S E N T E N Z A. CONCLUSIONI (omissis)

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1 Competenza e giurisdizione civile Giurisdizione italiana verso lo straniero Clausola di deroga della giurisdizione italiana a favore della giurisdizione della Repubblica di San. Marino Deroga convenzionale approvata per iscritto Diritti disponibili - Suscettibilità - Competenza e giurisdizione civile Giurisdizione italiana o straniera Deroga convenzionale della giurisdizione italiana Eccezioni e domande riconvenzionali del convenuto straniero Mancata espressa subordinazione delle difese al non accoglimento dell eccezione di difetto di giurisdizione italiana - Accettazione tacita della giurisdizione italiana - Rif.Leg.artt.4,11 L.218/95; Sentenza n. 1811/06 Pronunziata il 26/11/2006 Depositata il 17/11/2006 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO TRIBUNALE DI MODENA IL GIUDICE dott. Roberto Cigarini, ha emanato la seguente S E N T E N Z A nella causa civile iscritta al n. 911/2005 R.G. promossa da: XX Rappresentanze s.a.s. con sede in Catania, in persona del legale rappresentante Pappalardo Giovanni, con domicilio eletto in Modena Via Cesare Battisti 5, nello studio dell'avv. Enrico Pasquinelli, rappresentante e difensore nel presente giudizio in virtù di procura speciale apposta a margine dell'atto di citazione parte attrice CONTRO YY Informatica per le Aziende s.r.l. con sede in Modena, in persona del legale rappresentante Fanton Lucio con domicilio eletto in Modena Corso Canalgrande 86, nello studio dell'avv. Ruggero Vandelli, rappresentante e difensore nel presente giudizio in virtù di procura speciale apposta in calce alla copia notificata della citazione parte convenuta CONCLUSIONI (omissis) SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con atto di citazione notificato in data 10 febbraio 2005 la società XX Rappresentanze s.a.s. conveniva in giudizio la società YY s.r.l. lamentando l inadempimento di quest'ultima al contratto di fornitura relativo a componenti hardware ed a software gestionale completo denominato Passepartout Concludeva pertanto chiedendo la risoluzione del contratto o la riduzione del prezzo, rassegnando le conclusioni in epigrafe trascritte.

2 In data 1 aprile 2005 si costituiva in giudizio la società YY s.r.l. eccependo preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice italiano stante la deroga convenzionalmente pattuita dalle parti in contratto a favore del Giudice della Repubblica di San Marino. Sempre in via preliminare la convenuta chiedeva accertarsi e dichiararsi il difetto di legittimazione attiva in capo alla società attrice. Assumeva infatti che nel corso del rapporto contrattuale l'attrice aveva comunicato che dal avrebbe operato con la ragione sociale ZZ s.r.l. mantenendo invariata la sede legale e commerciale nonché i numeri delle linee telefoniche. Chiedeva pertanto di essere autorizzata alla chiamata in causa della società ZZ s.r.l. per sentirla condannare al pagamento delle ultime prestazioni effettuate a favore della XX Rappresentanze s.a.s. ma fatturate nei confronti della società ZZ s.r.l. Nel merito la convenuta chiedeva il rigetto delle domande attoree. Alla prima udienza del 28 luglio 2005 si costituiva in giudizio la società ZZ s.r.l. eccependo la propria carenza di legittimazione passiva e chiedendo nel merito il rigetto delle domande della società YY s.r.l. Fallito il tentativo di conciliazione, la causa passava quindi in decisione sulle conclusioni trascritte in epigrafe all'udienza del MOTIVI DELLA DECISIONE SULLA LEGITTIMAZIONE DELLE PARTI La legittimazione attiva della parte attrice appare pacifica. Essa ha firmato i contratti di licenza software prodotti da parte convenuta ai documenti 2 e 3 ed essa lamenta l'inadempimento della società convenuta ai suddetti contratti di fornitura chiedendone la risoluzione. D'altra parte appare sussistere anche la legittimazione passiva della società terza chiamata. Infatti, la società ZZ s.r.l. viene indicata nella lettera circolare della società attrice (cf doc. 4 fascicolo YY) come la nuova ragione sociale della società XX Rappresentanze s.a.s. Parte convenuta ha osservato che la sede legale e commerciale sono rimaste immutate, così come le linee telefoniche ed ha ipotizzato l'esistenza di un contratto di cessione d'azienda. Se tale ipotesi fosse fondata - ma si tratta di una questione riservata al merito - la connessione appare evidente, anche perché la società YY ha fatturato prestazioni alla terza chiamata dopo aver emesso note di accredito a favore della società attrice per le medesime prestazioni. Non sembra inutile osservare, inoltre, che il legale rappresentante della società attrice e della società terza chiamata sono la stessa persona e che la società attrice ha comunque sempre operato con l'insegna di ZZ ". SULL'ECCEZIONE RELATIVA ALLA GIURISDIZIONE I contratti prodotti da parte convenuta ai documenti 2-3 contengono una specifica clausola, specificamente approvata per iscritto, di deroga alla giurisdizione italiana a favore del Giudice della Repubblica di San Marino.

