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1 Federico Callegaro La Compliance bancaria Obblighi normativi, linee guida e modelli organizzativi 01

2 Federico Callegaro, La Compliance bancaria Copyright 2014 Tangram Edizioni Scientifiche Trento Gruppo Editoriale Tangram Srl Via Verdi, 9/A Trento DB Quaderni di Diritto Bancario NIC 01 Collana diretta da Filippo Sartori Prima edizione: marzo 2014, Printed in EU ISBN In copertina: Palazzo Koch Sede della Banca d Italia fusolino Fotolia.com Stampa su carta ecologica proveniente da zone in silvicoltura, totalmente priva di cloro. Non contiene sbiancanti ottici, è acid free con riserva alcalina.

3 Sommario Prefazione 9 Regolamento della Banca d Italia e della Consob ai sensi dell articolo 6, comma 2-bis, del Testo Unico della Finanza 23 Le Linee Guida Interassociative (Abi Assosim Federcasse 2010) 41 Il Regolamento ISVAP (IVASS) n. 20 del 26 marzo Le Disposizioni Banca d Italia per gli Intermediari Finanziari 81 Le Linee Guida ESMA 89 La Comunicazione Congiunta Banca d Italia Consob dell 8 marzo 2011 In materia di ripartizione delle competenze tra Compliance e Internal Audit nella prestazione dei Servizi di Investimento e di Gestione Collettiva del Risparmio 123 Il Principio di Proporzionalità 137 La Consulenza contenuto e differenze con l attività della Funzione Legale Interna 151 Il Piano delle Attività 163 Il Report Consuntivo 173 Gli altri Report e Documenti rilasciati dalla Funzione Compliance 177 La valutazione della Funzione Compliance 201 I costi di Compliance 207 Uno sguardo oltre oceano 217 Conclusioni 229 Bibliografia 233

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5 La Compliance bancaria Obblighi normativi, linee guida e modelli organizzativi

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7 Prefazione Nel settore finanziario il sistema dei controlli 1 è sempre stato un elemento inscindibile per lo svolgimento dell attività, da parte dei singoli, secondo le disposizioni via via emanate della competente Autorità di Vigilanza. Nell ultimo scorcio del secolo scorso, anche in ragione degli accadimenti, definiti spesso imprevedibili, l attenzione si è spostata anche in ragione dell introduzione dei cosiddetti Principi di Basilea su una tipologia di controllo non solo operativo (chi fa che cosa e come) quanto di conformità 2 alle specifiche disposizioni in ma- 1 Con riferimento all ambito bancario-finanziario, nel settembre 2012, è stata avviata una consultazione dalla Banca d Italia finalizzata all emanazione di disposizioni Disposizioni di Vigilanza Prudenziale per le Banche Sistema dei Controlli Interni, Sistema Informativo e Continuità Operativa. Nella Relazione Illustrativa, Premesse e principali finalità viene precisato come esse siano, tra le altre: la definizione di un quadro normativo omogeneo che, in base al principio di proporzionalità, tiene conto della natura dell attività svolta, della tipologia dei servizi prestati, della complessità operativa e della dimensione operativa delle banche; la definizione di una disciplina coordinata con le disposizioni, contenute nel Regolamento congiunto Banca d Italia Consob del 29 ottobre 2007, in materia di organizzazione e controlli per la prestazione dei servizi di investimento, che si applicano anche alle banche. Come si rileva anche in questo caso trova ampia applicazione il principio di proporzionalità nonché, non da ultimo, il necessario coordinamento con le disposizioni, a valere della materia qui trattata, contenute nel Provvedimento Congiunto Banca d Italia Consob dell ottobre Ne deriva come anche dette Disposizioni vadano lette e applicate, da parte dei relativi destinatari che siano anche intermediari MiFID, in forma coordinata e uniforme. 2 Come indicato dalla stessa IOSCO International Organization of Securities Commissions la quale precisa Compliance with securities laws, regulations and rules (referred in this paper as securities regulatory requirements ) is a part of the essential foundation of fair and orderly markets as well as investor protection (Consultation 9

