Commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori: IL RECESSO

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1 Commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori: IL RECESSO Dott. Claudio Currò 1. Premessa L art. 9 del d.lgs. n. 221 del , recante le Disposizioni correttive ed integrative del Decreto legislativo n. 206 del 2005, ha profondamente modificato il Codice del consumo introducendo tutta una serie di nuovi articoli dedicati alla commercializzazione a distanza dei servizi finanziari ai consumatori. I nuovi articoli che vanno dal 67 bis al 67 vicies bis, compongono la nuova sezione IV bis del capo I del titolo III della parte III del Codice del consumo ed hanno integralmente sostituito, nonché abrogato, il d.lgs n.190, in precedenza vigente, con il quale il nostro ordinamento recepiva la direttiva comunitaria 2002/65/CE 2. Tale direttiva 3 poneva l obiettivo di assicurare ai consumatori, la più ampia libertà di scelta dei servizi finanziari, per permettere loro di scegliere quelli, che meglio rispondessero alle loro esigenze. Attesa la natura immateriale dei servizi finanziari, gli stessi si prestano ad essere veicolati a distanza; da ciò l esigenza di porre in essere un quadro normativo completo, che possa accrescere la fiducia del consumatore nella commercializzazione a distanza 4 dei servizi finanziari. In Italia la disciplina del mercato finanziario ha da sempre mostrato grande attenzione all utilizzo che di internet si fa, nella distribuzione dei servizi finanziari, questo fin dall emanazione del dl.lgs. 415/1996, ed ancora con il dl.lgs n. 58 5, contenete una specifica disciplina sulla promozione e sul collocamento a distanza dei servizi di investimento, nonché degli strumenti finanziari. È di tutta evidenza, che la questione della distribuzione dei servizi finanziari diventa ancora più complessa, quando questa coniuga le proprie possibilità con quelle offerte dalla rete, ovvero da internet, con la quale sorgono ulteriori problematiche riferibili al commercio elettronico ed ai suoi pagamenti, alla conclusione del contratto telematico, nonché al contenuto dei contratti con la presenza o meno di clausole abusive poste a favore degli operatori e contro l utenza fruitrice dei servizi. In questo contesto appare quanto mai complessa, la ricostruzione del quadro normativo, in considerazione del settore preso in essere e dell evoluzione delle tecniche informatiche che allo stesso danno seguito. Le norme della sezione IV bis del codice del consumo, forniscono in materia, un quadro di tutela piuttosto ampio per il consumatore. 1 D. lgs n.221, G.U. n. 278 del Direttiva 2002/65/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del , concernente la commercializzazione a distanza dei servizi finanziari ai consumatori, che modifica la precedente direttiva 90/619/CEE del Consiglio e le direttive 97/7/CE e 98/27/CE, G.U.C.E. n. L 271 del 9 ottobre M. Giurgola, La direttiva 2002/65/CE sulla commercializzazione a distanza dei servizi finanziari: l epilogo di una lunga attesa, in Le Società, 2003, pag. 103 ss. 4 M.T. Paracampo, La direttiva 2002/65/CE sulla commercializzazione a distanza dei servizi finanziari e la tutela del consumatore, in Nuova giur. civ. comm., 2003, II, pag. 382 ss. 5 D. lgs. n. 58/1998, Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, art

2 Tra le numerose disposizioni di questo capo (ben 21!), quella a cui prestiamo attenzione con il presente scritto, è quella che prevede all art. 67 duodecies cod. cons. 6 il diritto di recesso per il consumatore. Più in generale il recesso del consumatore è regolato dagli articoli compresi tra il 64 e il 67 cod. cons., ove è posto il principio che per i contratti e per le proposte contrattuali a distanza ovvero negoziati fuori dai locali commerciali, il consumatore ha diritto di recedere senza alcuna penalità e senza specificare il motivo entro il termine di dieci giorni lavorativi (art. 64 cod. cons.). Lo stesso principio è posto per la commercializzazione a distanza dei servizi finanziari disciplina regolata dal codice del consumo (art. 67 bis art. 67 vicies bis) laddove il consumatore può esercitare il proprio diritto di recesso senza penali e senza indicazione del motivo quando, avendo avuto miglior cognizione delle