Le azioni revocatorie nel fallimento

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1 Le azioni revocatorie nel fallimento acuradipaolo Bosticco Itinerari della giurisprudenza L autore propone un itinerario dei principali orientamenti della giurisprudenza in tema azioni revocatorie promosse nell ambito di procedure concorsuali, con una particolare attenzione alle modifiche apportate dalla riforma e ai principi ereditati dalla normativa originaria, nonché alle principali problematiche esaminate dai Giudici in relazione a questioni specifiche. Premessa storica Funzione della revocatoria, presupposti comuni e suoi effetti Un itinerario in materia fallimentare non può non tener conto dell impatto della riforma concorsuale, che si è ispirata a principi che talora non coincidono affatto con quelli del legislatore del 42; a maggior ragione ciò vale per le azioni revocatorie, laddove già con il D.L. 35/2005 sono state introdotte nuove disposizioni che hanno fortemente innovato l istituto che, non a torto, si ritiene sia uscito depotenziato dalla riforma, sì da divenire quasi residuale. Proprio sulla base di tale mutamento radicale, la giurisprudenza ha sempre respinto il tentativo di applicare le nuove norme alle procedure avviate prima dell intervento riformatore: come precisa Cass., sez. I, 8 giugno 2012, n. 9375, in Cassazione.net, non è solo la disciplina transitoria (che comunque espressamente esclude l applicazione alle procedure pendenti - cfr. Cass., sez. I, 16 settembre 2011, n , in Mass.Giur.it.; Cass., sez. I, 7 marzo 2008, n. 6192, in Foro It., 2009, I, 395) ad escludere l applicabilità retroattiva, ma proprio la radicale novità della disciplina riformata (Cass., sez. I, 7 ottobre 2010, n , in Foro It., 2010, I, 3315), che comporterebbe una indebita frustrazione dei diritti dei creditori al soddisfo concorsuale sorti nella vigenza della disciplina vigente al momento dell apertura del concorso (e per tale ragione la differenza di trattamento viene ritenuta del tutto legittima da Cass., sez. I, 5 marzo 2008, n. 5962, ingiust.civ., 2008, I, 2148). Di fatto, comunque, l evoluzione giurisprudenziale dimostra che anche alle nuove revocatorie possono essere applicati tuttora molti dei principi elaborati in relazione a fattispecie disciplinate dalla normativa previgente. Anche dopo la riforma, la revocatoria è un azione concorsuale - e come tale soggetta alla competenza funzionale del foro fallimentare ex art. 24 l.fall. (Cass., sez. I, 1 aprile 2011, n. 7579, in questa Rivista, 2012, 125, che precisa, peraltro, che la competenza riguarda il foro, non anche la sezione specializzata all interno dello stesso Tribunale) - volta a garantire la par condicio creditorum e quindi non ha effetto invalidante degli atti, i quali sono solo inefficaci rispetto alla massa dei creditori, fondando un diritto esecutivo sul bene oggetto dell atto revocato (Cass., sez. un., 23 aprile 2009, n. 9660, in Giur.It., 2010, 79; Trib. Napoli, 2 settembre 2009, in questa Rivista, 2010, 1201), tant è che - se non si possa recuperare all attivo un bene trasferito con atto inefficace - la domanda di revocatoria contiene in sé quella di condanna per l equivalente (Cass., sez. I, 17 giugno 2009, n , in Foro It. Mass., 2009, 938). L azione sanziona la violazione della par condicio, ma la procedura non è tenuta a provare un danno specifico, essendo presunto l eventus damni (Cass., sez. I, 8 marzo 2010, n. 5505, in questa Rivista, 2010, 930); si è, peraltro, escluso l interesse della curatela a far dichiarare l inefficacia dell ipoteca se il creditore non abbia invocato la prelazione (Cass., sez. I, 27 febbraio 2009, n. 4831, in Foro It. Mass., 2009, 289). L azione revocatoria ha natura costitutiva e quindi vengono riconosciuti al fallimento gli interessi solo dalla domanda giudiziale (Cass., sez. I, 15 dicembre 2011, n , in questa Rivista, 2012, 1001), con esclusione della rivalutazione (salvo che il fallimento dimostri il maggior danno: Trib. Padova, 11 maggio 2012, in sito Plurisonline.it; Cass., sez. un., 18 marzo 2010, n. 6538, in Giur. Comm., 2011, II, 561); quando, peraltro, l azione abbia ad oggetto l inefficacia di un atto traslativo di un diritto non più apprensibile al fallimento, si ritiene che l onere restitutorio possa essere gravato di rivalutazione monetaria per risarcire il deprezzamento (Cass., sez. I, 16 giugno 2011, n , in questa Rivista, 2012, 353), anche con applicazione dell indice Istat (Trib. Milano, 7 febbraio 2012, in questa Rivista, 2012, 624). Nonostante la natura costitutiva, che in genere induceva ad escludere l esecutorietà della sentenza di prime cure (principio esteso alla revocatoria, tra le altre, da Trib. Cuneo, 3 febbraio Il Fallimento 3/

2 2011, in questa Rivista, 2011, 462), per la revocatoria si ritiene esecutiva anche la condanna restitutoria emessa in primo grado (Cass., sez. I, 29 luglio 2011, n , in Corr.Giur., 2012, 60; App. Milano, 12 maggio 2011, in sito Ilcaso.it). Poiché il diritto riveniente dalla revocatoria sorge per effetto del fallimento, l accipiens revocato non può chiedere di compensare l obbligo restitutorio con un proprio credito concorsuale (Cass., sez. I, 19 novembre 2008, n , in questa Rivista, 2009, 1167). Pur se qualche sentenza sostiene che la lesione della par condicio comporti l illiceità del negozio revocando in quanto stipulato in frode (App. Torino, 21 dicembre 2011, in questa Rivista, 2012, 476), si tende generalmente a ritenere che l atto revocato sia in origine lecito (Cass., sez. I, 10 giugno 2011, n , in questa Rivista, 2012, 473); ne costituirebbe conferma la facoltà concessa dall art. 70 l.fall. alla parte in bonis che ha subito la revocatoria di insinuare il proprio credito al passivo del fallimento per partecipare con gli altri creditori alle ripartizioni. Segue:ilimitigenerali alla ammissibilità dell azione revocatoria fallimentare Proprio in funzione delle finalità e degli effetti dell istituto revocatorio, la giurisprudenza ha individuato anche i limiti all esperibilità dell azione. In particolare, di recente è stata negata l ammissibilità dell azione a carico di altra procedura concorsuale se con essa si pretenda di esecutare un bene ai danni del fallimento (Cass., sez. I, 12 maggio 2011, n , in questa Rivista, 2011, 1477). Tale limitazione, peraltro, non riguarda le azioni volte a revocare atti compiuti nel corso della procedura e non vale ad impedire che venga proseguita (per riassunzione) nei confronti del fallimento l azione revocatoria già avviata prima della procedura; in tal caso, poi, permane la competenza a norma dell art. 24 l.fall. del foro del fallimento attore, salvo che le statuizioni restitutorie devono essere fatte valere nel fallimento dell accipiens nella forma dell insinuazione al passivo (Cass., sez. VI, 8 marzo 2012, n. 3672, in questa Rivista, 2013, 122). Inoltre, l azione revocatoria ordinaria non è preclusa se il soggetto fallito sia solo il terzo beneficiario dell atto di cui si chiede l inefficacia (Cass., sez. I., 2 dicembre 2011, n , in questa Rivista, 2012, 1253). Da segnalare anche l esistenza di ulteriori limiti alla proposizione dell azione revocatoria connessi con la natura privilegiata del debito pagato dal fallito; in tal caso, peraltro, non si è in presenza di una limitazione assoluta ché, al contrario, l eventus damni insito ex lege nella revocatoria e correlato alla sua funzione distributiva e non indennitaria (Trib. Piacenza, 31 marzo 2011, inedita); non è di per sé esclusa, quindi, l esperibilità dell azione per i crediti privilegiati (Cass., sez. I. 16 settembre 2011, n , in sito Plurisonline.it) e neppure se si tratti del soddisfo in executivis di un credito ipotecario (Trib. Napoli, 18 marzo 2012, in sito Ilcaso.it); a fronte della corrente secondo la quale, quindi, la revocabilità è esclusa solo se l accipiens deduca e dimostri che la procedura non ha interesse alla revocatoria, in quanto il credito del soggetto revocando ammesso al passivo al privilegio verrebbe poi interamente soddisfatto in sede di riparto (Trib. Roma, 22 marzo 2006, in questa Rivista, 2006, 851; Trib. Milano, 15 novembre 2005, ivi, 2006, 973), fa fronte la corrente ancor più rigida espressa da Trib. Monza, 5 gennaio 2011, in questa Rivista, 2011, 1368 e Cass., sez. I, 17 dicembre 2010, n , in questa Rivista, 2011, 877, secondo la quale la valutazione sull interesse della procedura non può essere attuata in sede di revocatoria, laddove la possibilità di soddisfo del creditore privilegiato deve essere valutata in sede di riparto, tenuto conto anche del possibile sopravvenire di creditori tardivi. Ad una preclusione processuale, invece, deve essere ricondotta la sanzione di inammissibilità cui è pervenuta Cass., sez. un., 14 luglio 2010, n , in questa Rivista, 2010, 1380 per la revocatoria che riguardi un atto i cui effetti compensativi siano coperti dal giudicato endo-concorsuale, in quanto