8 teria della regolamentazione interna della singola impresa, o gruppo di imprese. Come ben si rileva non si tratta, solamente e semplicemente, di appurare che la norma in precedenza identificata sia rispettata atteso che questo non dovrebbe che avvenire per definizione, quanto il quid pluris che attribuisce ai comportamenti legittimi 3 la finalità di evitare l incorrere in rischi quali quelli dianzi richiamati. Sotto l aspetto applicativo si può ritenere che assuma particolare rilievo il principio della prudenza intesa come la tendenza a non incorrere in rischi sproporzionati/inadeguati/non etici. La compliance può anche essere definita 4 come un insieme di presidi organizzativi e operativi che taluni Report Compliance Function at Market Intermediaries, April 2005). Viene fornita inoltre la seguente definizione di Funzione Compliance A function that, on a on-going basis, identifies, assesses, advises on, monitors and reports on a market intermediary s compliance with securities regulatory requirements, including whether there are appropriate supervisory procedures in place. In ambito domestico si riporta la definizione AICOM governa un processo trasversale che consta di presidi organizzativi e operativi atti a evitare disallineamenti con l insieme delle regole esterne e interne (in Linee Guida per la Funzione Compliance) citato in Sintesi Rapporto di Ricerca CETIF Osservatorio Riflessi Organizzativi della Compliance nelle Banche Sintesi Rapporto di Ricerca È stato inoltre osservato come l introduzione del presidio formale dell attività di compliance rappresenta a un tempo un significativo momento di discontinuità per gli aspetti organizzativi per gli intermediari finanziari e un importante opportunità strategica. Essa è supportata dal carattere dinamico della stessa normativa che è basata su tecniche della regolamentazione ispirate ai principi della trasparenza, dell autonomia dei singoli intermediari, della proporzionalità e della better regulation, condizioni di innovazione sostanziale, se applicati in chiave di compliance, anche nei rapporti fra le Authorities e i loro vigilati nel solco segnato dal secondo pilastro di Basilea2 (A. Alberici, La compliance nell attuazione della direttiva MiFID, in AA.VV., L attuazione della direttiva MiFID, Milano, ed. Giuffrè, 2009, pag. 181 ss.). 3 In caso di comportamenti/regolamentazione interna che, in sede di prima analisi, appaiono illegittimi l eventuale approfondimento non può proseguire configurandosi a priori di una situazione non compliant. Quanto precede salvo, una volta rilevati e definiti gli elementi di illegittimità, procedere alla ricerca e sviluppo di quelli, diversi ma legittimi, che possano consentire l operatività inizialmente avviata o ipotizzata. Chiaramente tale ultima attività deve essere svolta dalle competenti strutture aziendali con il concorso consulenziale della Compliance, nei termini (contenuto e limiti) previsti/consentiti dalla normativa anche regolamentare. 4 C. Arlotta, A. Rossetti, Collocazione organizzativa della Funzione Compliance, in La Compliance in Banca, Roma, Bancaria Editrice, Definizione riferita al 10