caratteristiche del servizio offertogli, ritenga di non volersene più avvalere. La ragione di siffatta tutela risiede nella complessità tecnica dei servizi finanziari offerti al consumatore, il quale non sempre in prima battuta riesce ad apprezzarne le caratteristiche, che a dire il vero molto spesso risultano complesse anche per gli stessi operatori professionali del settore. Il legislatore ha quindi inteso 7 concedere all utente un periodo di tempo per poter esaminare e valutare con la dovuta attenzione e calma il servizio offerto, concedendogli la possibilità di tornare sui propri passi. Questo ampio spazio di riflessione è stato concesso non solo per evitare al consumatore il fattore- sorpresa, ma anche al fine di ponderare a fondo la sensatezza del contratto da concludere 8 o già concluso. Il diritto di recesso è, pertanto, uno strumento di tutela del consumatore molto forte, laddove si pensi, che il diritto al ripensamento è azionabile unilateralmente dal consumatore. 2. Il diritto di recesso Com è noto, le parti che danno vita ad un contratto sono almeno due; nel nostro caso il consumatore ed il fornitore del servizio. Le due figure presentano evidentemente caratteri differenti. Per consumatore dobbiamo intendere la persona fisica che agisce per scopi propri ed estranei all attività imprenditoriale, commerciale o professionale eventualmente svolta 9. Quando invece si parla di fornitore, l art. 67 ter cod. cons., alla lettera c, ci dà una definizione, definendolo come qualunque persona fisica o giuridica, soggetto pubblico o privato, che, nell ambito delle proprie attività commerciali o professionali, è il fornitore contrattuale dei servizi oggetto di contratti a distanza. L art. 67 duodecies, per ciò che ci interessa, determina a favore del consumatore, parte debole del rapporto contrattuale, la possibilità di ripensare la decisione adottata, dandogli la possibilità di recedere. Il diritto di recesso dal contratto, nella commercializzazione a distanza dei servizi finanziari, può essere, infatti, azionato da parte dall utente nel termine di quattordici giorni, senza indicazione dei motivi per i quali si recede e senza che ciò comporti, per lo stesso, penali o addebiti di vario genere. 6 E.M. Tripodi C. Belli, Codice del consumo, II ed., Santarcagelo di Romagna, 2008; V. Cuffaro, Codice del consumo, II ed., Milano, Codice del consumo, art. 67 duodecies comma 1, 1. Il consumatore dispone di un termine di quattordici giorni per recedere dal contratto senza penali e senza dover indicare il motivo. 8 A. Albanese, Commento all art. 67 duodecies, Codice ipertestuale del consumo, M. Franzoni, Torino, 2008, pag. 290 ss. 9 Definizione di consumatore che si ricava dal richiamo che l art. 67ter lett. d. cod. cons. opera all art. 3 lett. a cod. cons. 2

3 La possibilità di esercitare il diritto di recesso prevista dal codice del consumo, non deve però essere confusa con l istituto del recesso unilaterale, previsto dall ordinamento all art c.c. 10 ; i due istituti, infatti, sono tra loro molto diversi. La prima diversità che salta agli occhi è che l art c.c. disciplina un caso di recesso che deve essere pattuito tra le parti del contratto, mentre l art. 67 duodecies cod. cons. regola un ipotesi di recesso ex lege. Tale differenza di trattamento è riservata dal legislatore solo all utente consumatore e ciò per un ovvio motivo: mentre in veste di privato egli liberamente può determinare il contenuto dell accordo contrattuale con l altra parte, in veste di consumatore tale facilità di contrattazione diviene più difficile, poiché per lo stesso diverrebbe più complicato determinare, nello specifico, il contenuto di una clausola attributiva della facoltà di recesso. Questo perché tra le parti negoziali v è una differente posizione e forza contrattuale, nella quale la parte dell agnellino viene assunta dal consumatore, mentre quella del leone, per il carattere fortemente professionale e di maggior conoscenza del settore, appartiene gioco forza, al fornitore dei servizi finanziari 11. Questo spiega la generosa concessione del legislatore a favore del consumatore, contraente debole, di un termine così lungo per l esercizio del diritto di recesso. Il termine previsto dalla legge trova ulteriore giustificazione, nella possibile delicatezza, e