LA FINANZA DI PROGETTO Modulo I Profili istituzionali STRUMENTI ALTERNATIVI DI PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO

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1 LA FINANZA DI PROGETTO Modulo I Profili istituzionali Intervento al Seminario di Diritto comunitario e nazionale sugli appalti pubblici e i servizi STRUMENTI ALTERNATIVI DI PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO Trento, 18 maggio 2007 Università di Trento - Facoltà di Giurisprudenza Avv. Marco Cerritelli marco.cerritelli@bancaopi.it 1 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

2 Indice LA FINANZA DI PROGETTO Modulo I Profili Istituzionali 1. La finanza di progetto: questioni definitorie 2. Il mercato italiano: principali dinamiche e prospettive 3. La finanza di progetto nel codice dei contratti pubblici 4. I requisiti del promotore 5. Contenuto della proposta e piano economico finanziario 6. Criteri per la selezione delle offerte/proposte 7. La società di progetto 8. Forme di tutela del credito 9. Un case study: la Scuola di Biotecnologie dell Università di Torino 10. Conclusioni 2 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

3 1. La finanza di progetto: questioni definitorie 3 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

4 Una caratteristica peculiare del project finance.risiede nel fatto che i finanziatori accettano, [quale principale] garanzia dei prestiti concessi, i flussi di cassa prodotti dalla gestione dell opera, resi il più possibile certi dai diversi soggetti partecipanti all operazione mediante accordi contrattuali volti alla ripartizione dei rischi connessi all iniziativa [Baccolini - Baldini] Project Finance is financing the development or exploitation of a right, natural resource or other asset where the bulk of the financing is not to be provided by any form of share capital and is to be repaid principally out of revenues produced by the project in question [G. Vinter] 4 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

5 Il Project Finance è una metodologia di finanziamento applicabile a progetti dotati di autonoma capacità di generare ricavi che consente, attraverso una struttura contrattuale di allocazione dei rischi, di garantire le ragioni di credito dei finanziatori, in tutto o in parte, con i flussi di cassa attesi dal Progetto, limitando gli impegni a carico dei promotori (da cui non-recourse o limited recourse financing). Il Project Finance (PF) può costituire una delle modalità applicative del PPP. 5 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

6 PRINCIPALI MODELLI DI PPP NELL ORDINAMENTO ITALIANO 1. CONCESSIONE DI COSTRUZIONE E GESTIONE AD INIZIATIVA PUBBLICA artt. 142 e ss d.lgs. 163/ CONCESSIONE DI COSTRUZIONE E GESTIONE AD INIZIATIVA PRIVATA (c.d. FINANZA DI PROGETTO) artt. 152 e ss. d.lgs. 163/ ALTRE FORME DI CONCESSIONE DI GESTIONE artt. 113, co. 5, D.lgs. 267/2000 (TUEL) 4. AFFIDAMENTO UNITARIO A CONTRAENTE GENERALE art. 176 e ss. d.lgs. 163/ SOCIETA MISTE PUBBLICO-PRIVATE Art. 113, 116, 120 D.lgs. 267/2000 (TUEL) 6. SOCIETA DI TRASFORMAZIONE URBANA (STU) D.lgs. 267/2000 (TUEL) 7. LEASING IMMOBILIARE PUBBLICO Legge finanziaria 2007, commi Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

7 IL PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO: DEFINIZIONI (1) Le iniziative in partenariato pubblico privato (PPP) sono quelle forme di cooperazione in cui risorse e competenze pubbliche e private si integrano per realizzare e gestire opere infrastrutturali in coerenza con i rispettivi ruoli e responsabilità. La finanza di progetto può costituire una delle modalità applicative del PPP. PPP BOT/BOOT Project Financing L iniziativa genera flussi di cassa non sufficienti alla copertura dei costi di investimento e/o gestione. La PA interviene con apporti finanziari adeguati e/o assumendo i rischi non trasferibili sul privato 7 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007 L iniziativa genera flussi di cassa adeguati alla copertura dei costi di investimento e/o gestione. L intervento della PA è selettivo.