dedotti in una domanda di ammissione al passivo cui il curatore non si sia opposto. Quanto alla natura dei crediti revocandi, la giurisprudenza sembra invece ormai orientata a negare rilevanza alla qualifica di legal-monopolista (l orientamento contrario, rappresentato da Cass., 11 novembre 1998, n , in Giur.It., 1999, 87 è stato sovvertito da Cass., 23 gennaio 2004, n. 1232, in Giur.Comm., 2004, II, 501, cui si uniformano le recenti App. Milano - Sez. IV civ., 30 maggio 2012, n. 1928, inedita; App. Palermo, 3 febbraio 2009, in sito Plurisonline.it; Trib. Busto Arsizio, 6 febbraio 2012, n. 93, inedita; Trib. Bari, 21 ottobre 2010, in questa Rivista, 2011, 248), che comunque non viene riconosciuta se non in forza di espressa disposizione, tant è che è stata esclusa in relazione all eccepita esenzione da revocatoria invocata dal titolare di una farmacia (Cass., sez. I, 9 luglio 2008, n , in questa Rivista, 2009, 365). Per opposte ragioni, viene invece esclusa a norma dell art. 89 D.P.R l azione revocatoria dei pagamenti di imposte scadute, in relazione alle finalità pubblicistiche dell attività dell Amministrazione Finanziaria (Cass., sez. I, 5 marzo 2012, n. 3398, in sito Ilcaso.it), esenzione che, tuttavia, non si estende al concessionario che incassi importi che contengono una componente tributaria (Trib. Busto Arsizio, 6 febbraio 2012, inedita). Alle cause legali di esenzione da revocatoria può essere ricondotta indirettamente la previsione dell art. 13 del Reg. UE n. 1346/2000 sulle procedure di insolvenza, in forza della quale, se il 374 Il Fallimento 3/2013

3 contratto tra l accipiens ed il fallito sia assoggettato a legge di altro Paese comunitario - diverso da quello in cui è stata aperta la procedura concorsuale -, la revocatoria non è ammessa se in quell ordinamento l atto non sarebbe impugnabile (Trib. Roma, 2 febbraio 2011, in sito Ilcaso.it); in passato si era escluso che l esenzione valesse per i pagamenti in quanto atti solutori che prescindono dal contratto di cui il curatore non è parte (Trib. Busto Arsizio, 27 giugno 2008, in questa Rivista, 2009, 476); più di recente, peraltro, prevale la corrente che estende l esenzione agli atti esecutivi di contratto disciplinato dalla legge estera (Trib. Roma, 7 marzo 2012, in sito Ilfallimentarista.it); la prova della pattuizione sulla legge applicabile e del fatto che nell ordinamento richiamato non sia possibile contestare gli atti revocandi spetta al convenuto, ma di recente si è esteso l ambito applicativo dell art. 13 Reg. UE, ritenendo che non sia sufficiente ad escludere l esenzione il rilievo che la legge estera preveda in astratto azioni per impugnare l atto del fallito, occorrendo viceversa che la domanda possa essere in concreto accolta dal giudice in applicazione delle norme straniere (Trib. Busto Arsizio, 10 luglio 2012, in sito Ilfallimentarista.it). Le tipologie di revocatoria previste nel fallimento: la revocatoria ordinaria Revocabilità di atti a titolo gratuito e dei pagamenti di debiti non scaduti Nella sezione III dedicata alle revocatorie convivono più tipologie di azione, alcune delle quali non sono tipicamente fallimentari. Solo alle revocatorie che trovano titolo nella procedura concorsuale si attaglia la statuizione di Cass., sez. I, 27 aprile 2011, n. 9386, in questa Rivista, 2012, 233 che esclude la proseguibilità delle azioni una volta chiuso il fallimento. L art. 66 l.fall. disciplina il trasferimento al curatore dell azione di revocatoria ordinaria, che può essere esercitata anche da un creditore verso il debitore in bonis; anzi, l azione avviata dal creditore prima del fallimento può essere proseguita dal curatore, il quale subentra nella medesima posizione processuale del creditore istante (Cass., sez. I, 28 maggio 2009, n , in Foro It. Mass., 2009, 719); è discusso se l azione del creditore possa o meno proseguire (Cass., sez. un., 17 dicembre 2008, n , in questa Rivista, 2009, 540 propende per l improcedibilità, laddove in passato Cass., sez. III, 19 maggio 2006, n , in Foro It.Mass., 2006, 1246 riteneva compatibili le due legittimazioni); pare certo che, se il curatore non intervenga o non avvii separata azione, il creditore possa proseguire l iniziativa pendente (Cass., sez. un., 17 dicembre 2008, n , in questa Rivista, 2009, 537). Se il curatore promuove l azione, essa rientra nella competenza fallimentare (Trib. Treviso, 2 luglio 2007, Corr.Giur., 2008, 849). L accoglimento dell azione postula l assolvimento degli stessi oneri probatori che incombono al creditore privato (Cass., sez. II, 31 ottobre 2008, n , in questa Rivista, 2009, 619); pertanto, oltre a dimostrare l esistenza di crediti ammessi al passivo nei confronti del fallito, occorre dedurre la preesistenza delle ragioni creditorie rispetto all atto pregiudizievole ed il mutamento qualitativo o quantitativo del patrimonio del debitore per effetto di tale atto (inteso non come insufficienza, ma come aggravamento del rischio di non poter esecutare il credito: Cass., sez. I, 27 gennaio 2006, n. 1759, in Obbl.e contr., 2007, 27); sotto il profilo soggettivo, è necessaria la dimostrazione della mala fede del beneficiario di atto a titolo oneroso; nel caso di atto a titolo gratuito è sufficiente la consapevolezza in capo al debitore della valenza depauperativa dell atto revocando (Cass., sez. I, 18 maggio 2005, n , in Giur.It., 2005, 2291). Si è anche precisato che la revocatoria ordinaria proposta nei confronti del debitore che poi fallisca non può essere riassunta a carico del fallimento in relazione alla sua funzione lato sensu esecutiva; può essere, invece, riassunta la causa di revocatoria ordinaria nella quale la domanda sia rivolta verso un terzo (Cass., sez. III, 19 aprile 2011, n. 8984, in questa Rivista, 2011, 1366). Alla revocatoria ordinaria va ricondotta la domanda che la curatela svolge nei confronti del terzo sub-acquirente del soggetto al quale il fallimento contesti la revocabilità di un atto ai sensi dell art. 67 l.fall., contestazione che non può estendersi al terzo (Cass., sez. III, 6 agosto 2010, n , in questa Rivista, 2010, 1140; Trib. Monza, 25 gennaio 2011, in sito Ilcaso.it); in tal caso, la mala fede del terzo consiste nella consapevolezza della revocabilità dell atto tra il fallito ed il soggetto che ha poi trasferito il diritto al terzo (Cass., sez. I, 23 dicembre 2009, n , in questa Rivista, 2010, 870). Gli artt. 64 e 65 l.fall., seppure senza utilizzare l espressione normativa, disciplinano altre due tipologie di revocatoria caratterizzate, peraltro, da un diverso regime dei presupposti e probatorio; in particolare, l inefficacia degli atti gratuiti prevista dalla prima delle due norme citate viene dichiarata con sentenza di tipo ricognitivo, a prescindere dalla verifica dei requisiti oggettivo e soggettivo previsti all art. 67 l.fall. (Trib. Monza, 16 settembre 2011, in sito Ilcaso.it che riprende un principio già espresso da Cass., sez. I, 1 aprile 2005, n. 6918, in questa Rivista, 2006, 150), tant è che, come precisa Cass., sez. I, 30 settembre 2011, n , in questa Rivista, 2012, 736, l azione non è soggetta a prescrizione; la distinzione comporta che la domanda proposta ai sensi dell art. 64 l.fall. debba essere proposta in via autonoma, non potendo es- Il Fallimento 3/

4 sere compresa nell azione ex art. 67 l.fall. (Cass., sez. I, 7 marzo 2007, n. 5264, in questa Rivista, 2007, 968). La diversa disciplina non esclude che la revocatoria di cui all art. 64 l.fall. costituisca azione fallimentare a tutti gli effetti, di modo che l inefficacia può essere dedotta dal curatore, anche in via di eccezione, per paralizzare l ammissione di un credito, nonostante sia stata respinta con provvedimento avente effetto di giudicato una domanda di nullità dell atto gratuito promossa da un creditore (Cass., sez. I, 17 maggio 2012, n. 7774, in questa Rivista, 2012, 785). La revocabilità a norma dell art. 64 l.fall. postula che l atto sia gratuito, tant è che Trib. Brescia, 14 gennaio 2012, in sito Ilcaso.it ne esclude l applicazione se sia stato versato un prezzo irrisorio, con la precisazione, peraltro, che la gratuità non implica che si accerti uno spirito di liberalità (Cass., sez. I, 12 marzo 2008, n. 6739, inforo It., 2009, II, 395), laddove la stessa va valutata in relazione alla previsione di un corrispettivo; in tal senso, è ritenuta revocabile, in quanto atto gratuito (Cass., sez. III, 17 gennaio 2007, n. 966, in Impr., 2007, 1394), la costituzione di beni in fondo patrimoniale, non essendo rilevante che con essa si vogliano assolvere i doveri morali familiari (Cass., sez. I, 8 settembre 2004, n , in Giust.Civ., 2005, I, 997). La valutazione sulla gratuità assume profili peculiari con riguardo alla prestazione di garanzie: Cass., sez. I, 4 febbraio 2010, n. 2610, in questa Rivista, 2010, 994, richiamando per una fattispecie ante riforma il disposto delle norme riformate dal D.L. 