rilevanza economica, che l operazione finanziaria conclusa a distanza, riveste per l utente, nonché nella complessità della materia dei servizi finanziari connotata peraltro da un elevato tecnicismo. La legge dunque fissa in 14 giorni il periodo di riflessione, perché è tale da poter permettere di valutare al meglio l assunzione degli obblighi con l operatore finanziario; trascorso tale termine quest ultimo potrà legittimamente fare affidamento sul contratto, che diventerà vincolante per le parti 12. Tale termine naturalmente deve considerarsi imperativo, non è infatti possibile ridurlo con accordo tra le parti. Caratteristiche del recesso ex lege sono l assenza di penale e l insindacabilità del recesso stesso. Sulla definizione di penale rimandiamo al Codice civile 13, qui ci soffermiamo sull efficacia della disposizione contenuta nel Codice del consumo, sottolineando come tale previsione rafforza la facoltà di recesso, la quale sarebbe irrimediabilmente compromessa e di scarsa tutela per il consumatore laddove lo stesso fosse obbligato al pagamento di una somma per far valere il proprio diritto. Se difatti l importo previsto per il recesso fosse elevato, l utente potrebbe essere costretto a mantenere in vita il contratto, al fine di non subire una perdita economica sostanziale, cosa che il legislatore ha invece inteso evitare. La possibilità di non comunicare il motivo del recesso, evidenzia ancora di più la grande tutela riconosciuta al consumatore, al quale è attribuita la possibilità di svincolarsi dal contratto senza l indicazione di particolari motivi. 10 Art c.c. com. 1 se ad una delle parti è attribuita la facoltà di recedere dal contratto, tale facoltà può essere esercitata finchè il contratto non abbia avuto un principio di esecuzione. [ ] 11 P. Longhini, Servizi finanziari telematici. Tutela di investitori, risparmiatori ed assicurati: commento al D.lgs. 19 agosto 2005 n. 190, Milano, E. Guerinoni, Commento all art. 67 duodecies, in Codice del Consumo e norme collegate, a cura di Cuffaro, II ed., Milano, Clausola Penale art c.c. la clausola con cui si conviene che, in caso d inadempimento o di ritardo nell adempimento, uno dei contraenti è tenuto a una determinata prestazione, ha l effetto di limitare il risarcimento alla prestazione promessa, se non è stata convenuta la risarcibilità del danno utelriore. 3

4 Nell economia del contratto anche questa disposizione è di grande importanza, perché fa si che la scelta dell utente divenga insindacabile. 3. Durata dei termini e loro decadenza Si è detto che il termine per esercitare il diritto di recesso è di 14 giorni. Tale termine è aumentato dal legislatore fino a 30 giorni in alcuni casi particolari (art. 67 duodecies com. 2 cod. cons.) Il primo caso di termine a 30 giorni, è quello dei contratti di assicurazione sulla vita di cui al d. lgs. 209/ conclusi a distanza. La previsione di un così lungo termine 15 per questo tipo di contratti è legato alla particolare complessità tecnica degli stessi e alle conseguenze che potrebbero derivare 16 al cliente fruitore. Tuttavia è opportuna una constatazione: il D.lgs. 209/05 fa riferimento essenzialmente a contratti dove la contrattazione avviene tra le parti personalmente, mentre nel caso di assicurazione sulla vita il cui contratto è concluso a distanza, le parti non hanno modo di interagire personalmente. Pertanto la previsione di 30 giorni per il recesso da un contratto concluso personalmente, non può di fatto essere equiparato, a quella del contratto concluso a distanza, data appunto l assenza del contatto personale con la controparte Per il consumatore questo fattore potrebbe costituire uno svantaggiato. In realtà così non è! Il legislatore ha pensato di concedere lo stesso termine nei due casi sopra menzionati, poiché eventuali termini di recesso particolarmente lunghi nei contratti conclusi a distanza, finirebbero col lasciare la compagnia assicurativa in una situazione di incertezza, che risulterebbe certamente dannosa per una corretta gestione commerciale d impresa. In altre parole, ponendosi dal punto di vista del fornitore, decorso un ragionevole lasso di tempo, l assicuratore deve poter fare affidamento sulla definitiva conclusione del contratto. Il secondo caso di termine per il diritto di recesso