8 Progetti auto finanzianti Project Finance Progetti che necessitano di un contributo di risorse pubbliche al fine di attrarre risorse private. Public Private Partnership (PPP) Investimenti pubblici di tipo tradizionale Public Sector Finance (eg. E.U. funds, central and regional govt.) 8 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

9 STRUTTURA TIPICA DI UN OPERAZIONE DI PF CONCEDENTE Pubblica Amministrazione SPONSORS CONTRACTOR Contratto EPC Realizzazione dell infrastruttura Fornitura di materie prime e servizi Contratti di fornitura FORNITORI Contratto di concessione e Contributi CONCESSIONARIO SPV Contratto O&M GESTORE Ricavi da tariffa Gestore del Servizio Dividendi Offerta del servizio Fondi Equity Servizio del debito MERCATO Utenti FINANZIATORI 9 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

10 2. Il mercato italiano: dinamiche e prospettive 10 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

11 Nel corso del quinquennio il tema dello sviluppo infrastrutturale ha caratterizzato in maniera determinante l agenda politica nazionale. In tale contesto, molteplici interventi legislativi hanno integrato e/o progressivamente corretto il quadro normativo di riferimento. Nel porre le basi per avviare la realizzazione di un ambizioso programma di investimenti, formalmente adottato attraverso l impulso di speciali strumenti di piano, si sono generate forti aspettative per la crescita economica e sociale del Paese. Pur evidenziando esperienze positive, l avviato processo di sviluppo rimane tuttavia caratterizzato da taluni aspetti controversi. La definizione degli interventi prioritari, i meccanismi di coesione e di consenso locale, il reperimento di risorse finanziarie, l individuazione dei modelli istituzionali e la indicazione degli schemi/modalità attraverso cui realizzare le opere programmate rappresentano i principali temi sui quali pubblico e privato debbono, attraverso un dialogo costante, completare il percorso intrapreso. Studio Finlombarda [2005]: 30 le imprese bancarie italiane ed estere attualmente attive nel settore; 127 operazioni di project financing concluse ( 13 miliardi) MA solo il 18% dei finanziamenti concessi ha riguardato interventi nel settore delle infrastrutture 11 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

12 UN CONFRONTO EUROPEO 4 segmenti: Mercati maturi con un flusso continuo di deal: Spagna e Irlanda Mercati maturi con flussi discontinui di deal: Francia, Austria, Grecia, Benelux Mercati in stand-by con forti prospettive di crescita: Germania, Portogallo e Paesi dell Est Europeo Il caso italiano [Fonte Infranews: Is Europe ready to deliver in 2007? ] 12 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

13 IL MERCATO ITALIANO DEL PPP/PFI (1): alcuni dati Numero Euro mil. Numero Euro mil. Numero Euro mil. Numero Euro mil. PF selezione proposte CCG su iniziativa promotore CCG su iniziativa pubblica Altre concessioni Altre procedure Totale Fonte: 13 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

14 IL MERCATO ITALIANO DELLA FINANZA DI PROGETTO Procedure attivate (art. 19 / 37-bis) Procedure in corso di affidamento (art. 19 / 37-quater) 14 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

15 Distribuzione degli avvisi di PPP per classi di importo ( ) 2005) % 10% 9% 4% 100% Fino a 5mio Da 5mio a 10mio Da 10mio a 50mio Oltre 50mio Totale 15 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

16 3. La finanza di progetto nel Codice dei Contratti Pubblici 16 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

17 LA DISCIPLINA DELLA FINANZA DI PROGETTO NEL CODICE Capo III Promotore finanziario, Società di Progetto Artt Riproducono la disciplina introdotta dalla Legge 415/1998 (art. 11) come successivamente modificata dalla Legge 166/2002 Occasione mancata? NOVITA : Art. 152 (Disciplina comune applicabile) Le disposizioni del presente capo si applicano, in quanto compatibili, anche ai servizi, con le modalità fissate dal regolamento viene espressamente sancita l applicazione delle norme in materia di finanza di progetto anche all affidamento dei servizi norma di coordinamento con l art. 30 (Concessione di servizi) ruolo del regolamento 17 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