9 determinati soggetti sono chiamati ad attivare al fine di sviluppare la cultura della compliance e successivamente far rispettare in concreto le indicazioni previste in norme, disposizioni e prassi; ciò al fine di minimizzare i rischi di sanzioni penali, multe, perdite e più in generale di limitare gli eventi che possano compromettere la loro stessa reputazione 5. Preliminarmente è opportuno richiamare come la Consob e la Banca d Italia abbiano avuto modo di puntualizzare 6 che, evidenziando che settore bancario e che, nel presente contesto viene ampliate all ambito degli intermediari sia bancari che finanziari. Gli Autori individuano tre finalità che le fonti, dalle quali trae origine la disciplina della compliance, intendono perseguire: a) proteggere gli interessi dei clienti e di altri soggetti esterni alla banca; b) disciplinare il comportamento dei dipendenti; c) definire l assetto organizzativo, di governante e di processo della banca. Il contenuto della lettera a) si potrebbe anche ricondurre a una sorta di valenza esterna dell attività di compliance non già quanto all effetto, bensì al soggetto nell interesse del quale, la stessa, viene posta in essere non in antitesi ma, comunque, anche solo potenzialmente in contrapposizione con gli interessi/finalità dell intermediario stesso. La distinzione tripartita, proprio così come prospettata dagli Autori, lascerebbe quindi introduzione a un mandato, in re ipsa, in grado di attribuire una sorta di terzietà alla Funzione nella tutela del correlato interesse, che andrebbe ben oltre all indipendenza prevista e regolata dal legislatore e, sostanzialmente, in contrasto, o comunque non in linea, con l istituto che ora trova attuazione nel complesso contesto Basilea/MiFID. 5 La reputazione di un organizzazione è stata definita come la fusione di tutte le aspettative, percezioni e opinioni sviluppate nel tempo da clienti, impiegati, fornitori, investitori, e vasto pubblico in relazione alle qualità dell organizzazione, alle caratteristiche e ai comportamenti, che derivano dalla personale esperienza, il sentito dire o l osservazione delle passate azioni dell organizzazione (R. Bennett, R. Kottasz, Practitioner Perceptions of Corporate Reputation: an Empirical Investigation, Corporate Communications: An International Journal, 2000, vol. 5, n. 4, pp ). Da altri Autori, nel richiamare tale definizione, viene sottolineato come in essa siano già delineate le principali regole della reputazione: 1) non esiste una sola reputazione, essa infatti è diversa a seconda dei portatori di interesse dei quali esprime esigenze, interessi e criteri di giudizio; 2) la reputazione si forma solo con il tempo; 3) la reputazione si fonda sui comportamenti e sulle azioni realmente compiute dall organizzazione; 4) la reputazione è condizionata dalle esperienze mediate dello stakeholder con l organizzazione (R. Cafarotti, P. Sassi, Strumenti e metodi per la conduzione operativa della funzione Compliance, in Il Rischio di Reputazione e di non Conformità, Roma, Bancaria Editrice, Banca e Mercati n. 209, pag. 40). 6 Documento per la consultazione, ottobre 2007, con il quale è stato sottoposto a consultazione uno schema normativo relativo alle materie, di natura organizzativa e 11

10 la funzione di compliance assume una rilevanza centrale al fine del monitoraggio delle regole e dei processi aziendali adottati per la prestazione dei servizi di investimento, proprio in ragione dei compiti ad essa assegnati si ritiene che il ruolo di tale funzione possa essere letto in via di continuità con la funzione di controllo interno disciplinata dal Regolamento Consob Intermediari n /1998 (ora n /2007). Ciò premesso appare legittimo ricondursi alla funzione compliance le indicazioni/disposizioni/raccomandazioni espresse dalle due Autorità, in epoca precedente all emanazione della Regolamentazione in applicazione della MiFID, aventi riferimento al controllo interno. E stato precisato 7 come Il rispetto delle norme e la correttezza negli affari costituiscono elementi fondamentali nello svolgimento dell attività bancaria, che per sua natura è fondata sulla fiducia. L evoluzione dei mercati finanziari 8, in termini di innovazione dei prodotti, di trasferimento del rischio e di proiezione internazionale, rende più procedurale, sottoposte alla regolamentazione congiunta delle due autorità, ai sensi dell articolo 6, comma 2-bis, del TUF, introdotto dal decreto legislativo di recepimento della MiFID. 7 Banca d Italia Disposizioni di Vigilanza La funzione di conformità (compliance), Comunicazione n , del 10 luglio Tale principio, nel rimanere tuttora attuale, ben può intendersi sopravvivere all abrogazione della Comunicazione che lo contiene (cfr. ante), pur non esattamente ripreso nel testo della vigente Circolare 263 come da Provvedimento del 2 luglio Si evidenzia come un Autorità di altro Paese Comunitario (CSSF Commission de Surveillance du Secteur Financier) abbia emanato, ancora il 27 settembre 2004, un provvedimento (Circolare n. 04/155) La fonction Compliance applicabile, come espressamente in essa previsto, sia alle banche che alle entreprises d investissement riconducibili, rispettivamente, agli artt. 5(2) e 17(2) della legge 5 aprile 1993 relative au secteur financier. In tale caso la contemporaneità di funzioni in capo alla medesima Autorità domestica, ha favorito l emanazione di un provvedimento in grado di intervenire, fin da subito, in maniera coordinata sull intero settore finanziario (banche e intermediari di servii di investimento). In ragione della rilevanza che, in ambito comunitario, assume tale Ordinamento, soprattutto in materia di quotazione di bond sia bancari che non, verranno operati nell elaborato raffronti anche con la relativa normativa di settore. 8 La stessa IOSCO ha sottolineato, con riferimento agli intermediari del Mercato Finanziario, come The complexity of their business has increased, which makes the compliance function both increasingly important as well as more complicated (op. cit.). 12