a 30 giorni, ricorre nelle ipotesi di operazione che hanno ad oggetto schemi pensionistici individuali. Anche per questa ipotesi, vale il discorso già fatto; ovvero il legislatore ritiene di particolare importanza per il consumatore questo tipo di contratti, per tal motivo fissa un termine di riflessione maggiore. Determinata così la durata dei termini per poter effettuare il recesso, la legge ne individua la decorrenza. Il comma terzo dell art. 67 duodecies cod. cons. in questo risulta molto preciso infatti: Il termine durante il quale può essere esercitato il diritto di recesso decorre alternativamente: a) dalla data della conclusione del contratto, tranne nel caso delle assicurazioni sulla vita, per le quali il termine comincia a decorrere dal momento in cui al consumatore e' comunicato che il contratto e' stato concluso; b) dalla data in cui il consumatore riceve le condizioni contrattuali e le informazioni di cui all'articolo 67-undecies, se tale data e' successiva a quella di cui alla lettera a). 14 D. lgs. n. 209 del 7 settembre 2005, in GU n. 239 del e succ. modifiche introdotte dal Decreto legislativo n. 198 del 6 novembre 2007 e dal Decreto Legge 3 giugno 2008, n D. lgs. 209/2005, art. 177 com. 1 Il contraente può recedere da un contratto individuale di assicurazione sulla vita entro trenta giorni dal momento in cui ha ricevuto comunicazione che il contratto è concluso [ ]. 16 A. Albanese, op. cit., pag

5 In questo modo perché il termine decorra è necessaria come prima condizione non solo la conclusione del contratto, ma anche l invio al consumatore delle condizioni contrattuali e delle informazioni previste all art. 67 undecies cod. cons 17. In difetto il termine decorre dal momento successivo all invio delle informazioni e delle condizioni contrattuali. Stando così le cose, il diritto di recesso, non è soggetto a termini di decadenza sicchè in assenza delle comunicazioni il consumatore può sempre recedere dal contratto 18. L utente ha pertanto diritto a tutte le informazioni 19 per poter concludere il contratto; ma quando questo può dirsi concluso?! A tal fine, occorre senz altro una manifestazione di volontà dell utente, la quale nella stragrande maggioranza dei casi si sostanzia nella sottoscrizione di un modulo predisposto dal fornitore 20. Bisogna ben intendersi sul significato da attribuire al modulo di sottoscrizione; in prima battuta la sua sottoscrizione potrebbe considerarsi come mera proposta, alla quale deve far seguito un accettazione da parte del fornitore dei servizi finanziari. Il contratto pertanto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell accettazione dell atra parte. Una seconda ipotesi interpretativa sul significato da attribuire al modulo, parte dalla constatazione, che nella maggior parte dei casi le proposte di servi finanziari sono rivolte ad un vasto e variegato pubblico di aspiranti sottoscrittori, pertanto bene potrebbe parlarsi di offerta al pubblico. Nel qual caso richiamando l art c.c 21. deve ritenersi che la sottoscrizione da parte del consumatore configura l accettazione di una proposta contrattuale e il contratto si conclude con tale manifestazione. Orbene, per determinare la decorrenza del termine per poter validamente esercitare il diritto di recesso, è necessario che si rispettino le condizioni previste dall art. 67 undecies cod. cons., che in tema di comunicazione di condizioni contrattuali e informazioni, statuisce che le stesse devono necessariamente avvenire, su supporto cartaceo o durevole, disponibile e accessibile al consumatore in tempo utile e naturalmente prima che lo stesso sia vincolato da un contratto a distanza o da un offerta. Un primo dato salta all attenzione del lettore attento, ovvero che la comunicazione non può assolutamente avvenire oralmente, ma esclusivamente attraverso supporti durevoli che lo stesso Codice del consumo all art. 67 ter determina in maniera inequivocabile Codice del consumo, art. 67 undecies, Comunicazione delle condizioni contrattuali e delle informazioni preliminari, 1. Il fornitore comunica al consumatore tutte le condizioni contrattuali, nonche' le informazioni di cui agli articoli 67-quater, 67-quinquies, 67-sexies, 67-septies, 67-octies, 67- novies e 67-decies, su supporto cartaceo o su un altro supporto