18 Nella realizzazione di Infrastrutture in Italia lo strumento del PF è associato all affidamento di concessioni di costruzione e gestione. La procedura più utilizzata è quella dell art. 153 del D. Lgs. 163/2006, che consente ai privati di proporsi per la realizzazione e gestione di un opera pubblica, in regime di concessione di progettazione, costruzione e gestione, con risorse totalmente o parzialmente a carico dei promotori stessi. La Pubblica Amministrazione può inoltre affidare concessioni di costruzione e gestione direttamente, sulla base di un progetto da essa stessa elaborato (art. 143 D. Lgs. 163/2006). Le concessioni di lavori pubblici sono contratti conclusi in forma scritta tra un soggetto privato concessionario ed una amministrazione aggiudicatrice (soggetto concedente), aventi ad oggetto la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l esecuzione dei lavori pubblici, o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica. La controprestazione a favore del concessionario consiste, di regola, unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati. Qualora necessario, il soggetto concedente assicura al concessionario il perseguimento dell equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare, anche mediante un prezzo, stabilito in sede di gara. A titolo di prezzo, il soggetto aggiudicatore può cedere in proprietà o diritto di godimento beni immobili nella propria disponibilità, o allo scopo espropriati, la cui utilizzazione sia strumentale o connessa all opera da affidare in concessione, nonché beni immobili che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico. 18 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

19 4. I requisiti del promotore 19 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

20 I REQUISITI DEL PROMOTORE 1. Art. 99/98 D.P.R. 21 dicembre 1999, n Qualificazione del promotore ispirata a criteri di massima flessibilità 3. Sistema di qualificazione progressiva : Consiglio di Stato, Sez. V, 10 febbraio 2004, n. 495 Consiglio di Stato, Sez. V, 20 ottobre 2004, n Profilo Critico:Individuazione del momento in cui il promotore deve integrare la propria composizione soggettiva al fine di ottenere l affidamento della concessione Momento di verifica: In sede di stipula? non conferente con la ratio della legge; la soluzione si porrebbe in possibile contraddizione con i principi generali di par condicio e trasparenza. Al fine di assicurare una sostanziale situazione di parità di trattamento tra promotore ed aspiranti concessionari, appare preferibile collocare tale momento alla data di svolgimento della gara ex art. 155 CCP (già 37-quater), ancorché a quest ultima il promotore non partecipi. 5. CODICE UNICO APPALTI: art. 153 (Promotore) 20 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

21 I REQUISITI DEL PROMOTORE CODICE UNICO APPALTI: art. 153 (Promotore), comma secondo 2. Possono presentare le proposte di cui al comma 1 i soggetti dotati di idonei requisiti tecnici, organizzativi, finanziari e gestionali, specificati dal regolamento, nonché i soggetti di cui agli articoli 34 e 90, comma 2, lettera b), eventualmente associati o consorziati con enti finanziatori e con gestori di servizi. La realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità rientra tra i settori ammessi di cui all'articolo 1, comma 1, lettera c-bis), del decreto legislativo 17 maggio 1999, n Le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, nell'ambito degli scopi di utilità sociale e di promozione dello sviluppo economico dalle stesse perseguiti, possono presentare studi di fattibilità o proposte di intervento, ovvero aggregarsi alla presentazione di proposte di realizzazione di lavori pubblici di cui al comma 1, ferma restando la loro autonomia decisionale. Conforme ad art. 37-bis, comma secondo Legge 109/ Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

22 5. Contenuto della proposta e piano economico-finanziario 22 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