35/2005, ribadisce l applicabilità anche nel sistema revocatorio della presunzione di onerosità delle garanzie concesse per crediti contestualmente contratti (stesso principio era espresso ante riforma da Cass., sez. I, 15 dicembre 2006, n , in Foro It., 2007, I, 1137); viceversa, è assoggettata alla disciplina dell art. 64 l.fall. la garanzia per debiti preesistenti, se non si dimostri il vantaggio economico tratto dal debitore per effetto della prestazione della garanzia (Cass., sez. I, 21 maggio 2010, n , in questa Rivista, 2010, 1331); la situazione assume peculiare rilievo nei rapporti intragruppo: Trib. Genova, 27 maggio 2010, in Foro It., 2010, I, 2460 ritiene inefficace perché gratuita la garanzia se non vi sia un concreto interesse della società del gruppo che la presta, interesse che può ravvisarsi anche nel fatto che questa funga da cassa di gruppo. Si ritiene gratuito sino a prova contraria il pagamento del debito altrui effettuato dal fallito, se non sia provato un interesse diretto specifico (Cass., sez. I, 28 luglio 2010, n , in questa Rivista, 2011, 280 e Cass., sez. un., 18 marzo 2010, n. 6538, in questa Rivista, 2010, 545); di contro App. Napoli, 17 marzo 2008, in sito Plurisonline.it non ha ritenuto gratuito l acquisto di un credito se finalizzato ad eccepirlo in compensazione ai fini di una operazione sul capitale. Quanto agli effetti della revocatoria, la stessa inficia l atto dispositivo, ma Trib. Milano, 31 maggio 2006, in questa Rivista, 2007, 65 va oltre, ritenendo che l acquisto di un bene (nella fattispecie una quota societaria) con danaro altrui costituisca donazione revocabile da parte del terzo fallito, di modo che, esperita l azione ex art. 64 l. fall., il curatore può apprendere il bene acquistato con danaro del fallito. Da segnalare la pronunzia del Trib. Nola, 18 ottobre 2011, in sito Ilcaso.it, che ha ritenuto tutelabile con il sequestro giudiziario la pretesa restitutoria di un azienda trasferita con atto gratuito revocabile. Anche l art. 65 l.fall. disciplina un ipotesi di inefficacia collegata ad un mero accertamento ricognitivo che concerne, in questo caso, il pagamento anticipato del debitore rispetto alla scadenza dell obbligazione, sia essa convenzionale o legale (Cass., sez. I, 29 luglio 2009, n , in questa Rivista, 2010, 621), anche se in passato si è ritenuto che il curatore debba altresì dimostrare il pregiudizio recato alla massa (Trib. Verbania, 13 agosto 1999, in questa Rivista, 2000, 1047). Ancora in passato, si è ravvisato un pagamento anticipato inefficace nella restituzione ai soci - per la quale non era fissato un termine - di finanziamenti effettuati a favore della società (Trib. Napoli, 8 gennaio 2004, in Giur.Comm., 2005, II, 72). Le fattispecie del primo comma dell art. 67: a) atti caratterizzati da sproporzione La casistica più frequente di azione revocatoria riguarda comunque le ipotesi disciplinate dall art. 67 l.fall.; il primo comma di quella norma sancisce anzitutto l inefficacia degli atti sproporzionati, in cui il beneficio conseguito dall impresa fallita sia inferiore all onere corrispettivo assunto; la riforma ha fissato la misura presuntiva della sproporzione (prima determinata dal Giudice con valutazione di merito insindacabile in Cassazione: Cass., sez. I, 18 novembre 2010, n , in questa Rivista, 2011, 164), stabilendo che si ritengono revocabili gli atti in cui il valore della prestazione del fallito superi di un quarto quella da questi ricevuta. La sproporzione deve essere peraltro valutata in relazione alle prestazioni dedotte nell atto revocando, prescindendo da eventuali situazioni preesistenti (Trib. Bari, 16 febbraio 2011, in sito Ilcaso.it) ed operando la valutazione con riguardo al momento della stipula e non a quello di proposizione dell azione (Cass., 10 ottobre 2003, n , in Imp., 2004, 321). Evidentemente, tra gli atti revocabili per sproporzione rientrano anche le rinunzie ai diritti, purché abbiano un contenuto economico (in tal senso, Trib. Salerno, 9 marzo 2010, in questa Rivista, 2010, 839 esclude la revocabilità della rinuncia o del mancato esercizio del diritto di opzione su quote, se non sia provata l alienabilità del diritto). Come già detto, per estendere gli effetti della revocatoria fallimentare su atti sproporzionati ad 376 Il Fallimento 3/2013

5 una successiva alienazione del diritto revocando ad un terzo, la curatela deve esercitare nei confronti di costui un azione che presuppone l accoglimento dell azione fallimentare, ma che si configura a tutti gli effetti come una revocatoria ordinaria (Cass., sez. I, 23 dicembre 2009, n , in questa Rivista, 2010, 870; Cass., sez. I, 10 dicembre 2008, n , ivi, 2009, 934). b) i pagamenti anomali c) la revocatoria delle garanzie La seconda ipotesi di revoca dettata dal primo comma dell art. 67 l.fall. riguarda il pagamento non effettuato con mezzi normali; anche se la norma fa riferimento al pagamento dei debiti scaduti, a maggior ragione la revocabilità sussiste per i pagamenti di debiti non scaduti (Trib. Milano, 7 febbraio 2012, in questa Rivista, 2012, 625) che non ricadano nella previsione dell art. 65 l.fall. In genere, si ritiene che si sottraggano alla disposizione in esame solo i pagamenti con mezzi comuni nella prassi commerciale, come assegni (anche se post-datati: Cass., sez. VI, 11 febbraio 2011, n. 3471, in Foro It. Mass., 2011, 152), vaglia e bonifici e che siano viceversa revocabili come anormali tutte le fattispecie finalizzate - anche mediante negozi collegati - all estinzione di passività pregresse (Cass., sez. I, 9 giugno 2011, n , in questa Rivista, 2012, 233), come ad esempio l accollo con liberazione dell accollante da un proprio debito per effetto del pagamento a beneficio del creditor creditoris (Cass., sez. I, 4 maggio 2012, n. 6795, in sito Plurisonline.it) e le delegazioni di pagamento con finalità solutorie (Cass., sez. I, 15 luglio 2011, n , in questa Rivista, 2012, 621); non rientra, invece, tra i pagamenti anomali il versamento che il terzo esecutato per un debito verso il fallito esegua iussu judicis (App. Roma, 4 aprile 2011). Una delle tipiche modalità di adempimento anomalo è la datio in solutum, ovvero la consegna di beni in luogo del danaro (Cass., sez. I, 14 febbraio 2011, n. 3581, inforo It. Mass., 2011, 154; Cass., sez. I, 18 febbraio 2009, n. 3905, in questa Rivista, 2009, 1238); la fattispecie si verifica anche se la modalità alternativa di adempimento sia stata pattuita ab initio, quando essa non risponda ad un interesse delle parti, bensì precostituisca una via di elusione del principio del concorso (Trib. Milano, 7 febbraio 2012, in questa Rivista, 2012, 625). Viene considerata mezzo anormale di pagamento anche la cessione di credito che avvenga per consentire il rientro da uno scaduto (Cass., sez. I, 27 aprile 2011, n. 9388, in questa Rivista, 2012, 233; Cass., sez. I, 29 luglio 2009, n , ivi, 2010, 621); non è, invece, revocabile a norma dell art. 67 primo comma l.fall. la cessione che abbia funzione finanziaria, ovvero quando sia attuata per garantire un nuovo credito contestualmente creato (Cass., sez. I, 10 giugno 2011, n , in questa Rivista, 2012, 473), escludendosi quindi la revocabilità per anomalia dei contratti bancari basati su mandato all incasso o anticipazione su crediti (Trib. Lecce, 6 luglio 2011, in questa Rivista, 2012, 236). Anche la costituzione di garanzie viene considerata revocabile come anomala se in tal modo il creditore acquisisca una prelazione senza una controprestazione, ovvero senza concedere credito, bensì garantendosi una preferenza su debiti preesistenti (Cass., sez. I, 7 gennaio 2004, n. 12, indir.fall., 2005, II, 411). Per l effetto, non saranno revocabili, ad esempio, l ipoteca fondiaria costituita per debiti nuovi contestualmente creati, che si consolida a mente dell art. 39 del T.U.B. (Cass., sez. VI, 11 febbraio 2011, n. 3468, in Foro It., 2011, I, 3105), salvo che il curatore impugni anche l atto che la costituisce (Cass., sez. I, 6 novembre 2006, n , in questa Rivista, 2007, 651); viceversa, l atto di mutuo che istituisce una garanzia ipotecaria può essere revocato, mancando anche la sua causa tipica, laddove stipulato esclusivamente al fine di coprire debiti scaduti (App. Milano, 17 ottobre 2006, in Giur.It., 2007, 2246). Tra i principi ereditati dalla disciplina previgente vi è l esclusione della revocabilità del pegno rotativo, ovvero della garanzia che preveda la sostituzione periodica dei beni che ne formano oggetto, se l atto originario che la costituisce sia compiuto al di fuori del periodo sospetto (Trib. Novara, 24 gennaio 2012, in sito Ilcaso.it; in relazione alla normativa ante riforma, il principio è sancito da Cass., sez. I, 18 febbraio 2008, n. 2456, in questa Rivista, 2008, 757). L intervento più rilevante della Suprema Corte in materia è dato dal sovvertimento della giurisprudenza prevalente in tema di revocabilità dell ipoteca fiscale: sul presupposto che si tratti di un tertium genus di ipoteca, né giudiziale né volontaria e rilevato che la revocabilità è espressamente prevista solo per le prime due tipologie, Cass., sez. I, 18 marzo 2012, n. 3232, in questa Rivista, 2012, 644 e le sentenze gemelle Cass., sez. I, 5 marzo 2012, nn. 3397, 3398 e 3399, tutte in sito Plurisonline.it e nuovamente Cass., sez. I, 18 maggio 2012, n. 7911, in Notariato, 2012, 443 hanno escluso l applicabilità dell art. 67 l.fall. all ipoteca iscritta dall Erario durante il periodo sospetto. La Suprema Corte, in tal senso, ha superato la questione circa la natura di ipoteca legale (sostenuta da Trib. Udine, 30 settembre 2011, in questa Rivista, 2012, 357 per escluderne la revocabilità, ma negata anche dalla Cassazione e dalla giurisprudenza che ne ammetteva la revoca: v. Trib. Milano, 2 febbraio 2012, in questa Rivista, 2012, 625; Trib. Rimini, 18 luglio 2011, in sito Ilcaso.it; Trib. Lodi, 29 aprile 2011, ivi) della prelazione fiscale. Il Fallimento 3/

6 Il presupposto soggettivo della revocatoria ai sensi dell art. 67, primo comma, l.fall. e l onere della prova La revocatoria degli atti previsti dal secondo comma dell art. 67 l.fall.: a) i pagamenti Pare corretto precisare che la revocatoria fallimentare postula sempre che l atto sia stato compiuto con percezione dell insolvenza del soggetto dipoi fallito salvo che, per le ipotesi previste dal primo comma dell art. 67 l.fall., tale conoscenza è presunta in ragione della peculiarità di atti che ipso iure fondano una presunzione di scientia (e per tale considerazione Cass., sez. I, 18 aprile 2011, n. 8826, in Foro It. Mass., 2011, 345 respinge la questione di costituzionalità posta sulla legittimità della presunzione). Pertanto, quando l accipiens sia beneficiario di un atto anomalo (in senso atecnico), per vincere la presunzione di scientia, questi deve provare l inscientia decoctionis, ovvero di non aver saputo che il solvens era insolvente (Cass., sez. I, 10 febbraio 2011, n. 3280, in Foro It. Mass., 2011, 148), non essendo a tal fine sufficiente dimostrare di aver confidato nella solvibilità della controparte, laddove dovranno essere positivamente provate circostanze tali da far ritenere ad una persona di media diligenza che l imprenditore si trovasse in condizioni di normale solvibilità (App. Taranto, 6 maggio 2011, in sito Plurisonline.it; Cass., sez. I, 6 agosto 2009, n , in questa Rivista, 2010, 621). Va sottolineato, poi, che la deduzione dell inscientia non può consistere nella negazione circa l oggettiva sussistenza di uno stato di insolvenza, che è presunta nel periodo sospetto per effetto della dichiarazione di fallimento, laddove la stessa riguarda la percezione - e la prova - ad opera dell accipiens di normali condizioni di solvibilità del debitore (Cass., Sez. I, 24 febbraio 2011, n. 4559, in Foro It. Mass., 2011, 178); per contro, si ritiene irrilevante che l accipiens si sia o meno prefigurato l esito concorsuale, essendo rilevante la percezione dell insolvenza (Cass., 13 dicembre 2006, n , in questa Rivista, 2007, 343), né a tal fine rileva una situazione di insolvenza ritenuta dal medesimo reversibile se il successivo fallimento dimostri l erroneità della prognosi e tenuto conto che anche la situazione su cui si fondano le procedure concorsuali minori è comunque lo stato di insolvenza (Cass., 6 agosto 2010, n , in questa Rivista, 2011, 30; Cass., 19 aprile 2010, n. 9289, ivi, 2010, 1463 e Cass., 6 maggio 2010, n , in sito Plurisonline.it). I pagamenti nel semestre sono revocabili a prescindere dalla modalità di adempimento in quanto atti solutori inefficaci indipendentemente dal negozio da cui traggono causa (Cass., sez. I, 14 febbraio 2011, n. 3583, in questa Rivista, 2011, 1004; Cass., sez. I, 6 luglio 2010, n , ivi, 2011, 244); in particolare, i pagamenti sono revocabili anche se ottenuti nell ambito di procedure esecutive (Cass., sez. I, 18 aprile 2011, n. 7579, in questa Rivista, 2012, 125), dovendosi avere riguardo al momento del materiale incasso da parte del creditore della somma realizzata in executivis (Cass., sez. I, 19 novembre 2008, n , in questa Rivista, 2009, 1167); quando il pagamento venga, poi, effettuato con girata di un titolo, la revocatoria va a colpire l incasso anche se la dazione sia avvenuta al di fuori del periodo sospetto (Cass., sez. I, 23 luglio 2007, n , in questa Rivista, 2008, 21). Quanto ai pagamenti del terzo, con la recente Cass., sez. I, 24 ottobre 2012 n , in sito DirittoItalia.it la Suprema Corte ne ha sancito la revocabilità ogni qual volta la rimessa del terzo transiti sul conto corrente e ne riduca il saldo scoperto, laddove in passato si escludeva la revocabilità qualora l accredito fosse solo formale in esecuzione dell appalto di servizi con la banca, che in tale veste annota l estinzione del debito per compensazione (Cass., sez. I, 10 ottobre 2011, n , in questa Rivista, 2012, 877); più in generale, la revocatoria del pagamento del terzo era ammessa solo se costui avesse pagato con danaro dell imprenditore fallito (ipotesi integrata anche nel caso di pagamento con somme che il terzo avrebbe dovuto versare al fallito per adempiere ad un proprio debito, come precisa Trib. Milano, 15 gennaio 2008, in Banca, borsa, 2010, II, 131) ovvero, dopo aver pagato ma prima dell apertura del concorso, avesse esercitato azione di rivalsa sul fallito (Cass., sez. I, 31 maggio 2012, n. 8783, in sito Plurisonline.it; Cass., Sez. I, 24 febbraio 2011, n. 4553, in Foro It.Mass., 2011, 177); la revocabilità - e la dichiarazione di inefficacia - viene esclusa se, non risultando un debito del terzo fidejussore del fallito, si possa presumere che questi paghi per un obbligo proprio di garanzia (Cass., sez. I, 6 maggio 2011, n , in questa Rivista, 2012, 232; Cass., sez. I, 12 agosto 2009, n , ivi, 2010, 622); per ragioni similari, Trib. Milano 5 luglio 2011, in questa Rivista, 2012, 357 non ritiene fondata la revocatoria del pagamento del cessionario di azienda in caso di fallimento del cedente, poiché il terzo paga in forza di un proprio obbligo. Non costituiscono, per pacifica giurisprudenza, pagamenti di terzo in senso proprio i bonifici che affluiscono sul conto dell impresa fallita, di cui Cass., sez. I, 9 settembre 2011 n , in sito Cassazione.net ribadisce da ultimo la revocabilità (conf. Trib. Messina, 31 marzo 2011, in questa Rivista, 2011, 751; Cass., sez. I, 28 febbraio 2007, n. 4762, in Dir.Fall., 2008, II, 227), così come sono revocabili i pagamenti che affluiscono sul conto per disposizione dei clienti con l utilizzo di carte di credito (Cass., sez. I, 2 luglio 2010, n , in questa Rivista, 2011, 244). Nel caso di cessione del credito, il momento rilevante ai fini della revocatoria non è l incasso a carico del debitore ceduto, ma quello in cui si verifica il trasferimento del credito (Cass., sez. I, 3 febbraio 2010, n. 2517, in Foro Pad., 2010, I, 1), salvo che si tratti di mera cessione in garanzia, nel qual caso, la cessione perde la propria natura solutoria (Cass., sez. I, 3 febbraio 2010, n. 2517, citata). 378 Il Fallimento 3/2013

7 b) revocatoria delle garanzie contestuali c) la revocatoria degli atti negoziali Esenzioni da revocatoria previste dal terzo comma dell art. 67 l.fall. Se le garanzie prestate per debiti preesistenti si connotano di anomalia e quindi ne viene prevista la revocabilità ai sensi del primo comma dell art. 67 l.fall., al capoverso della norma viene disciplinata la revoca delle garanzie che, in quanto prestate al momento di concedere credito, rientrano nella normalità. Da segnalare la disciplina del pegno irregolare: poiché con esso viene trasferita al creditore la titolarità del bene con l obbligo di restituzione per equivalente, la revocatoria può colpire solo la costituzione del pegno (Cass., sez. I, 28 maggio 2008, n , in questa Rivista, 2008, 1469) e non la sua mera escussione attuata realizzando il pegno (Cass., sez. I, 10 novembre 2008, n , in Giust.Civ., 2009, I, 953; Cass., sez. I, 20 aprile 2006, n. 9306, in Banca, borsa, 2008, II, 469), anche se l incameramento avviene in forma convenzionale (Cass., sez. I, 28 maggio 2008, n , in questa Rivista, 2008, 1256); l incasso del controvalore del pegno, viceversa, dà luogo ad un incasso revocabile se il pegno sia regolare, allorché il creditore realizza il bene costituito in pegno ed utilizza il ricavato per soddisfare il credito (Cass., sez. I, 12 settembre 2011, n , in questa Rivista, 2012, 736). Sono revocabili a norma del capoverso dell art. 67 l.fall. gli atti a titolo oneroso e quindi anche i contratti ed in genere tutti gli atti che incidono sul patrimonio del fallito e sono idonei a recare pregiudizio alla massa dei creditori (Cass., sez. I, 9 dicembre 2004, n , in Foro It.Rep., 2004, v. Fallimento, n. 402). L unica eccezione espressamente prevista concerne l esenzione da revocatoria per i contratti (e per i preliminari) di vendita di immobili abitativi conclusi al giusto prezzo per finalità abitative; alla originaria previsione, il D.L. 83/2012 ha aggiunto la non revocabilità dei contratti riferiti ad immobili non abitativi destinati a fungere da sede principale dell impresa dell acquirente. Considerata l espressione generica della norma, Trib. Catania, 9 gennaio 2012, in Vita Not., 2012, 278 ha ritenuto assoggettabile a revocatoria anche la scissione societaria. Nel caso di revocatoria di contratto definitivo preceduto da un preliminare, Cass., sez. I, 21 ottobre 2011, n , in questa Rivista, 2012, 877, ha confermato che l accertamento dei presupposti di revocabilità debba riguardare l atto definitivo che opera il trasferimento del diritto (nello stesso senso, già in passato concludeva Cass., sez. I, 29 gennaio 2008, n. 2005, in questa Rivista, 2008, 465). La transazione, invece, è ritenuta revocabile solo a norma del primo comma dell art. 67, ovvero se sussista a monte una sproporzione ingiustificata tra le reciproche concessioni (Trib. Udine, 17 febbraio 2012, in questa Rivista, 2012, 880, ma così già Cass., sez. III, 27 giugno 2001, n. 8808, in Foro It.Rep., 2001, v. Fallimento, n. 420). La natura della revocatoria esclude che l azione riguardi il diritto sul bene e per l effetto si è negata l esistenza della competenza delle sezioni agrarie (Cass., sez. I, 12 luglio 2011, n , in questa Rivista, 2012, 621), sussistendo la vis actractiva del foro fallimentare anche per le azioni di simulazione dei contratti agrari (Cass., sez. I, 13 ottobre 2011, n , in questa Rivista, 2012, 877). La riforma ha introdotto una serie di limiti all esperibilità della revocatoria che si risolvono in vere e proprie esenzioni oggettive dalla revocatoria, che operano anche nelle ipotesi in cui la controparte in bonis del fallito sia pienamente cosciente della sua insolvenza, sempre che l accipiens deduca e dimostri l applicabilità dell esenzione (Trib. Torino, 4 maggio 2010, in Giur.It., 2011, 123). Al fine di consentire all impresa di superare situazioni di difficoltà senza subire l ostacolo della diffidenza delle controparti negoziali timorose di eventuali revocatorie, la riforma ha dettato una esenzione da revocatoria per gli atti che si inseriscano in un piano attestato di risanamento; peraltro, al fine di evitare abusi, l esenzione postula che l idoneità del piano a far conseguire il riequilibrio (Trib. Verona, 27 luglio 2011, in sito Ilcaso.it) venga attestata da un esperto in possesso dei requisiti previsti dall art. 28 l.fall. e sia altresì iscritto all albo dei revisori, anche se pare indiscusso - ed oggi anche normativamente previsto - che si tratti di incarico di tipo privatistico, con nomina deputata all impresa (Trib. Ravenna, 13 settembre 2011, in sito Ilcaso.it; Trib. Mantova, sez. IV, 31 marzo 2009, in Dir.Fall., 2010, II, 126; Trib. Bologna, 15 aprile 2009 e Trib. Milano, 10 marzo 2009, in Dir.Fall., 2010, II, 128; contra in passato Trib. Bari, 14 agosto 2008, in questa Rivista, 2009, 467, ma la questione è stata superata con la modifica apportata dal D.L. n. 83/2012, che non pare neppure consentire la soluzione mediana adottata da Trib. Treviso, 20 aprile 2009, in Dir.Fall., 2010, II, 128 che ipotizzava la legittimità di un ricorso volontario per la nomina tribunalizia). L esenzione da revocatoria per i pagamenti eseguiti nelle procedure minori costituisce il contraltare dell applicazione del principio della consecuzione delle procedure - invocato per ampliare l ambito temporale degli atti revocabili -, cui si ricollega il tentativo di teorizzare la prededucibilità o comunque la non revocabilità delle attribuzioni patrimoniali realizzate nel corso di una procedura minore. Del resto, con notazione pratica ma di buon senso, si osserva che il periodo sospetto non può avere una doppia decorrenza, dal fallimento e dell ammissione al Il Fallimento 3/

8 concordato che lo preceda. L esenzione da revocatoria è oggi espressamente sancita alla lett. e) del terzo comma dell art. 67 l.fall. L esenzione, peraltro, riguarda gli atti compiuti legalmente ; App. Torino, 21 febbraio 2012, in questa Rivista, 2012, 743 in tal senso, ha ritenuto revocabili gli atti compiuti in forza di un decreto di omologa non definitivo e poi revocato e Cass., sez. I, 14 febbraio 2011, n. 3581, inforo It. Mass., 2011, sul presupposto che la prosecuzione dell attività non sia il fine del concordato - ha sancito la revocabilità degli atti compiuti nell ambito di una concordato poi risolto per inadempimento. Ad una violazione di legge (precisamente dell art c.c.), va ricondotta anche la statuizione di Trib. Firenze, 26 aprile 2010, in sito Ilcaso.it, che ritiene revocabile il pagamento effettuato al socio creditore. Con riguardo ad una fattispecie ante riforma, Cass., sez. I, 17 gennaio 2008, n. 893, in Foro It. Mass., 2008, 48 ha sancito che la revocatoria di un ipoteca concessa prima del concordato preventivo consente la ripetizione di quanto pagato nel corso della procedura minore che sia evoluta in fallimento, anche se il pagamento era stato effettuato con l autorizzazione del Giudice delegato. La lett. b) del terzo comma dell art. 67 l.fall. prevede una limitazione alla revocabilità delle rimesse su conto bancario, escludendola se le rimesse non abbiamo comportato un rientro consistente e duraturo; sotto il primo profilo, si ritiene che il termine di paragone sia l esposizione complessiva del debitore (Trib. Udine, 24 febbraio 2011, in questa Rivista, 2011, 633) ovvero, secondo altra tesi, se le rimesse siano rilevanti rispetto al rientro (Trib. Milano, 27 marzo 2008, in questa Rivista, 2008, 1213 che ritiene revocabili rimesse superiori al 10% del rientro complessivo); per quel che concerne il secondo requisito, esso dovrebbe consistere nella stabilità temporale del rientro, anche in rapporto alla movimentazione del conto (Trib. Milano, 21 luglio 2009, in Dir.Fall., 2010, II, 360), ma si è precisato che il rientro viene ritenuto durevole anche se il saldo debitore del conto venga poi nuovamente incrementato per l appostazione di sofferenze verso la stessa banca in funzione di altri finanziamenti (Trib. Udine, 24 febbraio 2011, in questa Rivista, 2011, 688). Precisano, peraltro, Trib. Udine, 16 aprile 2012, in questa Rivista, 2012, 880 e Trib. Milano, 21 luglio 2009, in Dir.Fall., 2010, II, 360 che in tal modo non viene derogato il limite generale di revocabilità connesso con l individuazione della natura solutoria dei movimenti bancari; come in passato, saranno revocabili solo le rimesse che affluiscano su conto passivo non affidato o su conto scoperto oltre il limite del fido (principio ribadito da ultimo da Cass., sez. I, 15 luglio 2010, n , in questa Rivista, 2011, 244) e si deve ritenere sia onere della banca di dedurre e provare che la rimessa non ha natura solutoria per l esistenza del fido (Cass., sez. I, 9 novembre 2007, n , in Foro It., 2008, I, 1946). In senso opposto si erano espresse Trib. Bologna, 4 agosto 2011, Trib. Udine, 24 febbraio 2011, in questa Rivista, 2011, 633 e Trib. Milano, 25 maggio 2009, in Dir.Banc., 2009, I, 447, che ritenevano rilevante solo il dato oggettivo del rientro della banca. Da segnalare l isolata Trib. Brescia, 29 aprile 2008, in questa Rivista, 2009, 101, che ritiene inapplicabile l esenzione prevista dalla norma se la banca incassi le somme dopo la revoca dei fidi. La lett. d) dell art. 67 prevede l esenzione da revocatoria dei pagamenti effettuati ai fornitori nei termini d uso; La ratio della norma viene individuata da Trib. Milano, 3 maggio 2012, in sito Ilcaso.it nella volontà del legislatore di consentire all imprenditore di gestire con serenità i normali rapporti che consentono l attività. Perché un pagamento possa ritenersi effettuato nei termini d uso, peraltro, occorre che esso sia effettuato con modalità normali (Trib. Milano, 16 gennaio 2012, in Banca, borsa, 2012, II, 831 nega rientrino in questa tipologia i pagamenti per girata di assegni di clienti della fallita) e con le tempistiche consuete nel rapporto con il fornitore (Trib. Torino, 23 aprile 2009, in questa Rivista, 2010, 368) o nell ambito di rapporti similari (Trib. Milano, 18 luglio 2011, inedita); in tal senso, si ritiene che i pagamenti eseguiti in mora rispetto alle scadenze pattuite in origine siano tuttora revocabili (Trib. Milano, 16 gennaio 2012, in Banca, borsa, 2012, II, 831; Trib. Monza, 24 aprile 2012, in questa Rivista, 2012, 1004), così come quelli ottenuti per mezzo di azioni monitorie (App. Torino, 21 febbraio 2012, ivi, 2012, 743); discutibile in tal senso la tesi di Trib. Marsala, 24 giugno 2011, in sito Ilcaso.it, che ritiene possa anche rientrare nell esenzione un pagamento incluso in un piano di rientro se esso rientri nella prassi del settore di attività; tale prospettiva è seguita anche da Trib. Torino, 4 maggio 2010, in Giur.It., 2011, 123, che reputa irrilevante il mutamento di condizioni di pagamento se anch esso rientri nelle prassi comune del settore. Il presupposto soggettivo della scientia decoctionis e l onere della prova La giurisprudenza, sia di legittimità (Cass., sez. I, 4 marzo 2010, n. 5256, in questa Rivista, 2010, 1211) che di merito (App. Roma, 11 luglio 2011; Trib. Perugia, 15 marzo 2011 entrambe in sito Purisonline.it) insiste nel sottolineare che la revocatoria prevista dal secondo comma dell art. 67 l.fall. postula la prova della conoscenza dell insolvenza in capo all accipiens e non della sua mera conoscibilità. Peraltro è pressoché pacifico che la prova della conoscenza dell insolvenza possa essere fornita per presunzioni in forza di valutazione di merito incensurabile in Cassazione (Cass., sez. I, 18 aprile 2011, n. 8827, in questa Rivista, 2012, 125); la prova della conoscenza dell insolvenza non è riferibile ad una conoscenza effettiva, né va riferita alla 380 Il Fallimento 3/2013

9 mera conoscibilità da parte di un contraente astratto, ma consiste nella valutazione della probabilità della scientia in relazione alle condizioni in cui l accipiens si è trovato concretamente ad operare (Cass., sez. I, 3 maggio 2012, n. 6686, in Società, 2012, 709). A tal fine, conformandosi all insegnamento ante riforma, la giurisprudenza precisa che, trattandosi di provare uno stato psicologico, la prova può essere raggiunta per presunzioni, che anzi costituiscono in tali casi la fonte primaria di prova (Cass., 24 aprile 2007, n. 9903, in questa Rivista, 2007, 879), dovendosi valutare l esistenza di indici dell insolvenza percepiti dall accipiens tali da indurre ragionevolmente un soggetto di ordinaria diligenza a ritenere insolvente il debitore (Cass., sez. I, 26 gennaio 2011, n. 1834, in Foro It. Mass., 2011, 95; Trib. Milano, 26 settembre 2011 e Trib. Bologna, 9 marzo 2011, in sito Plurisonline.it; Cass., sez. I, 19 ottobre 2007, n , in Dir.- Fall., 2009, II, 168). In tal senso, se non è ammessa un accezione sanzionatoria della scientia, volta a ravvisare il presupposto soggettivo quando l ignoranza sia colpevole (Cass., sez. I, 23 settembre 2009, n , in questa Rivista, 2010, 739), per altro verso, a fronte di indici che fanno presumere la conoscenza, a nulla vale che il convenuto in revocatoria opponga una situazione di ignoranza non plausibile (Cass., 7 febbraio 2001, n. 1719, in Giust.Civ., 2001, I, 2977), né la percezione dello insolvenza può essere di per sé esclusa dal rilievo che il creditore abbia proseguito il rapporto con l impresa insolvente (Cass., sez. I, 22 gennaio 2009, n. 1617, in questa Rivista, 2009, 1000). Sempre nell ambito di un corretto utilizzo dello strumento presuntivo si ritiene che taluni indici possano essere più efficacemente percepiti da soggetti professionali, i quali cioè svolgono attività precipua nel settore finanziario (Cass., 4 febbraio 2008, n. 2557, in questa Rivista, 2008, 606; Cass., 28 febbraio 2007, n. 4762, in Dir.Fall., 2008, II, 227); per l effetto, la giurisprudenza ritiene che nei confronti delle banche e degli altri operatori professionali, la scientia possa essere desunta anche dalle risultanze dei bilanci (Cass., Sez. I, 30 luglio 2012, n , in sito Cassazione.net), se questi manifestino in modo palese uno stato di insolvenza (arg. da Cass., sez. I, 17 febbraio 2011, n. 3920; App. Torino, 13 gennaio 2011, in questa Rivista, 2011, 377); dovrebbe, inoltre, valere tuttora il principio sancito da Cass., sez. I, 3 maggio 2007, n , in questa Rivista, 2007, 1235 secondo il quale non viola il divieto di doppia presunzione il giudice che presuma la conoscenza dei bilanci in capo alla banca, in quanto tenuta ex lege a verificare la solvibilità del debitore affidato con la richiesta delle situazioni contabili. Per le persone giuridiche, aggiunge Cass., sez. I, 29 marzo 2012, n. 5106, in sito Cassazione.- net, il presupposto soggettivo va valutato in relazione alla situazione del soggetto che ebbe a rappresentare l ente nei rapporti revocandi, anche se il legale rappresentante sia poi mutato; per le stesse ragioni in caso di fusione rileva la scientia decoctionis provata in capo al soggetto i cui diritti e stati giuridici siano stati trasferiti in capo alla società scaturita dall operazione straordinaria (Cass., sez. I, 19 maggio 2011, n , in questa Rivista, 2011, 1478). Tra gli elementi che comunemente si ritiene facciano presumere la scientia: i protesti pubblicati sui bollettini (Cass., sez. I, 19 marzo 2012, n. 4342, in sito Cassazione.net; App. L Aquila, 15 novembre 2011, in questa Rivista, 2012, 236), la cui pluralità consente anche di presumerne la conoscenza in capo all accipiens (Cass., sez. I, 13 gennaio 2010, n. 391, in Foro It. Mass., 2010, 20); l esistenza di precedenti procedimenti esecutivi avviati dal creditore (App. Brescia, 25 maggio 2011, in questa Rivista, 2011, 1006); il mutamento delle condizioni di pagamento con la richiesta di pagamenti anticipati (App. Milano, 27 giugno 2012, n. 2496, inedita); la minaccia di sospendere le forniture (Cass., sez. I, 4 ottobre 2011, n , in sito Cassazione.net). La Suprema Corte, peraltro, sottolinea che, dovendo prevalere la considerazione per gli indici diretti, si debba attribuire rilievo decisivo alla manifestazione di incapacità fisiologica di adempiere nel rapporto con l accipiens (Cass., sez. I, 15 luglio 2011, n , in sito Plurisonline.it), in ciò dando rilievo all inequivoco disposto dell art. 5 l.fall. secondo il quale l insolvenza si manifesta con gli inadempimenti e quindi è conosciuta dal soggetto che percepisca l incapacità di adempiere (in tal senso Trib. Siracusa, 19 novembre 2010, in questa Rivista, 2011, 980 ha sostenuto che un ritardo nei pagamenti, che non sia contenuto in due-tre mesi lascia presumere l insolvenza). Per ragioni opposte, si tende ad attribuire scarso rilievo agli indici di insolvenza che non attengano alla specifica posizione del creditore, quali le notizie di stampa (Trib. Roma, 13 settembre 2010, in questa Rivista, 2011, 982). Quando la revocatoria sia rivolta ad inficiare atti o pagamenti compiuti dal socio fallito di società di persone, si ritiene che la scientia debba riguardare l insolvenza della società e non quella personale del socio (Cass., sez. I, 2 aprile 2012, n. 5260, in questa Rivista, 2012, 532). Ciò non toglie, di contro, che nella revocatoria promossa da una società facente parte di un gruppo insolvente, ai fini della scientia si possa ritenere rilevante la conoscenza dell insolvenza delle altre società del gruppo (Cass., sez. I, 19 maggio 2011, n , in questa Rivista, 2011, 1478). Fattispecie particolari L art. 67 bis l. fall., che disciplina la revocatoria nell ambito dei patrimoni destinati, non consta abbia ancora avuto applicazioni pratiche; la disciplina, pervero, non differisce da quella Il Fallimento 3/

10 della revocatoria prevista dal capoverso dell art. 67 l.fall., salvo che per la limitazione prevista laddove la norma precisa che l eventus damni deve riguardare il patrimonio della società. Il disposto dell art. 68 l.fall., invece, è stato oggetto di sporadiche sentenze ante riforma che ne hanno confermato la natura eccezionale, non estensibile, tra l altro, al pagamento ricevuto dal creditore ipotecario che voglia evitare di perdere l azione sui fidejussori (Cass., sez. I, 26 gennaio 1999, n. 684, in questa Rivista, 2000, 361); la necessità cambiaria che esime l accipiens dalla revocatoria può essere dedotta ed accertata incidentalmente nel processo avviato direttamente contro l ultimo prenditore e può essere provata per presunzioni (Cass., sez. I, 7 dicembre 1999, n , in questa Rivista, 2000, 1377); si è, poi, ritenuto che l eccezione del prenditore che deduca di aver dovuto accettare il pagamento per non perdere l azione di regresso paralizza la revocatoria a prescindere dalla deduzione della sua scientia, che rileva solo a carico dell ultimo obbligato in via di regresso (Cass., sez. I, 22 dicembre 1995, n , in questa Rivista, 1996, 649), laddove l espressione ultimo obbligato viene intesa in senso relativo, con riguardo all ultimo soggetto che girò la cambiale essendo a conoscenza dell insolvenza (Trib. Torino, 14 febbraio 1985, in Giur.Piem., 1985, 792); l eccezione, evidentemente, non è proponibile se il soggetto che riceve il pagamento nel periodo sospetto sia il primo prenditore anche se la girata sia anteriore (Cass., sez. I, 7 marzo 1997, n. 2088, in Foro It., 1997, I, 2976). La norma non è stata modificata e quindi i principi enucleati in passato paiono tuttora applicabili. L art. 69 l.fall. detta, invece, una disciplina più severa in tema di revocabilità degli atti compiuti tra coniugi; la Suprema Corte ha confermato anche post riforma che la norma è di stretta interpretazione e quindi non si applica al coniuge del socio illimitatamente responsabile (Cass., sez. I, 2 aprile 2012, n. 5260, in questa Rivista, 2012, 532); sotto il profilo dell oggetto, invece, Cass., sez. I, 12 aprile 2006, n. 8516, in Foro It., 2006, I, 2756 concludeva in passato per la revocabilità delle attribuzioni tra coniugi anche se derivanti da accordi di separazione, revocabilità che colpiva anche gli atti tra coniugi che avessero optato per il regime di separazione dei beni (App. Torino, 21 ottobre 1992, in Giur.It., 1994, I, 2, 30). Tra gli atti di più frequente revoca vi è la costituzione del fondo patrimoniale, ritenuto atto a titolo gratuito a prescindere dal fatto che il conferimento patrimoniale sia stato attuato anche dall altro coniuge (Trib. Roma, 11 gennaio 2001, in Temi romana, 2002, 57). Viceversa, già prima della riforma - e sin dalla riforma del diritto di famiglia del non trovava più applicazione la presunzione muciana prevista dal previgente art. 70 l.fall. (oggi sostituito da disposizione che concerne tutt altra questione), essendo esclusa sia nel regime di comunione che in caso di separazione dei beni la presunzione che gli acquisti del coniuge del fallito effettuati nel quinquennio fossero compiuti con danaro del fallito (Cass., sez. I, 11 febbraio 2000, n. 1501, in questa Rivista, 2001, 167; Cass., sez. I, 18 marzo 1996, n. 2272, in questa Rivista, 1996, 967). L art. 70 l.fall. La regolamentazione della revocatoria di rimesse bancarie La diffidenza del legislatore della riforma per la revocatoria trova conferma nella norma che limita l importo pretensibile in caso di plurimi pagamenti eseguiti nell ambito di un rapporto di durata, il quale viene considerato unitariamente, sì da limitare nel quantum la declaratoria di inefficacia alla differenza tra il massimo scoperto e l importo del credito all apertura del concorso. Trattandosi di disciplina innovativa e non di interpretazione già implicita nella previgente normativa, la limitazione non può ritenersi applicabile alle procedure avviate prima del D.L. 35/2005 (Cass., sez. I, 3 settembre 2010, n , in questa Rivista, 2011, 374), anche se una isolata Trib. Pavia, 19 aprile 2006, in questa Rivista, 2007, 89 aveva ipotizzato che solo il rientro effettivo attesti la natura solutoria e non meramente ripristinatoria delle rimesse via via affluite sul conto della fallita. La norma introduce una eccezione e quindi l ammontare della differenza tra massimo scoperto e saldo finale deve essere dedotto e provato dal convenuto in revocatoria (T. Udine, 24 febbraio 2011, in questa Rivista, 2011, 688). Nella fattispecie regolata dall art. 70 l.fall. rientrano ora, per espressa previsione normativa introdotta dal D.lgs. 169/2007 (con modifica che Trib. Milano, 25 maggio 2009, in Dir.Banc., 2009, I, 447 non ritiene interpretativa, tanto da escluderne l applicazione alle procedure avviate prima del correttivo ), anche le revocatorie delle operazioni bancarie in conto corrente; pertanto, sarà revocabile solo la differenza tra il saldo massimo scoperto nel periodo sospetto (e non in generale:trib. Milano, 21 luglio 2009, in Dir.Fall., 2010, II, 360) ed il saldo esistente all apertura del concorso. Resta fermo - come ulteriore limite oggettivo di revocabilità - il principio già elaborato ante riforma che nega la revocabilità delle rimesse che affluiscano su conto attivo o passivo entro i limiti del fido; saranno quindi revocabili solo le rimesse su conto scoperto; qualora venga richiesta la revoca di operazioni in base ad uno scoperto infra-giornaliero, Cass., sez. I, 10 maggio 2012 n. 7158, in sito Plurisonline.it ritiene sia onere del fallimento provare la cronologia delle operazioni, non essendo rilevante l ordine che si evince dall estratto conto. Il curatore, di contro - e dovremmo dire, a maggior ragione nel sistema riformato - può limitarsi a richiedere la declara- 382 Il Fallimento 3/2013

11 toria di inefficacia delle rimesse indicandone l importo complessivo (rectius, nella nuova revocatoria, il delta tra massimo scoperto e saldo), senza specificare analiticamente quali movimenti siano oggetto di domanda, non incorrendo in una nullità della citazione (Cass., sez. un., 22 maggio 2012, n. 8077, in Corr.Merito, 2012, 791); nello stesso senso, Trib. Lecce, 6 luglio 2011, in questa Rivista, 2012, 236 ritiene sufficiente la richiesta della maggior o minor somma ritenuta di giustizia al fine di superare nella condanna l importo della domanda contenuta in citazione e ciò qualora la CTU esperita individui ulteriori e diverse rimesse revocabili; tesi questa discutibile, poiché più correttamente - anche se in relazione a cause rette dalla normativa pre-riforma, che non conosceva il limite oggi previsto del rientro da massimo scoperto - la Suprema Corte ha precisato che la revocatoria delle rimesse consiste di fatto nella richiesta di dichiarare inefficaci una serie di plurimi atti solutori distinti (Cass., sez. I, 28 aprile 2010, n , in sito Plurisonline.it; Cass. 24 giugno 2008, n , in Contratti, 2009, 123). Si dovrebbe, peraltro, ritenere confermata la tesi secondo la quale non rilevano ai fini della copertura del conto gli affidamenti di castelletto, ma solo l apertura di credito, laddove solo quest ultima crea una disponibilità effettiva a favore del correntista (Cass., sez. I, 19 maggio 2010, n , in sito Plurisonline.it; Cass., sez. I, 20 febbraio 2009, n. 4191, ibidem; Cass., sez. I, 20 marzo 2008, n. 7451, in questa Rivista, 2008, 843), disponibilità che negli affidamenti su presentazione di effetti è invece subordinata al compimento di altri atti (App. Torino, 3 agosto 2006, in questa Rivista, 2006, 1338; Cass., sez. I, 2 aprile 2009, n. 8049); i fidi devono poi essere provati in forma opponibile al fallimento, prova che riguarda il contratto, non essendo viceversa sufficienti le risultanze unilaterali del libro-fidi (Cass., sez. I, 20 giugno 2011, n , in questa Rivista, 2012, 353); la disciplina introdotta dal D.lgs. 385/1993 implica che i fidi possano essere provati solo per iscritto e con documento avente data certa anteriore alla procedura, ma sul punto si è formata una corrente che ammette la prova del fido per presunzioni e per facta concludentia, se il contratto originario già prevedeva la concessione dell apertura di credito e l andamento del conto pare coerente con l esistenza dell affidamento (Cass., sez. I, 15 settembre 2006, n , in Giust.Civ., 2007, I, 2460; Cass., sez. I, 9 luglio 2005, n , in Corr.Giur., 2006, 357). Inoltre, il fido deve essere operante, nel senso che sono considerate solutorie le rimesse successive alla revoca dei fidi (Cass., sez. I, 20 dicembre 2007, n , in questa Rivista, 2008, 606), ovvero quelle che abbiano comunque la finalità di rientro in quanto affluite su conto bloccato (App. L Aquila, 15 luglio 2011, in questa Rivista, 2012, 128), poiché in tal caso si ritiene che l apertura di credito sia solo apparente (Cass., sez. I, 11 novembre 2010, n , in Giur.It., 2011, 567), anche se sul punto la recente Cass., sez. VI, 2 luglio 2012, n , insito Cassazione.net impone al fallimento di fornire la prova rigorosa della chiusura del conto, che non può consistere nel mero dato dell andamento storico e del mancato riutilizzo della provvista; saranno, invece, ritenute solutorie le rimesse successive ad una comunicazione di invito al rientro (equiparata da Trib. Udine, 16 aprile 2012, in questa Rivista, 2012, 963 a revoca di fido). Anche nella nuova disciplina, si affronta la questione circa la revocabilità delle cosiddette operazioni bilanciate, ovvero di quegli accrediti che la banca nega abbiano valore solutorio, in quanto destinati solo a creare una provvista per un pagamento contestuale; la giurisprudenza tende ad avallare l eccezione, ma solo quando vi sia coincidenza di datazione ed importo tra l accredito e l addebito (Trib. Lecce, 6 luglio 2011, in questa Rivista, 2012, 236), poiché in tal caso si può presumere per facta concludentia l esistenza di un accordo per consentire al correntista di utilizzare le somme depositate per effettuare pagamenti (Cass., sez. I, 26 gennaio 2011, n. 1834, inforo It. Mass., 2011, 95); in caso contrario, è la banca a dover dare la prova della natura bilanciata dall operazione non contestuale (Cass., sez. I, 2 marzo 2012, n. 3316, in sito Plurisonline.it; Cass., sez. I, 22 agosto 2011, n , in questa Rivista, 2012, 740; Cass., sez. I, 11 aprile 2011, n. 8223; App. Brescia, 25 maggio 2011, ivi, 2011, 1006). Sono stati ritenuti revocabili, poi, anche i giroconti da conti anticipi al conto ordinario, se abbiano avuto in concreto l effetto di ridurre l esposizione (Cass., sez. I, 20 giugno 2011, n , in questa Rivista, 2012, 353), sempre che ciò avvenga in maniera consistente e durevole (Trib. Udine, 16 aprile 2012, in questa Rivista, 2012, 880) ed in genere gli accrediti per anticipazioni su crediti e fatture che affluiscano su conto scoperto (Cass., sez. I, 18 luglio 2008, n , in questa Rivista, 2009, 291); vengono altresì considerati revocabili gli accrediti derivanti da mero mandato all incasso, il quale non attua un effetto traslativo come la cessione di credito vera e propria (Cass., sez. I, 27 aprile 2011, n. 9387, in questa Rivista, 2012, 233), salvo che risulti opponibile alla procedura un patto compensativo a valere sin dalla conclusione del contratto (Cass., sez. I, 15 aprile 2011, n. 8752, in Foro It.Mass., 2011, 342). Computo del periodo sospetto e termini di prescrizione, rectius decadenza, dell azione Il calcolo dei termini previsti dalle norme in tema di revocatoria distingue il momento dal quale può computarsi a ritroso il periodo di revocabilità rispetto al decorso del termine previsto dall art. 69 bis l.fall., che secondo l interpretazione pressoché uniforme fissa un ipotesi di decadenza e non più di mera prescrizione (come incidentalmente conferma Cass., sez. I, 18 luglio 2007, n , in questa Rivista, 2008, 99). Il Fallimento 3/

12 Per quel che concerne il computo del periodo sospetto, anche dopo la riforma si tende a valorizzare l unitarietà dell accertamento dell insolvenza che, in caso di consecuzione di procedure, induce a far decorrere il termine dall ammissione alla prima procedura (Cass., sez. I, 6 agosto 2010, n , in questa Rivista, 2011, 30; Trib. Monza, 5 gennaio 2011, ivi, 2011, 1368; Trib. Ivrea, 22 gennaio 2008, in Giur.It., 2008, 1948); il principio è oggi espressamente sancito dall art. 69 bis l.fall., come modificato dall art. 33 D.L. 83/2012, norma che fa decorrere gli effetti concorsuali dalla data di pubblicazione a RR.II. della presentazione della domanda di concordato. In caso di mancata ammissione, peraltro, non essendovi un legame tra la procedura minore - mai venuta ad esistenza - ed il fallimento successivo, il termine non può che decorrere da quest ultima procedura (Trib. Udine, 6 marzo 2010, in questa Rivista, 2010, 898; Trib. Udine, 15 ottobre 2008, ivi, 2009, 1414); per ragioni similari, la dichiarazione di fallimento da parte di tribunale incompetente segna il decorso dei termini a ritroso per le revocatorie quando alla sentenza cassata segua una successiva dichiarazione di fallimento da parte del giudice competente (Trib. Messina, 31 marzo 2011, in questa Rivista, 2011, 751). Quando l atto revocando riguardi il socio illimitatamente responsabile cui sia esteso il fallimento, a detta di Cass., sez. I, 17 febbraio 2012, n. 2335, in questa Rivista, 2012, 1476 e delle conformi Cass., sez. I, 20 febbraio 2012, n e n. 2403, il termine decorre a ritroso dal fallimento societario; in senso opposto si era pronunciata in precedenza Cass., sez. I, 26 marzo 2010, n. 7273, in questa Rivista, 2010, 649, che aveva escluso la rilevanza della consecuzione delle procedure di concordato e fallimento per le revocatorie sui soci. La decorrenza del termine di prescrizione veniva computata ante riforma dal momento della nomina del curatore e non vi è ragione per modificare tale principio per la decadenza che non può correre in assenza del soggetto legittimato a promuovere l azione. Trattandosi di azioni costitutive, già in passato si escludeva che l interruzione potesse avvenire per atto stragiudiziale (Cass., Sez. I, 29 dicembre 2011, n , in sito Plurisonline.it; Cass., sez. II, 15 febbraio 2007, n. 3379, in Giust.Civ., 2008, I, 1281); a maggior ragione, la decadenza potrà essere impedita solo con la notifica dell atto di citazione; peraltro, lo stesso effetto interruttivo è riconosciuto a tutti gli atti giudiziari - quali il ricorso per sequestro giudiziario (Cass., Sez. I, 26 luglio 2012, n , in sito Plurisonline.it) - anche se non notificati alla parte, ma da questa conosciuti per il tramite del difensore a norma dell art. 170 c.p.c., come nel caso di domanda riconvenzionale avanzata in sede di opposizione allo stato passivo (Cass., sez. I, 6 agosto 2010, n , in questa Rivista, 2011, 630). In quanto termine sostanziale, il decorso del termine di prescrizione non è interrotto dal periodo feriale (Cass., sez. I, 25 ottobre 2007, n , in Foro It., 2009, I, 516) e logica vorrebbe che, essendo atto recettizio, rilevi il momento in cui il convenuto in revocatoria riceve l atto, anche se per ragioni di equità si tende a ritenere che alla procedura non possa essere addebitato il ritardo nella consegna che deriva dall attività notificatoria, attività sulla quale la parte - che con la richiesta di notifica cessa di essere inerte - non può influire, ritenendo quindi interrotta la prescrizione dalla data di presentazione dell atto alle notifiche (Trib. Milano, 19 gennaio 2009, in questa Rivista, 2009,1325; Cass., sez. I, 25 ottobre 2007, n , in Foro It., 2009, I, 516); di recente, peraltro, Cass., sez. I, 31 ottobre 2012, n , in sito Cassazione.net ha escluso che possa valere ad interrompere la prescrizione con efficacia ex tunc la rinnovazione di una precedente notifica nulla. L azione revocatoria nelle procedure diverse dal fallimento Le azioni revocatorie possono essere promosse anche in procedure concorsuali diverse dal fallimento e ciò per espresso richiamo normativo contenuto nell art. 203 l.fall. (disposizione cui a sua volta rinviava la c.d. Legge Prodi che istituì la prima disciplina dell amministrazione straordinaria) per la liquidazione coatta amministrativa in cui sia intervenuta la dichiarazione di insolvenza (T. Vercelli, 8 maggio 2001, in Giur.It., 2001, 2102) ovvero, se questa è anteriore, dalla nomina del Commissario (Cass., sez. I, 24 luglio 2007, n , in Giust.Civ., 2008, I, 696); il richiamo contenuto nell art. 49 D.Lgs. 270/1999 consente la revocatoria anche nell amministrazione straordinaria attualmente vigente. Per l amministrazione straordinaria, peraltro, anche a seguito della censura formulata in sede comunitaria in merito alla procedura disciplinata dalla L. 95/1979, l attuale D.Lgs. 270/1999 ha previsto che la revocatoria possa essere esercitata solo se la procedura si sia avviata ad una fase liquidatoria, destinazione che Cass., sez. I., 10 maggio 2012, n. 7163, in sito Plurisonline.it ritiene possa anche essere ravvisata prima del formale avvio della procedura di liquidazione, qualora sia comunque venuta meno la finalità conservativa. L azione è esperibile dal momento della nomina del Commissario, anche se può essere esercitata solo nell eventuale fase liquidatoria (Cass., sez. VI, 4 marzo 2011, n. 5330, in questa Rivista, 2011, 1184) e proprio la cessazione della fase conservativa costituisce l elemento dedotto per escludere che la revocatoria costituisca un aiuto di Stato per l impresa insolvente (Cass., sez. I, 25 agosto 2006, n , in Foro It. Mass., 2006, 1502; Trib. Bologna, 12 luglio 2005, in Dir.Fall., 2006, II, 498). Lievemente diversa è la disciplina della Legge Marzano, ove la revocatoria è consentita dal- 384 Il Fallimento 3/2013

13 l art. 6 D.Lgs. n. 347/2003, senza distinzione tra fase conservativa o liquidatoria (Cass., sez. I, 10 novembre 2005, n , in questa Rivista, 2006, 779). Da sempre si esclude l estensibilità della revocatoria al concordato, anche se il recente D.L. 83/2012 ha previsto l inefficacia delle ipoteche legali iscritte nei sessanta giorni anteriori alla presentazione della domanda. Le conseguenze della revoca: l insinuazione del credito ex art. 71 l.fall. Il soggetto che subisce la revocatoria può insinuare al passivo il proprio credito per l importo restituito; si discute se il diritto sorga sul mero presupposto della restituzione, come precisa Trib. Napoli, 12 maggio 2006, in questa Rivista, 2006, 1426, ovvero sia necessario il passaggio in giudicato della pronunzia, come sostiene Trib. Genova, 7 luglio 2004, ivi, 2005, 61. La Suprema Corte, peraltro, precisa che la necessità di attendere l esito dell azione costitutiva non implica di per sé che la tardività dell insinuazione non possa essere addebitata dal creditore revocato (Cass., sez. I, 3 giugno 2004, n , ivi, 2005, 426). L ammissione spetta anche quando la restituzione avvenga a seguito di transazione, salvo che sia espressamente rinunziato il diritto all insinuazione (Trib. Roma, 2 luglio 1997, in Riv.Curatori, 1998, 79). Se si ritiene che l obbligo restitutorio faccia rivivere il credito pagato con l atto revocato (tant è che Trib. Milano, 21 settembre 1989, in Giur.It., 1990, I, 2, 389 consente al creditore dell accollato fallito di agire in ripetizione verso l accollante per il pagamento revocato e che la revoca può far rivivere la garanzia del fidejussore del fallito, come precisa Cass., sez. I, 17 ottobre 2008, n , in Foro It. Mass., 2008, 1445), pare corretto ipotizzare che il creditore possa chiedere l ammissione con il privilegio che gli spetti (arg. da App. Genova, 7 febbraio 1985, in questa Rivista, 1986, 52), laddove qualche dubbio pare sussista sulla condivisibilità attuale del principio sancito da Trib. Lecce, 7 aprile 1992, in questa Rivista, 1993, 186, che ritiene prededucibile il credito che l accipiens insinui per aver pagato debiti ipotecari consolidati (ove semmai potrebbe ipotizzarsi una surroga nel credito).