione della conclusione dell affare)» Cass., sez. II, 25 ottobre 2005, n Tornando al ruolo svolto dall agente immobiliare, che di norma predispone la proposta d acquisto e guida le parti alla conclusione del contratto, possiamo dire che la sua attività incide in modo determinante sulla formazione del contratto; tale figura professionale, infatti, ha l arduo compito di utilizzare tutti gli strumenti giuridici a sua conoscenza affinché la volontà delle parti venga racchiusa in un documento che sia in grado di riprodurla fedelmente. 6 F. TOSCHI VESPASIANI, Le intese propedeutiche al contratto di vendita immobiliare, i preliminari e l incidenza dell agente immobiliare nella formazione del consenso traslativo, in Giur. it., 2005, p. 732.

8 8 Capitolo Primo Una proposta d acquisto che contenga una regolamentazione dell accordo ben dettagliata, la descrizione dell immobile e la sua specifica individuazione, il prezzo e le modalità di pagamento di questo, l individuazione delle parti, nonché clausole accessorie riguardanti la libertà dell immobile da pesi e vincoli, la sua regolarità urbanistica e la previsione di trasformare la causale della somma di denaro, che di norma accompagna la proposta, da deposito fiduciario a caparra confirmatoria, qualora venga accettata dal promittente venditore, configura un vero e proprio contratto preliminare che vincola direttamente le parti a stipulare il definitivo il quale potrà essere eseguito anche in forma specifica ex art c.c. In questa sede, salvo successivi approfondimenti è sufficiente dire che la parte adempiente con il suddetto strumento normativo ha la possibilità di ottenere una sentenza che sostituisca in tutto e per tutto il mancato consenso della parte che ha rifiutato illegittimamente di stipulare il definitivo e che produca gli stessi effetti del contratto non concluso. Di contro, nel caso in cui la proposta d acquisto sia priva degli elementi essenziali dell accordo, contenga penali che autorizzino il recesso del proponente, preveda un rinvio per la successiva stipula di un contratto preliminare 7, lascia ampi margini discrezionali all operatore del diritto nell accertare se si tratti di un contratto o un mero scambio di lettere d intenti. Volendo fornire un consiglio pratico, possiamo suggerire a colui che inter- 7 La previsione, all interno della proposta d acquisto di un immobile, accettata, di un successivo rinvio per la stipula del contratto preliminare, anche se configura un elemento ermeneutico non incompatibile con la volontà delle parti di far sorgere, da subito, il vincolo contrattuale, è sicuramente un elemento che nel dubbio può condurre il Giudice di merito, mentre opera l accertamento del fatto e ricostruisce la volontà delle parti in causa, a ritenere che esse abbiano effettuato solo un mero scambio d intenti senza palesare alcuna volontà di obbligarsi. A tal proposito, infatti, si veda come nonostante sia intervenuto il monito della Corte di Cassazione ancora alcune pronunce del Giudice di merito considerano mere dichiarazioni d intenti la proposta d acquisto accettata che contenga un rinvio per la stipula del contratto preliminare «Non ha diritto alla provvigione chi abbia messo in contatto due soggetti in vista della conclusione di un contratto di compravendita, qualora il modulo contenente la proposta irrevocabile di vendita, ancorché seguito da altro e conforme modulo contenente la proposta irrevocabile di acquisto, preveda che le parti debbano stipulare un contratto preliminare e successivamente il contratto definitivo, laddove il termine di efficacia della proposta sia spirato inutilmente, senza che si siano perfezionati né il preliminare, né il definitivo. (Infatti, il procedimento di formazione del contratto per definizione è connotato da una progressiva accentuazione del vincolo tra le parti, mentre nel caso di specie, se si riporta al momento della formulazione della proposta irrevocabile la conclusione dell affare, come sostenuto dalla convenuta, si finisce per operare in senso opposto, avendo previsto le parti il ricorso al preliminare, quindi, ad una fattispecie di tipo meramente obbligatorio, e poi al definitivo. Ciò preclude all interprete di ritenere che l incontro delle due proposte abbia integrato la conclusione di un contratto definitivo, come se fosse intervenuta accettazione della proposta irrevocabile)» (Trib. Modena 30 maggio 2006).