23 CONTENUTO DELLA PROPOSTA CODICE UNICO APPALTI: art. 153 (Promotore), comma primo [omissis] Le proposte devono contenere uno studio di inquadramento territoriale e ambientale, uno studio di fattibilità, un progetto preliminare, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall'istituto di credito stesso ed iscritte nell'elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell'articolo 106 del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, o da una società di revisione ai sensi dell'articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966, una specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione nonché l'indicazione degli elementi di cui all'articolo 83, comma 1, e delle garanzie offerte dal promotore all'amministrazione aggiudicatrice; il regolamento detta indicazioni per chiarire ed agevolare le attività di asseverazione. Le proposte devono inoltre indicare l'importo delle spese sostenute per la loro predisposizione comprensivo anche dei diritti sulle opere dell'ingegno di cui all'articolo 2578 del codice civile. Conforme ad art. 37-bis, comma primo Legge 109/1994 PROBLEMATICHE APPLICATIVE Tempi /qualità degli strumenti sottoposti all esame delle Banche Asseverazione e lettere di disponibilità a finanziare 23 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio Contenuto della proposta e piano economico-finanziario

24 IL PIANO ECONOMICO FINANZIARIO ( PEF( PEF ) CENTRALITA DEL PEF TAR Piemonte, n. 651/2005 TAR Abruzzo, n. 99/2005 TAR Emilia Romagna, n. 762/2004 CONTENUTI DEL PEF / NON IDONEITA TAR Abruzzo, n. 99/2005 Illegittimamente, pertanto, viene accettato dall Amministrazione un piano economico-finanziario manifestamente carente di elementi fondamentali quali: l analisi di mercato, i costi ed i ricavi di gestione, le modalità di finanziamento dell investimento e l asseverazione da parte di un Istituto di credito, il quale non ha propriamente effettuato una attestazione qualificata della coerenza e della bontà di tale piano ma si è limitato semplicemente ad attestare le capacità economica e finanziaria del promotore. MODIFICABILITA DEL PEF TAR Emilia Romagna, n. 762/2004 Il piano asseverato non può essere soggetto a modifiche unilaterali dell amministrazione TAR Calabria, n. 449/ Contenuto della proposta e piano economico-finanziario Le modifiche che, l Amministrazione è legittimata ad apportare alla proposta possono consistere unicamente in lievi correttivi, non in interventi idonei ad alterare il quadro finanziario proposto dal promotore 24 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

25 6. Criteri per la selezione delle offerte-proposte 25 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

26 La valutazione delle proposte: l iterl previsto dalla legge. Studio bisogni ed esigenze Studio di Fattibilità Programma Triennale Pubblicazione Avviso informativo Entro 15 giorni Verifica completezza documentazione Entro 4 mesi Valutazione della proposta Dichiarazione di pubblico interesse Indizione della gara per selezione concessionario Procedura negoziata Entro 20 giorni Proposte di intervento e studi di fattibilità Presentazione proposta aspirante promotore Entro 30 giugno / 31 dicembre Esclusione motivata della proposta Offerte L iter di valutazione delle proposte differisce dalla procedura di gara disciplinata ai sensi dell art. 155 (già 37-quater). Una volta ricevute le proposte, l amministrazione è tenuta a verificare: a) l esistenza di tutti i requisiti richiesti ai promotori ai sensi dell art. 153 (già 37 bis della Legge 109) e dagli artt del D.P.R. n. 554/1999, dal documento di programmazione, nonché dall avviso di sollecitazione (ove del caso); b) la presenza di tutti i requisiti, anche formali, che deve contenere la proposta e la documentazione allegata alla luce dell art. 153 (già 37 bis della Legge 109), del documento di programmazione e avviso di sollecitazione (ove esistano). Aggiudicazione concessione 26 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

27 L iter di valutazione delle proposte previsto dalla legge. L iter di valutazione delle proposte, previsto dall art (già 37 bis/ter della Legge 109), può essere così articolato: 1) valutazione della fattibilità della proposta 2) verifica dell assenza di elementi ostativi alla realizzazione della proposta 3) esame comparativo della proposta a. proposte relative alla medesima opera pubblica b. proposte relative ad opere pubbliche diverse 4) interlocuzione tra promotori ed amministrazione aggiudicatrice 5) individuazione delle proposte di pubblico interesse. 27 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

28 VALUTAZIONE DELLA FATTIBILITA DELLA PROPOSTA Criteri di valutazione: 1. costruttivo 2. urbanistico 3. ambientale 4. qualità progettuale 5. funzionalità 6. fruibilità dell opera 7. accessibilità al pubblico 8. rendimento 9. costo di gestione e manutenzione 10.durata della concessione 11.tempi di ultimazione dei lavori della concessione 12. tariffe da applicare 13. metodologia di aggiornamento delle tariffe 14. valore economico e finanziario del piano 15. contenuto della bozza di convenzione. PROPOSTA NON FATTIBILE Motivazione Rischio impugnazioni per eccesso di potere FATTIBILE CON MODIFICHE Contraddittorio con il promotore per condividere modifiche e/o integrazioni FATTIBILE 28 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

29 VALUTAZIONE DELL INTERESSE PUBBLICO FASE PRELIMINARE elementi parametrati alla fattibilità dell opera FASE FINALE elementi parametrati al pubblico interesse Tradurre i singoli criteri in sub-criteri, criteri, cui attribuire pesi e ponderazioni Verifica assenza elementi ostativi alla realizzazione delle proposte poste Esame comparativo della proposte modalità di espletamento del contraddittorio Interlocuzione tra amministrazione aggiudicatrice e promotori Individuazione delle proposte di pubblico interesse La nozione di pubblico interesse Rapporto tra pubblico interesse e programma triennale Rapporto tra valutazione di fattibilità e valutazione di pubblico interesse Valutazione delle ipotesi di finanziamento Rilevanza della motivazione TAR PUGLIA, n 3877/2004 La La valutazione di fattibilità di una proposta non implica di per sés che tale proposta debba esser posta in gara per l affidamento l della concessione di costruzione e gestione, essendo invece necessaria un ulteriore ulteriore valutazione,, di squisita discrezionalità,, relativa alla rispondenza della proposta all interesse pubblico. Pertanto potrebbe accadere che tra due o più proposte in comparazione, egualmente giudicate in modo favorevole, non sia quella q migliore sotto il profilo tecnico, economico e finanziario, ad essere adottata, magari risultandone un altra maggiormente rispondente all interesse pubblico. 29 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

30 7. La società di progetto 30 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

31 Finanza di progetto e schema societario Socio α Socio β Solidarietà passiva tra società e soci Soci non meri garanti, ma condebitori Superamento della barriera della responsabilità limitata PA prezzo garanzie SPV erogazione Servizio del debito BANCA prestazione corrispettivo Contractor 31 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

32 Normativa sugli appalti pubblici di lavori ed aggregazione di imprese Art. 26 (Società tra imprese riunite) D.Lgs. 19 dicembre 1991 n. 406 Le imprese riunite possono costituire tra loro una società, anche consortile, ai sensi del libro V, titolo V, capi III e ss. del codice civile, per la esecuzione unitaria, totale o parziale, dei lavori. La società subentra, senza che ciò costituisca ad alcun effetto subappalto o cessione di contratto e senza necessità di autorizzazione o di approvazione, nell esecuzione totale o parziale del contratto, ferme restando le responsabilità [solidale] delle imprese riunite di cui al comma 7 dell articolo 23. Il subentro ha effetto dalla data di notifica dell atto costitutivo all amministrazione aggiudicatrice. Tutte le imprese riunite devono far parte della società di cui al comma 1, la quale non è iscrivibile all albo nazionale dei costruttori previsto dalla legge 1962, n. 57. Nel caso di esecuzione parziale dei lavori ai sensi del comma 1, la società può essere costituita anche dalle sole imprese, tra quelle riunite o consorziate, interessate alla esecuzione parziale.. 32 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