11 complessi l identificazione e il controllo dei comportamenti che possono dar luogo a violazioni di norme, di standard operativi, di principi deontologici ed etici dell attività di intermediazione. In tale contesto è stato ritenuto come 9 : un più marcato orientamento etico della gestione può produrre vantaggi competitivi, attraverso la generazione di nuove risorse intangibili, e risultare economicamente vantaggioso; la compliance debba rappresentare la coscienza dell impresa bancaria; una corretta e incisiva applicazione della compliance: i) assicura che tutto il personale riceva segnali forti e chiari su ciò che è considerato corretto e giusto; ii) previene comportamenti sbagliati; iii) aumenta la fiducia della clientela, degli investitori e del mercato. Si evidenzia come le Banche siano chiamate a prestare attenzione ai nessi esistenti tra le diverse tipologie di rischio, individuando le possibili ricadute in termini di rischi operativi. Un puntuale rispetto delle disposizioni in tema di conformità alle norme (compliance) assume rilievo anche per la prevenzione e il contenimento dei rischi operativi 10. La Banca d Italia 11 richiama come Il rischio di non conformità alle norme è il rischio di incorrere in sanzioni giudiziarie o amministrative, perdite finanziarie rilevanti o danni di reputazione in conseguenza di violazioni di norme imperative (di legge o regolamenti) ovvero di autoregolamentazione (es. statuti, codici di condotta, codici di 9 A. M. Tarantola, La funzione di compliance nei sistemi di governo e controllo delle imprese bancarie e finanziarie, intervento al Workshop CETIF Il ruolo del sistema dei controlli nella gestione del rischio di conformità negli istituti bancari, Milano 4 ottobre Banca d Italia, Nuove Disposizioni di Vigilanza Prudenziale per le Banche, Titolo II Capitolo 5, Parte Prima, Sezione I, 1 Premessa (5 aggiornamento del 22 dicembre 2010). 11 Banca d Italia, Comunicazione cit. Si sottolinea come, con tale accezione, il Basel Committee on Banking Supervision intenda the risk of legal or regulatory sanctions, material financial loss, or loss to reputation a bank may suffer as a result of its failure to comply with laws, regulations, rules, related self-regulatory organisation standard, and codes of conduct applicable to its banking activities [together, compliance laws, rules and standards (Compliance and the compliance function in banks 2005)]. 13

12 autodisciplina) 12. Detto rischio è diffuso a tutti i livelli dell organizzazione aziendale, soprattutto nell ambito delle linee operative; l attività di prevenzione deve svolgersi in primo luogo dove il rischio viene generato: è pertanto necessaria un adeguata responsabilizzazione di tutto il personale 13. In via generale le norme più rilevati ai fini del rischio di conformità 14 sono quelle che riguardano l esercizio dell attività di intermediazione, la gestione dei conflitti di interesse, la trasparenza nei confronti del cliente e, più in generale, la disciplina posta a tutela del consumatore, assumendo rilievo anche le operazioni, formalmente corrette, alle quali la banca collabora inconsapevolmente, poste però in essere dalla controparte con l obiettivo di aggirare l applicazione delle norme 15. In tale contesto, prosegue l Autorità con riferimento al ruolo, 12 È stato osservato come da tale definizione emergano due componenti una, che potremmo definire regolamentare, che rappresenta, nei suoi effetti, la conseguenza diretta della violazione e una reputazionale, che ne rappresenta la conseguenza indiretta. Il rischio reputazionale è, infatti, un rischio secondario: esso deriva da una molteplicità di fattori di rischio originari che, per le imprese finanziarie, sono prevalentemente costituiti dai rischi operativi, dai rischi di non conformità e legali (ricompresi, questi ultimi, nella più ampia categoria dei rischi operativi), dai rischi strategici (M. Mamino, F. Rajola, Strumenti e metodi per la conduzione operativa della funzione Compliance, in Il Rischio di Reputazione e di Non Conformità, Roma, Bancaria Editrice, Banca e Mercati n. 209, pag. 132). 13 Tale fine appare raggiungibile attraverso due principali modalità: a) la formazione intesa non solo quale trasmissione e comprensione delle disposizioni in uno con l illustrazione delle più adeguate modalità di applicazione; b) l esempio fattuale della loro puntuale e corretta applicazione da parte di chi, a tutti i livelli anche operativi, ha compiti di responsabilità (in ambito finanziario bancario dal direttore di filiale o di unità organizzativa al singolo componente del management) in quanto, così facendo, da un lato meglio verranno consapevolizzati i vari dipendenti/collaboratori ma, soprattutto, questi non saranno oggetto di comunicazioni difformi, se non contrastanti, fra loro. 14 È stato indicato come il rischio di compliance sia misurabile attraverso un modello in grado di rapportare i modelli organizzativi di uno specifico soggetto (gli Autori hanno condotto l analisi con riferimento al settore bancario) con quelli idealmente voluti dal legislatore trattandosi, quindi, quale sia la distanza che separa una situazione reale da quella idealmente tale da garantire la piena conformità di un azienda all insieme delle norme rilevanti nell esercizio dell attività svolta (P. Pogliaghi, S. Ettori, Conformità alle norme su antiriciclaggio, antiusura, privacy e trattamento dei dati personali, in La Compliance in Banca, op. cit.). 15 Banca d Italia, Documento di consultazione Normativa di Vigilanza in materia di Conformità alle norme (Compliance), agosto

13 la funzione di conformità svolge un ruolo di rilievo nella creazione di valore aziendale, attraverso il rafforzamento e la preservazione del suo buon nome e della fiducia del pubblico nella sua correttezza operativa e gestionale. Sia attraverso le varie definizione (cfr. note infra in nota) che, come di seguito si vedrà, quelle che direttamente e indirettamente provengono dalle varie competenti Autorità, si potrà rilevare come tale Funzione sia stata oggetto di un evoluzione, anche sostanziale, non solo nelle competenze e ambiti di intervento quanto, in particolare, nella sua natura ed essenza in ambito aziendale con effetti spiegati anche nei mercati di riferimento. È stato osservato 16 : continuerà la mutazione in corso della composizione dei rischi bancari, in cui si riducono proporzionalmente quelli derivanti dalla detenzione di un portafoglio di crediti aumentando quelli operativi, legali e di reputazione legati alla partecipazione delle banche a vari segmenti dell attività di intermediazione: istruttoria ed erogazione dei crediti, strutturazione di strumenti finanziari complessi, organizzazione di veicoli di investimento collettivo, servizi di negoziazione, collocamento e consulenza; i nuovi rischi, rispetto a quelli tradizionali, di credito e di mercato, sono più difficili da individuare e da quantificare. Da un lato infatti essi dipendono da fattori, come gli esiti di possibili controversie legali, difficili da rappresentare in forma standardizzate e, dall altro, mancano serie storiche lunghe di dati sulle perdite generate da tali fattori; spetterà agli intermediari definire soluzioni organizzative solide che migliorino il rapporto fiduciario con la clientela 17 e limitino 16 G. Carosio, La Funzione di Compliance tra Basilea II e MiFID, intervento al III Incontro Compliance AICOM Dexia Group, Strategie, governance, compliance: le sfide della direttiva MiFID e l integrazione del mercato finanziario europeo, 21 settembre Con riferimento a quanto accadeva negli Stati Uniti, in materia di revisione non solo normativa ma anche di sistema, veniva osservato: Why did so many fund firms seem to lose sight of their fiduciary duties? Why were there so many individuals who willingly participated or turned a blind eye to conduct that was clearly wrong? I believe that the SEC cause of the misconduct, at its core, was rooted in a shift in philos- 15