9 Modi di acquisto dei beni immobili 9 viene nella formazione del contratto di vendita immobiliare, di predisporre proposte d acquisto duttili, che siano in grado di raccogliere la reale intenzione delle parti, rifuggendo da quei moduli o formulari prestampati che lasciano solo pochi spazi per la regolamentazione del caso concreto, di norma, infatti, tutto ciò che va bene per tutti alla fine rischia di non accontentare nessuno. Dicevamo che a mente dell art c.c., affinché le due volontà unilaterali si fondino in un unica volontà contrattuale, è necessario che alla proposta segua un accettazione ad essa conforme e che quest ultima venga portata a conoscenza del proponente. A tal proposito, giova ricordare che si ha una presunzione di conoscenza dell accettazione tutte le volte in cui questa pervenga all indirizzo del proponente. Il codice non detta una disciplina specifica in ordine alla modalità di trasmissione dell accettazione, quindi in questo campo è lasciata ampia autonomia alle parti, è ovvio però che il mezzo utilizzato deve comunque garantire la forma scritta richiesta ad substantiam e deve essere dotato di una forza probatoria tale da dimostrare quantomeno che la dichiarazione di accettazione è pervenuta all indirizzo del proponente. La conferma di quanto appena detto la possiamo cercare nella pronuncia 17 marzo 1995, n della Corte di Cassazione: Giurisprudenza «L art c.c., nel collegare la presunzione di conoscenza delle dichiarazioni recettizie al fatto che esse giungano all indirizzo del destinatario, non detta alcuna disciplina circa il mezzo di trasmissione, sicché non essendo necessario che la comunicazione avvenga in una determinata forma, né, tanto meno, in una delle forme previste dal servizio postale non sono ipotizzabili condizioni più o meno rigorose perché si verifichi l effetto giuridico della presunzione di conoscenza, a seconda dell impiego di uno o di altro mezzo e, in particolare, dell uso di una o di altra delle forme previste dal servizio postale stesso (lettera raccomandata, lettera semplice, ecc.), deriva che, affinché l accettazione di una proposta contrattuale comunicata per mezzo di lettera raccomandata al proponente possa ritenersi conosciuta dal medesimo (con conseguente conclusione del contratto), non occorre che il mittente provi la ricezione della raccomandata in questione da parte del destinatario o di persona autorizzata a riceverla ai sensi dell art. 37 del regolamento di esecuzione del codice postale (R.D. 18 aprile 1940, n. 689), bensì è sufficiente che egli dimostri l avvenuto recapito del plico all indirizzo del destinatario, salva per quest ultimo la possibilità (ex art citato) di provare di non avere avuto notizia, senza sua colpa, di detta accettazione» Cass. 17 marzo 1995, n Sicuramente dunque non possiamo pretendere di ritenere idonea allo scopo un accettazione comunicata telefonicamente, né quella palesata per fatti concludenti, come ad esempio la sottoscrizione per ricevuta da parte del promittente venditore della proposta d acquisto inoltratagli dall aspirante acquirente. Nel settore della compravendita immobiliare la forma degli atti richiesta dalla legge, come di qui a breve andremo a vedere, non ammette equipollenti.

10 10 Capitolo Primo Per completare l indagine che ci impegna è opportuno sottolineare quanto sicuramente noto ai più, ovvero che per gli atti di compravendita immobiliare è necessaria la forma scritta ad substantiam e ciò a pena di nullità. L art c.c. richiede espressamente l atto scritto nella formula della scrittura privata o dell atto pubblico per la conclusione di tutti i contratti aventi ad oggetto beni immobili o diritti reali su beni immobili. Come evidenziato in giurisprudenza l atto scritto richiesto dalla legge ad substantiam per la validità dei mezzi traslativi di diritti immobiliari deve essere rappresentato non da un qualsiasi documento da cui il contratto risulti in precedenza concluso, ma da uno scritto che costituisca l estrinsecazione formale e diretta della volontà negoziale delle parti 8, non essendo sufficiente a dimostrare l avvenuta stipulazione del contratto né la produzione di un documento che si limiti a riconoscere l avvenuta conclusione del contratto né la concorde ammissione delle parti che il contratto stesso fu stipulato nella forma scritta; tale requisito, infatti, può dirsi soddisfatto solo in presenza di un documento costituente l estrinsecazione formale diretta della volontà contrattuale delle parti ed avente il fine specifico di manifestare tale volontà non quando, come avviene nell ipotesi di rilascio di una quietanza, esso si limiti a richiamare il contratto altrimenti concluso ed a presupporne l esistenza 9. Come abbiamo visto non è necessario che l incontro delle volontà sia contestuale, ben potendo esso risultare da documenti diversi, stipulati come la proposta d acquisto e la sua accettazione in due momenti e in due luoghi diversi, ovviamente però in un contratto in cui sia richiesta la forma scritta ad substantiam, l esigenza dell elemento formale investe le dichiarazioni di entrambe le parti, le quali per avere giuridica rilevanza dovranno necessariamente essere manifestate, in forma scritta senza possibilità di equipollenti 10. In linea di principio il nostro legislatore non consente che la formazione 8 Cass., sez. I, 21 marzo 1990, n Tale indirizzo non ha mai subito arresti, tanto che ancora oggi negli sporadici casi in cui la Corte di Cassazione è stata chiamata a rispondere a tali quesiti, riguardanti problematiche che appartengono al passato le cui risposte fanno ormai parte dei principi cardine del nostro ordinamento, ha utilizzato gli stessi percorsi argomentativi fissati 30 anni or sono «In materia contrattuale, il principio in base al quale per i contratti aventi ad oggetto il trasferimento della proprietà immobiliare e richiesta la forma scritta ad substantiam importa che l atto scritto costituisca lo strumento necessario ed insostituibile per la valida manifestazione della volontà produttiva degli effetti del negozio; ne consegue che, in tale ipotesi, la manifestazione scritta della volontà di uno dei contraenti (la quale concorre alla formazione del negozio con efficacia pari alla volontà dell altro) non può essere sostituita da una dichiarazione confessoria dell altra parte, non valendo tale dichiarazione né quale elemento integrante il contratto né quand anche contenga il preciso riferimento ad un contratto concluso per iscritto come prova del medesimo» (Cass., sez. III, 18 giugno 2003, n. 9687; Cass. 9 marzo 1981, n. 1307). 10 Cass. 16 giugno 1984, n

11 Modi di acquisto dei beni immobili 11 del contratto di vendita immobiliare venga provata con testimoni, né attraverso giuramento o confessione della parte nei cui confronti viene invocata l esistenza del documento stesso; dunque la forma scritta è essenziale non solo per la validità dell atto, ma anche di regola per la prova della sua stessa esistenza, unica eccezione è il caso in cui la parte abbia perduto senza colpa il documento redatto. 2. Obblighi, responsabilità e diritti del mediatore durante le trattative Caratteristica fondamentale della mediazione è l intervento di una persona o di una agenzia estranea alle parti che pur non essendo legata ad alcuna di esse da vincoli di rapporto lavorativo, le mette in relazione al fine di provocare o agevolare la conclusione di un affare. Il nostro codice civile non ci offre una definizione del contratto di mediazione, ma all art c.c. stabilisce che è mediatore colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza. La mediazione non viene meno per l unilateralità dell incarico e per il fatto che la provvigione venga posta a carico di una sola parte, nell ambito di un rapporto d intermediazione, è possibile, infatti, che il mediatore assuma compiti di consulenza senza che ciò pregiudichi la neutralità e l imparzialità che da sempre contraddistingue tale figura 11. La qualità di mediatore è incompatibile con la figura di rappresentante ad negotia di una delle parti, salvo il caso in cui la rappresentanza si riferisca ad atti relativi all esecuzione del contratto. Per meglio delineare il contratto di mediazione è utile operare una differenziazione con la figura del mandato, negozio che presenta caratteristiche per alcuni versi sovrapponibili a quello oggetto della nostra indagine. In particolare va messo in luce che lo svolgimento di atti di natura giuridica non può costituire un decisivo elemento discriminante, infatti se è vero che il mandato è il contratto con il quale una parte si obbliga a compiere per conto di un altra uno o più atti giuridici, spesso vengono svolte attività giuridiche anche da parte del mediatore. La differenza va individuata nel fatto che nel mandato, chi accetta l incarico volto alla conclusione dell affare è obbligato contrattualmente a concluderlo, nella mediazione, invece, chi accetta l incarico ha solo l onere di concludere l affare se vuole vedere riconosciuto il diritto alla provvigione 12. Quanto 11 Cass., sez. II, 2 giugno 1992, n Cass., sez. II, 27 giugno 2002, n

12 12 Capitolo Primo appena detto assume un connotato particolare se si riflette sul fatto che spesso i mediatori si occupano di promuovere la stipula di mutui o di altre operazioni finanziarie, nonché di predisporre tutti quegli atti necessari per la stipula del rogito definitivo, come ad esempio il provvedere all accatastamento dell immobile nel caso di nuova costruzione. L imparzialità del mediatore, intesa come assenza di ogni vincolo di mandato, di prestazione d opera, di preposizione institoria e di qualsiasi altro rapporto che renda riferibile al dominus l attività dell intermediario, va esclusa, ritenendo sussistente un contratto di mandato vero e proprio qualora, oltre a conferire al mediatore l incarico di trovare un soggetto interessato alla conclusione dell affare proposto, vi sia anche quello di trattare la vendita dell immobile in nome e per conto del preponente. Passando all analisi della prassi giurisprudenziale, si segnala la pronuncia della Corte di Cassazione con la quale è stata riconosciuta la compatibilità della mediazione con la sussistenza di un rapporto contrattuale, avente ad oggetto il procacciamento d affari tra il mediatore ed uno dei due soggetti intermediati: Giurisprudenza «È configurabile il diritto alla provvigione del mediatore per l attività di mediazione prestata in favore di una delle parti contraenti quando egli sia stato contemporaneamente procacciatore d affari dell altro contraente. Infatti, se è vero che, normalmente, il procacciatore d affari ha diritto al pagamento solo nei confronti della parte alla quale sia legato da rapporti di collaborazione, è anche vero che tale normale assetto del rapporto può essere derogato dalle parti, nell esercizio della loro autonomia negoziale, ben potendo il procacciatore, nel promuovere gli affari del suo mandante, svolgere attività utile anche nei confronti dell altro contraente con piena consapevolezza e accettazione da parte di quest ultimo. Di conseguenza, essendo il procacciatore di affari figura atipica, i cui connotati, effetti e compatibilità, vanno individuati di volta in volta, con riguardo alla singola fattispecie, occorre avere riguardo, in materia, al concreto atteggiarsi del rapporto, e in particolare alla natura dell attività svolta e agli accordi concretamente intercorsi con la parte che non abbia conferito l incarico. (Nella fattispecie relativa alla domanda di pagamento della provvigione per l intermediazione nell acquisto da parte del terzo di macchinari prodotti dalla società convenuta, si era doluto il ricorrente, che secondo la Corte di merito, egli, in quanto procacciatore d affari per la ditta acquirente, non aveva potuto svolgere contemporaneamente attività mediatoria in favore della venditrice, conseguendo il diritto al compenso nei confronti di quest ultima: la S.C. ha cassato con rinvio, per errata applicazione dell art c.c., l impugnata sentenza di rigetto)» Cass., sez. III, 22 giugno 2007, n Il mediatore è retribuito mediante il pagamento di una provvigione, dovutagli, salvo patto contrario, da ciascuna delle parti solo se l affare si è concluso, in difetto gli spetterà solo il rimborso delle spese sostenute in occasione delle trattative. 13 In senso sostanzialmente conforme cfr. Cass., sez. III, 30 settembre 2008, n ; Cass., sez. III, 26 maggio 2000, n