33 La società di progetto (1): costituzione e modelli istituzionali Art. 156, (Società di progetto) primo comma CCP Il bando di gara per l affidamento di una concessione per la realizzazione e/o gestione di una infrastruttura o di un nuovo servizio di pubblica utilità deve prevedere che l aggiudicatario ha la facoltà, dopo l aggiudicazione, di costituire una società di progetto in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile. Il bando di gara indica l ammontare minimo del capitale sociale della società. In caso di concorrente costituito da più soggetti, nell offerta è indicata la quota di partecipazione al capitale sociale di ciascun soggetto. Le predette disposizioni si applicano anche alla gara di cui all articolo 156. La società così costituita diventa la concessionaria subentrando nel rapporto di concessione all aggiudicatario senza necessità di approvazione o autorizzazione. Tale subentro non costituisce cessione di contratto. Il bando di gara può, altresì, prevedere che la costituzione della società sia un obbligo dell aggiudicatario.. 33 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

34 La società di progetto (2) Art. 156, (Società di progetto) comma 3 del CPC Per effetto del subentro di cui al comma 1, che non costituisce cessione del contratto, la società di progetto diventa la concessionaria a titolo originario e sostituisce l aggiudicatario in tutti i rapporti con l Amministrazione concedente. Nel caso di versamento di un prezzo in corso d opera da parte della pubblica amministrazione, i soci della società restano solidalmente responsabili con la società di progetto nei confronti dell Amministrazione per l eventuale rimborso del contributo percepito. In alternativa, la società di progetto può fornire alla pubblica amministrazione garanzie bancarie ed assicurative per la restituzione delle somme versate a titolo di prezzo in corso d opera, liberando in tal modo i soci. Le suddette garanzie cessano alla data di emissione del certificato di collaudo dell opera. [comma aggiunto dalla novella del 2002] 34 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

35 8. Finanza di progetto e forme di tutela del credito 35 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

36 LE FORME DI TUTELA DEL CREDITO Vincolo di destinazione degli indennizzi (art. 158, comma due già art. 37-septies); Subentro (art. 159 già art. 37-octies); Privilegio sui crediti (art. 160 già art. 37-nonies); Accordi diretti (direct agreements); Garanzie tradizionali : Pegno su azioni; Pegno sui Conti del Progetto; Ipoteca; Privilegio Speciale; Cessione dei Crediti IVA; Pegno/Cessione in Garanzia dei Crediti; Vs controparti private Vs controparti pubbliche (contributi) Profili di compatibilità con oggetto del rapporto concessiorio Regime beni/diritti concessi DOCUMENTI DI GARANZIA 36 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

37 PATOLOGIE DEL RAPPORTO CONCESSORIO E DETERMINAZIONE DEGLI INDENNIZZI (1) CODICE CONTRATTI PUBBLICI Art. 158 (Risoluzione) 1. Qualora il rapporto di concessione sia risolto per inadempimento del soggetto concedente ovvero quest'ultimo revochi la concessione per motivi di pubblico interesse, sono rimborsati al concessionario: a) il valore delle opere realizzate più gli oneri accessori, al netto degli ammortamenti, ovvero, nel caso in cui l'opera non abbia ancora superato la fase di collaudo, i costi effettivamente sostenuti dal concessionario; b) le penali e gli altri costi sostenuti o da sostenere in conseguenza della risoluzione; c) un indennizzo, a titolo di risarcimento del mancato guadagno, pari al 10 per cento del valore delle opere ancora da eseguire ovvero della parte del servizio ancora da gestire valutata sulla base del piano economico-finanziario. 2. Le somme di cui al comma 1 sono destinate prioritariamente al soddisfacimento dei crediti dei finanziatori del concessionario e sono indisponibili da parte di quest'ultimo fino al completo soddisfacimento di detti crediti. 3. L'efficacia della revoca della concessione è sottoposta alla condizione del pagamento da parte del concedente di tutte le somme previste dai commi precedenti. CONFORME AD ART 37-septies Legge 109/1994 Problematiche operative 37 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