durevole, disponibile e accessibile per il consumatore in tempo utile, prima che lo stesso sia vincolato da un contratto a distanza o da un'offerta [ ] 18 Una disciplina diversa è dettata nel caso di recesso del consumatore dai contratti a distanza c.d. ordinari che non sono cioè relativi a servizi finanziari. In questa ipotesi, infatti, si prevede che decorsi tre mesi dalla conclusione del contratto, il diritto di recesso non può più essere esercitato anche laddove non vengano fornite tutte le informazioni (art. 65 com 2 cod. cons.) 19 V. Sangiovanni, L informazione del consumatore nella commercializzazione a distanza dei servizi finanziari, Dir. Internet, 2008, pag. 399 ss. 20 F. Annunziata, E. Guffanti, Il recesso nei contratti finanziari a distanza, in Corr. Giur., Art c.c. Offerta al pubblico l offerta al pubblico, quando contiene gli estremi essenziali del contratto alla cui conclusione è diretta, vale come proposta, salvo che risulti diversamente dalle circostanze o dagli usi [ ] 22 Codice del consumo, art. 67 ter f) supporto durevole: qualsiasi strumento che permetta al consumatore di memorizzare informazioni a lui personalmente dirette in modo che possano essere agevolmente recuperate durante un periodo di tempo adeguato ai fini cui sono destinate le informazioni stesse, e che consenta la riproduzione immutata delle informazioni memorizzate. 5

6 La forma scritta su supporto durevole, quindi, è la sola che consenta una fissazione delle condizioni contrattuali e delle informazioni a futura memoria, in quanto il consumatore si troverebbe nella condizione di poter aver accesso alle informazioni che desidera i qualunque momento. Condizioni contrattuali ed informazioni che si ripete, vanno consegnate prima che l utente sia vincolato dal contratto, proprio per permettergli un adeguata e compiuta riflessione, circa gli obblighi che andrà ad assumere. Ad un impianto così ben impostato, il legislatore prevede un unica eccezione, quella dell art. 67 undecies com. 1 cod. cons. che all uopo statuisce: Il fornitore ottempera all'obbligo di cui al comma 1 subito dopo la conclusione del contratto a distanza, se quest'ultimo e' stato concluso su richiesta del consumatore utilizzando una tecnica di comunicazione a distanza che non consente di trasmettere le condizioni contrattuali ne' le informazioni ai sensi del comma 1. In questo caso per derogare al principio secondo il quale le condizioni contrattuali e le informazioni vanno date prima del contratto, devono essere soddisfatte due condizioni. La prima è che il contratto sia stato concluso su richiesta del consumatore, in quanto è quest ultimo, per così dire, a voler pretendere la conclusione del contratto, ancor prima che gli siano fornite tutte le informazioni; la seconda consiste in una situazione d impossibilità a trasmettere le informazioni, da parte del fornitore, prima della conclusione del contratto. È chiaro, che a fronte di una impossibilità di trasmissione immediata delle condizioni e delle informazioni e di una altrettanto immediata richiesta del consumatore a procedere alla conclusione del contratto, il legislatore ha avuto cura di tutelare l interesse ad una veloce conclusione dell affare, in maniera prevalente rispetto all esigenza di informazione. La disposizione, sebbene sia sorprendente, in quanto consente una conclusione del contratto, quando il consumatore non ne conosca appieno il contenuto, di per sé non implica l abbandono dello stesso; se è vero, infatti, che l utente può eccezionalmente concludere un contratto senza conoscerne i dettagli, è altrettanto vero che può, recedere dallo stesso, una volta presa conoscenza del contenuto delle condizioni contrattuali e delle informazioni. Questo significa che il termine per il recesso comunque inizierà a decorrere, anche a contratto concluso, solo nel momento in cui il consumatore riceverà tutte le condizioni e le informazioni. Un ulteriore eccezione alla decorrenza del termine è contenuta nell art. 67 duodecies com. 3 cod. cons., in riferimento alle assicurazioni sulla vita. Infatti in questo caso il termine per il recesso comincia a decorrere in un momento successivo alla conclusione del contratto, ovvero quello in cui il fornitore del servizio comunichi al consumatore che il contratto è stato concluso. 4. