FONDAZIONE STUDI CONSULENTI DEL LAVORO I PARERI SULLA GIURISPRUDENZA DEL LAVORO

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1 FONDAZIONE STUDI CONSULENTI DEL LAVORO I PARERI SULLA GIURISPRUDENZA DEL LAVORO PARERE N. 6 EFFICACIA OBBLIGATORIA O REALE DEL PREAVVISO DI RECESSO IL QUESITO Si chiede quale sia la natura del preavviso di recesso e quali siano le conseguenze nel rapporto di lavoro. * * * PREMESSA Come è noto, l art c.c. disciplina l istituto del recesso ad nutum dal contratto di lavoro a tempo indeterminato, stabilendo che ciascuno dei contraenti può recedere liberamente, con l unico obbligo di dare il preavviso alla controparte nel termine e nei modi stabiliti dalla contrattazione collettiva, dagli usi o secondo equità. Qualora non ottemperi all obbligo di preavviso, la parte recedente è tenuta a corrispondere all altra parte un indennità (c.d. indennità di mancato preavviso ) equivalente all importo della retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di preavviso (art. 2118, comma 2). In base ai diversi orientamenti giurisprudenziali, al preavviso viene attribuita efficacia reale ovvero efficacia obbligatoria, con differenti conseguenze sul rapporto di lavoro. EFFICACIA REALE DEL PREAVVISO Secondo l orientamento maggioritario della dottrina e della giurisprudenza (Cass. n /2007; Cass. n /2004), il preavviso è un istituto ad efficacia reale. L efficacia reale del preavviso comporta che anche in caso di pagamento della indennità sostitutiva (preavviso non lavorato) il recesso rimane sospeso ed il rapporto di lavoro permane giuridicamente in vita sino alla scadenza del termine, con tutte le connesse obbligazioni. Nonostante l efficacia reale del preavviso, il rapporto di lavoro può cessare immediatamente, qualora intervenga tra le parti un accordo in proposito (vi sia, cioè, il consenso del lavoratore), anche se manifestato per fatti concludenti. Ciò si verifica se il lavoratore esprime la volontà di interrompere il rapporto (ad esempio, nell atto di quietanza della indennità sostitutiva),

2 ovvero se compie atti del tutto incompatibili con la volontà di proseguire il rapporto stesso (ad esempio, se inizia subito un altra attività lavorativa). Viceversa, è dubbio se costituisca comportamento concludente, con conseguente cessazione immediata del rapporto, la semplice accettazione senza riserve da parte del lavoratore del pagamento dell indennità sostitutiva del preavviso (in senso favorevole Cass. n. 8256/1999; Cass. n /2001; Trib. Milano 29 gennaio 2000; contra Cass. n. 8813/1991; Cass. n. 6903/1987). In ogni caso, se non vi è accordo tra le parti, né espresso né tacito, la sostituzione del preavviso con la relativa indennità sostitutiva non determina la cessazione anticipata del rapporto di lavoro, che prosegue sino al termine del preavviso. Aumenti retributivi Gli aumenti salariali intervenuti durante il periodo di preavviso devono essere computati nella retribuzione del dipendente. In particolare, tali aumenti si computano sia ai fini del calcolo della indennità sostitutiva del preavviso che della indennità supplementare per i dirigenti; ciò anche se tali aumenti sono previsti da un contratto collettivo sottoscritto in data successiva al licenziamento ma avente efficacia retroattiva anteriore (Cass. n /2007). Sospensione per malattia Il decorso del termine di preavviso è sospeso dalla sopravvenienza della malattia, sino alla scadenza del periodo di comporto (Cass. n /2004). Tale effetto sospensivo, in quanto derivante direttamente dalla legge (art c.c.), trova applicazione anche nell ipotesi in cui il lavoratore non abbia ottemperato all obbligo di comunicare al datore di lavoro il suo stato di malattia (tale inottemperanza, potrà, semmai, dar luogo a sanzioni disciplinari: Cass. n. 9896/2003; Cass. n. 6763/1987). Anche in caso di licenziamento intimato per sopravvenuta inidoneità fisica del lavoratore, il periodo di preavviso è soggetto a sospensione per malattia del prestatore fino al termine dell'ultima prognosi riconosciuta dal sanitario, nei limiti del periodo di comporto (Cass. n /2003). Lo stesso principio vale per il licenziamento intimato per il raggiungimento dell età pensionabile, poiché la malattia intervenuta nel corso del preavviso ne sospende il decorso, salvo l esistenza di una clausola contrattuale di risoluzione automatica del rapporto di lavoro (Cass. n. 8823/1992; Cass. n. 5596/1994). Trasferimento d azienda Se durante il preavviso interviene un trasferimento d azienda, il rapporto di lavoro prosegue ope legis con il cessionario, sino alla scadenza del suddetto termine, con la conseguente sussistenza dell'obbligo di solidarietà fra