38 PATOLOGIE DEL RAPPORTO CONCESSORIO E DETERMINAZIONE DEGLI INDENNIZZI (2) art. 158 (Risoluzione) Disciplina delle conseguenze patrimoniali dell evento patologico sancito normativamente il diritto all indennizzo Predeterminazione dei limiti al risarcimento e quantificazione del danno (tema della deroga all art c.c.) Norma ispiratrice: art. 345 L. 20 marzo 1865 n All. F (abrogata da art. 256 CCP) apparente incongruità in tema di risarcimento per mancato guadagno (art. 158, primo comma, lett. (c)): evento anteriore all inizio della gestione: 10% valore opere ancora da eseguire evento successivo all inizio della gestione: 10% valore della parte del servizio ancora da gestire quid in caso di revoca illegittima? pienezza del diritto al risarcimento secondo i criteri ordinari [Baldi, De Nictolis] Prevedibilità del danno centralità del piano economico finanziario / parametro in relazione all art c.c. 38 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

39 IL VINCOLO DI DESTINAZIONE PRIORITARIA Art. 158, comma secondo Le somme sono destinate prioritariamente al soddisfacimento dei crediti dei finanziatori del concessionario e sono indisponibili da parte di quest ultimo fino al completo soddisfacimento di detti crediti Art. 158, comma terzo L efficacia della revoca della concessione è sottoposta alla condizione del pagamento da parte del concedente di tutte le somme previste dai commi precedenti Ambito applicativo: crediti dei finanziatori del concessionario criterio soggettivo individuazione dei soggetti chi fornisce capitale di debito o i soci? Quid re strumenti partecipativi Corollario: impignorabilità pagamento diretto da parte della PA ai finanziatori? profili civilistici: ipotesi di collegamento negoziale ex lege? coordinamento con art. 353 L. 20 marzo 1865 n. 2248, All. F (non abrogato dall art. 256 CCP) Ordine e grado del titolo vantato dai finanziatori (quid re dipendenti/crediti per lavoro subordinato?) Subordinazione efficacia revoca (art. 158, 2 comma) Risoluzione? Carenza di interesse del concessionario 39 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

40 IL SUBENTRO (1) CODICE UNICO APPALTI Art. 159 (Subentro) 1. In tutti i casi di risoluzione di un rapporto concessorio per motivi attribuibili al soggetto concessionario, gli enti finanziatori del progetto potranno impedire la risoluzione designando, entro novanta giorni dal ricevimento della comunicazione scritta da parte del concedente dell'intenzione di risolvere il rapporto, una società che subentri nella concessione al posto del concessionario e che verrà accettata dal concedente a condizione che: a) la società designata dai finanziatori abbia caratteristiche tecniche e finanziarie sostanzialmente equivalenti a quelle possedute dal concessionario all'epoca dell'affidamento della concessione; b) l'inadempimento del concessionario che avrebbe causato la risoluzione cessi entro i novanta giorni successivi alla scadenza del termine di cui all'alinea del presente comma ovvero in un termine più ampio che potrà essere eventualmente concordato tra il concedente e i finanziatori. 2. Con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sono fissati i criteri e le modalità di attuazione delle previsioni di cui al comma 1. CONFORME AD ART 37-octies Legge 109/1994 Ratio: principio di conservazione del contratto/pubblico interesse ad assicurare l esecuzione dell opera/gestione del servizio Problematiche operative 40 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

41 IL SUBENTRO (2) Cessione ex lege del rapporto concessorio [Protto] Subordinato al consenso del concedente Consenso non discrezionale (cfr c.c.) ma vincolato al riscontro di presupposti richiesti dalla norma Onere di preventiva comunicazione da parte della PA dell intenzione di voler risolvere il rapporto problema della individuazione dei soggetti destinatari della norma: enti finanziatori del progetto creditori (debito) o investitori (equity); quid re garanti? AVLP, Deliberazione : per enti finanziatori devono intendersi tutti i soggetti che concorrono all iniziativa mettendo a disposizione [ ] il c.d. capitale di debito [ ] non sembra potersi ricomprendere nella definizione il fideiussorie Disposizione di carattere eccezionale (norma di stretta interpretazione) deroga al principio della immutabilità dei contratti pubblici e della scelta del contraente tramite gara Concorso di due condizioni accertamento preventivo delle caratteristiche del soggetto subentrante (90 gg) rimozione dell inadempimento (entro i 90 gg successivi o più ampio termine concordato) Qualificazione giuridica novazione soggettiva del rapporto concessorio / opera ex nunc Rinvio al Decreto attuativo del Ministero delle infrastrutture non essenziale, teso solo a determinare la disciplina di dettagli (Caringella, contra Zoppolato) 41 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