3 Sull'ammissibilità di una simile deroga non sembrano esservi dubbi. Com'è noto, l'art. 2 c.p.c. che prevedeva la inderogabilità della giurisdizione italiana è stato abrogato dall'art. 73 legge 31 maggio 1995, n.218, come sostituito, da ultimo, dall'art. 10 d.l. 23 ottobre 1996, n.542, conv. nella legge 23 dicembre 1996, n Dispone ora l'art. 4 comma 2 della Legge 31 maggio 1995, n. 218 (Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato) che 2. "La giurisdizione italiana può essere convenzionalmente derogata a favore di un giudice straniero o di un arbitrato estero se la deroga è provata per iscritto e la causa verte su diritti disponibili". Nel caso di specie non sembra dubbio che i diritti oggetto del giudizio (compravendita di componenti hardware e licenza di software) siano in tutto disponibili. Parte convenuta ha svolto due controeccezioni al fine di paralizzare l'eccezione avversaria. Con la prima controeccezione l'attrice assume che il contratto da considerare ai fini della decisione sarebbe quello in data , non quelli prodotti da parte convenuta ai docc L'assunto però appare destituito di fondamento. È innanzitutto opportuno rammentare che i contratti del tipo di quello intercorso tra le parti non necessitano di forma scritta né ad substantiam né ad probationem. Ciò premesso, appare evidente che entrambi i documenti contribuiscano ad attestare la volontà contrattuale delle parti relativa all intero negozio. Il contratto prodotto dall'attrice documenta un'offerta commerciale - espressamente accettata dalla XX Rappresentanze attraverso la propria sottoscrizione - relativa sia all'acquisto di componenti hardware (n. 3 personal computer e n. 3 monitor, v. pag. 5) sia anche del software denominato Passepartout 3000 (pag. 4) nella duplice versione denominata aziendale con ADP" e "contabile". Le licenze d'uso relative ai programmi Passepartout sono chiaramente indicate e prezzate nella fattura d'acquisto n del (ultima pag. del doc. 1 attrice). I docc. 2-3 prodotti dalla convenuta individuano invece la durata e la regolamentazione generale dei contratti di licenza d'uso dei due programmi Passepartout (Aziendale e Contabile) e risultano debitamente firmati da entrambe le parti, con clausole specificamente approvate per iscritto. La sottoscrizione non è stata disconosciuta. In definitiva, entrambi i documenti contribuiscono a delineare la volontà delle parti, la causa e l'oggetto del contratto. Con la seconda controeccezione l'attrice assume che i due contratti sarebbero nulli per mancanza o indeterminatezza dell'oggetto nonché per mancanza di causa. La causa appare invece sussistere e rientrare tra i negozi tipici previsti dalla legge. Infatti "La licenza d'uso di software è negozio giuridico che conserva la sua causa tipica e, pur configurandosi normalmente qual contratto lucrativo, non appare rivestire carattere essenzialmente oneroso ben potendo, dunque, avvenire anche a titolo gratuito in considerazione del particolare assetto di interessi che le parti hanno inteso imprimere nella specie. (Tribunale Palermo, 29 maggio 1997 Assemblea reg. Sicilia c. Savona e altro Dir. informatica 1998, 965 nota MONTALBANO). Inoltre "Con riferimento alla fornitura di hardware e software deve ritenersi ammissibile l'applicabilità dello schema negoziale della vendita solo per quanto riguarda la fornitura di hardware. Per quanto riguarda la fornitura di software, invece, a prescindere dal tipo specifico di vendita (a prova o con riserva di gradimento), detto schema appare inapplicabile. Si deve, infatti,