3 cedente e cessionario, ai sensi dell'art c.c., per il soddisfacimento dei crediti del lavoratore già maturati all'atto della cessione (Cass. 2245/1995). Ferie Dal principio dell efficacia reale del preavviso, deriva che il lavoratore ha diritto di godere delle ferie anche durante il preavviso. Inoltre, se il lavoratore presta la propria attività nel periodo di preavviso matura il diritto ad un numero proporzionalmente correlato di giorni di ferie, con conseguente spostamento automatico (ope legis) del termine finale del preavviso (Cass. n /2001). Obbligo di fedeltà Nell arco temporale del preavviso, le parti sono tenute a rispettare gli obblighi nascenti dal rapporto di lavoro, compreso l obbligo di fedeltà di cui all art c.c. (di conseguenza, al lavoratore è precluso di effettuare vendite concorrenziali: Cass. n. 6178/1991). Diritto all indennità sostitutiva in caso di impugnativa del licenziamento Il lavoratore ha diritto a percepire l indennità sostitutiva del preavviso anche nel caso in cui ha impugnato il licenziamento ex art. 414 c.p.c., poiché la contestazione del recesso da parte del lavoratore non esprime necessariamente la volontà di proseguire il rapporto né di rinunciare alla indennità di mancato preavviso (Cass. n /2007). Recesso per giusta causa Durante il termine di preavviso le parti possono manifestare la volontà di risolvere in tronco il rapporto di lavoro per la sopravvenienza di fatti che non consentono la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto medesimo. Se è il lavoratore che recede per giusta causa, egli avrà diritto all indennità sostitutiva del preavviso (art. 2119, comma 1, c.c.), nonché, se dirigente, all indennità supplementare prevista dalla contrattazione collettiva per i dirigenti (Cass. n. 3849/1986). EFFICACIA OBBLIGATORIA DEL PREAVVISO L orientamento minoritario della giurisprudenza (Cass. S.U. 7914/1994, Cass. n. 741/2004), di recente riproposto (Cass. 21 maggio 2007, n ), ritiene che il preavviso abbia efficacia obbligatoria. La efficacia obbligatoria del preavviso comporta che se una parte esercita la facoltà di recedere con effetto immediato, corrispondendo l indennità sostitutiva del preavviso, il rapporto di lavoro si risolve immediatamente e senza necessità di consenso della parte che subisce il recesso.

4 Tale orientamento si basa sull interpretazione letterale dell art c.c., il quale non fa alcun riferimento alla necessità del consenso della parte receduta ai fini dell estinzione del rapporto. La parte recedente è, quindi, titolare di un obbligazione alternativa: può esercitare il diritto potestativo di recesso dal rapporto di lavoro con effetti immediati, previa corresponsione dell indennità di mancato preavviso, ovvero può acconsentire, qualora ne abbia interesse, alla continuazione del rapporto lavorativo sino alla scadenza del preavviso. A sostegno della efficacia obbligatoria del preavviso viene richiamato il 3 comma dell art c.c. (secondo cui "La stessa indennità è dovuta dal datore di lavoro nel caso di cessazione per morte del prestatore di lavoro ) dal quale emergerebbe la chiara volontà del legislatore di ricondurre il diritto all'indennità di preavviso al momento in cui il rapporto di lavoro cessa definitivamente: momento coincidente con un evento naturale (morte del datore di lavoro) o con un evento negoziale (recesso di una parte del rapporto di lavoro). Come detto, aderendo a tale orientamento la giurisprudenza ha di recente ritenuto che se il datore di lavoro recede dal contratto, manifestando nell atto di recesso l intento di non proseguire il rapporto di lavoro e di corrispondere l indennità di preavviso, il rapporto stesso si considera immediatamente risolto. Secondo tale orientamento, quindi, non si verificano tutte le conseguenze che si sono esaminate sopra, basate sul presupposto della efficacia reale del preavviso e della conseguente prosecuzione del rapporto di lavoro sino alla scadenza del periodo di preavviso (anche se non lavorato). PRINCIPALI RIFERIMENTI GIURISPRUDENZIALI - Cass. 15 maggio 2007, n in Mass. giur. it., 2007; - Cass. 21 maggio2007, n , in Dir. prat. lav., 2007, 33; - Cass. 30 agosto 2004, n in Lav. giur., 2005, 283; - Cass. 19 gennaio 2004, n. 741, in Guida al Diritto, 2004, 7, 72; - Cass. 28 giugno 2003, n , in Mass. giur. lav., 2003, 860; - Cass. 20 giugno 2003 n. 9896, in Mass. giur. lav., 2003, 772; - Cass. 21 novembre 2001, n , in Mass. giur. it., 2001; - Cass. 2 novembre 2001, n , in Notiz. giur. lav., 2002, 181; - Cass. 29 luglio 1999, n. 8256, in Notiz. giur. lav., 1999; - Cass. 22 aprile 1995, n. 4553, in Notiz. giur. lav., 1995; - Cass. 27 febbraio 1995, n. 2245, in Mass. giur. it., 1995; - Cass. S.U. 29 settembre 1994, n. 7914, in Mass. giur. it., 1994; - Cass. 9 giugno 1994, n. 5596, in Mass. giur. lav., 1994; - Cass. 22 luglio 1992, n. 8823, in Dir. prat. lav., 1992,2679; - Cass. 1 giugno 1991, n. 6178, in Notiz. giur. lav., 1991, 610; - Cass. 13 agosto 1991, n. 8813, in Riv. giur. lav., 1992, II, 284; - Cass. 12 agosto 1987, n. 6903, in Giur. it. Mass., 1987;

5 - Cass. 6 agosto 1987, n. 6763, in Mass. giur. lav., 1988, 86; - Cass. 10 giugno 1986, n. 3849, in Mass. giur. it. 1986; - Trib. Milano 29 gennaio 2000, in Riv. crit. dir. lav., 2000, 459. RIFERIMENTI NORMATIVI Art c.c.; art c.c.; art c.c.; 2122 c.c.

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