14 i rischi di contenzioso nella prestazione dei servizi di investimento. La costituzione di un presidio indipendente e specifico sulla conformità renderà più agevole assicurare che gli obiettivi aziendali incorporino sempre quelli, strategici, di mantenere corrette relazioni con la clientela. I progetti di attivazione 18 della Funzione Compliance si devono focalizzare su tre aspetti principali: la coerenza con le specificità aziendali, la legittimazione e l indipendenza, l efficiente integrazione nella realtà aziendale. Una debole struttura dei controlli interni, in presenza di politiche di forte crescita dimensionale, o comunque di sviluppo della tipologia di attività svolta, può indurre l intermediario creditizio ad assumere inconsapevolmente quote di rischio crescenti, con delle ripercussioni che, in taluni casi, possono compromettere, non solo la redditività della gestione, ma anche la stessa sopravvivenza di tali aziende di credito. In fase di recupero di redditività, efficacia ed efficienza, si deve passare per un recupero di flessibilità degli strumenti di controllo soprattutto con riferimento alle nuove aree di business 19 le quali, come noto, espongono in maniera crescente la Banca a rilevanti ricadute reputazionali e/o a rischi di non conformità 20. ophy or perspective as fund firms became more oriented to their bottom lines, they forgot, or the individuals at the top of their organizations never had, a fundamental philosophy of putting the investor first (L. A. Richards., The New Compliance Rule: An Opportunity for Change, Speech of SC Staff, Investment Company Institute/ Independent Directors Council Mutual Fund Compliance Programs Conference Washington, DC, June 28, 2004, htm). Anche in tale realtà, veniva avvertita la necessità di riportare, sostanzialmente, il cliente/investitore al centro dell attenzione e dell attività dell impresa di investimento, ottica che risulta permeare la struttura della MiFID. 18 A. Carretta, La promozione di una cultura aziendale della Compliance Verso la cultura della compliance: il piano d azione culturale, in Libro Bianco sulla Funzione Compliance, Roma, Bancaria Editrice, In tale contesto appaiono inserirsi anche le disposizioni, previste dalla Delibera Consob n del 28 aprile 2910, in base alle quali la Funzione Compliance deve, in due distinti documenti informativi previsti per gli intermediari, esporre una valutazione sul sistema di budget adottato dall intermediario nonché sulle modalità di sua determinazione. 20 V. Pesic, Il sistema dei controlli interni dopo la crisi, in Bancaria 6/2009, pag. 99 ss. 16

15 Ante recepimento della MiFID, ma successivamente ai primi interventi in materia del Comitato di Basilea, veniva evidenziato 21 come la funzione compliance rappresenta un work in progress e come le istituzioni finanziarie giochino su di essa la loro stessa credibilità. Quanto accaduto recentemente nei mercati finanziari internazionali induce a una serie di riflessioni. In particolare quali siano gli strumenti necessari a evitare l ulteriore verificarsi di fatti consimili così gravi. Anche da queste considerazioni appare evidenziarsi la novità e peculiarità, non di solo controllo a verifica storica, che la Funzione Compliance è via via venuta assumere, e potrebbe assumere in futuro, nel contesto aziendale indipendentemente dalla natura/estensione oggettiva e soggettiva/localizzazione di quest ultima. I cosiddetti Rischi Reputazionali possono essere considerati 22 secondari, che si attivano sulla base di tre fonti principali: a) eventi finanziari, modelli di business (come ha insegnato la recente crisi sistemica, il modello di provvista della liquidità può essere messo in crisi e generare panico nei clienti sulla base di eventi imprevisti), performance economiche; b) errori ed eventi esterni (è il caso di eventi rilevanti anche ai fini dei rischi operativi); c) comportamenti illeciti, non conformi o non etici, particolarmente nei confronti di stakeholder meritevoli di tutela e in primo luogo dei clienti/risparmiatori. In tale ottica viene evidenziato 23 come alla base della reputazione vi sia la fiducia, intesa come non atto di fede, ma come sentire degli inter- 21 R. Gallo, Conformità alle norme di diritto internazionale, Best practice negli intermediari globali, in La Compliance in Banca, op. cit. 22 F. Zaini, L autoregolamentazione: dalla prevenzione dei rischi reputazionali alla compliance, in Bancaria n. 3/2009, pag. 85. L Autore sottolinea, in conclusione, come l intangibilità del business bancario comporti una forte esposizione ai rischi reputazionali, la cui gestione è efficace se ispirata principalmente alla prevenzione e alla mitigazione basata sui segnali deboli. Nel sottolineare l importanza dell autoregolamentazione, anche in tale materia, indica che essa ha una valenza di orientamento e indirizzo dei comportamenti a un livello di importanza pari a quello della regolamentazione esterna divenendo, inoltre, uno strumento di differenziazione positiva a rafforzamento del valore del brand. 23 A. Tanno, G. Zappi, Corporate social responsibility e compliance in banca: una visione integrata per creare valore, in Bancaria n. 3/2009, pag

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