4 nettamente distinguere tra contratti di cessione dei diritti di utilizzo del programma e contratti di cessione dei diritti attinenti allo sfruttamento economico del programma stesso. La prima tipologia contrattuale è generalmente e comunemente denominata "licenza d'uso" ed ha per oggetto il trasferimento dei diritti d'uso, in maniera non esclusiva, atteso che il cedente opera la cessione a favore di una pluralità di soggetti, senza che venga trasferita la proprietà del programma. La seconda tipologia contrattuale è una vendita in senso tecnico che non consente l'uso ripetuto del bene da parte di una pluralità di soggetti diversi da quello a cui è stata ceduta la proprietà. Nel caso di specie il contratto controverso è da ritenersi inquadrabile nella prima categoria atteso che non sono stati ceduti in via esclusiva i diritti di utilizzazione del programma ma solo la facoltà d'uso per un dato periodo di tempo. (Tribunale Bari, 04 giugno 1994 Soc. Victor service c. Soc. Nixdorf Dir. informatica 1995, 927 nota TOSI). Ugualmente infondate appaiono le controeccezioni relative alla mancanza o indeterminabilità dell'oggetto per via della circostanza che i due documenti contenenti la regolamentazione generale dei contratti di licenza d'uso dei due programmi Passepartout (Aziendale e Contabile) non conterrebbero l'indicazione del prezzo. Si è già visto che entrambi i documenti contribuiscono a delineare la volontà delle parti, la causa e l'oggetto del contratto. Dovrebbe conseguentemente essere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice italiano poiché è evidente che le doglianze esposte da parte attrice riguardano proprio quella parte del contratto che riguarda non l'hardware ma il software e che rientra quindi nella regolamentazione prevista dai docc. 2-3 prodotti dalla convenuta, che contengono la clausola di deroga convenzionale alla giurisdizione italiana. Sennonché il difetto di giurisdizione non può essere rilevato. Infatti, l'art. 11 della legge 31 maggio 1995, n.218, stabilisce che Il difetto di giurisdizione può essere rilevato, in qualunque stato e grado del processo, soltanto dal convenuto costituito che non abbia espressamente o tacitamente accettato la giurisdizione italiana, é rilevato dal giudice d'ufficio, sempre in qualunque stato e grado del processo, se il convenuto è contumace, se ricorre l'ipotesi di cui all'art. 5, ovvero se la giurisdizione italiana è esclusa per effetto di norma internazionale. Ora, le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione hanno più volte stabilito che "La proposizione di difese di ordine procedurale o di una domanda riconvenzionale da parte del convenuto straniero non comporta accettazione tacita della giurisdizione del giudice italiano, qualora venga espressamente subordinata al mancato accoglimento dell'eccezione di difetto di giurisdizione di detto giudice. (Cassazione civile, sez. un., 28 marzo 2006, n Alcan Packaging Singen Gmbh c. Soc. Danieli Officine Meccaniche e altro Giust. civ. Mass. 2006, Cassazione civile, sez. un., 23 dicembre 1997, n Kai Bisgaard c. Soc. Weissenfels Giust. civ. Mass. 1997, 2432). Ora, la società convenuta si è difesa nel merito ed ha addirittura proposto domanda in via riconvenzionale senza l'espressa subordinazione di tali difese e domande al mancato accoglimento dell'eccezione di difetto di giurisdizione di questo giudice, con la conseguenza che si versa in un caso di accettazione tacita della giurisdizione italiana. Con separata ordinanza vengono emanate le disposizioni per il prosieguo del processo. Le decisione sulle spese è riservata alla sentenza definitiva. DISPOSITIVO DELLA SENTENZA Decidendo in via non definitiva,

5 accertata la legittimazione ad agire di tutte le parti del presente processo, dichiara la giurisdizione del giudice italiano. Dispone con separata ordinanza per il prosieguo del processo. Modena, 16 novembre 2006 Il Giudice Dr. Roberto Cigarini Depositata in Cancelleria il 17 NOV 2006