42 IL PRIVILEGIO SUI CREDITI art. 160 CCP (già art. 37-nonies L. 109) Ambito soggettivo: crediti dei soggetti che finanziano la realizzazione di LLPP, di opere di interesse pubblico o la gestione di pubblici servizi Il privilegio deve risultare, a pena di nullità, da atto scritto Devono essere descritti i finanziatori originali dei crediti il debitore l ammontare in linea capitale del finanziamento altri elementi che caratterizzano il finanziamento tema dell opponibilità ai terzi trascrizione nel registro ex art c.c. (Registro vendite con riserva di proprietà) Dove? luogo ove ha sede l impresa finanziata pubblicità dichiarativa (a tutela dei terzi) priva pertanto di effetto costitutivo (richiesto al contrario ex art c.c. per il privilegio speciale) Non costituisce una garanzia reale, accorda preferenza in relazione al credito assistito NO IUS SEQUENDI 42 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

43 9. Un case-study: study: : la scuola di biotecnologie dell Università di Torino 43 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

44 Un caso di studio: la Scuola di Biotecnologie in Torino De.Ga. S.p.A. AEM S.p.A. SINLOC S.p.A. Finpiemonte Altri Agenzia del demanio Università di Torino Scuola di Biotecnologie Contratto di Concessione (1) Contributo (2) Corrispettivo Convenzione di Gestione Immissione di mezzi propri ( ) Società di Biotecnologie p.a. Contratto di Costruzione De.Ga. S.p.A. Finanziamento Servizio del debito Contratto di Manutenzione e Gestione AEM S.p.A. Diritto di superficie BANCA OPI S.p.A. Contratto di Hedging SANPAOLO IMI S.p.A. Banca Depositaria 44 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

45 Un caso di studio: la Scuola di Biotecnologie in Torino Il project financing per la Scuola di Biotecnologie di Torino L intervento, affidato dall Università di Torino secondo lo schema della concessione di costruzione e gestione prevista dalla Legge 109/1994 (Legge Merloni), rappresenta il primo esempio in Italia di partenariato pubblico privato applicato nel settore dell edilizia universitaria finanziato secondo tecniche di finanza di progetto coerenti con i correnti standard internazionali. Si tratta altresì di uno dei primi positivi esempi di applicazione delle tecniche di finanziamento elaborate per i grandi progetti alle iniziative di taglio minore. Struttura delle linee di credito organizzate e sottoscritte da Banca OPI Facility Rimborso Importo Forma Tecnica Scadenza Linea Base Amortising 10,7 milioni Term loan 31 dicembre 2020 Linea IVA Dipendente dai rimborsi IVA 2,4 milioni Term loan 31 dicembre 2009 Finanziamento Ponte Bullet 5,05 milioni Linea a BT 18 mesi meno un giorno 45 Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007

46 Riferimenti Responsabile Area Finanza Strutturata & Corporate Pubblici Ing. Cristiano Cannarsa tel cell Area Finanza Strutturata & Corporate Pubblici Viale dell Arte Arte,, ROMA Fax Responsabile Project & Infrastructure Finance Ing. Filippo Granara tel cell Responsabile Legale Finanza Strutturata Avv. Marco Cerritelli tel cell Responsabile Leasing Ing.Fabio Vidoni tel Avv. Marco Cerritelli, Trento 18 maggio 2007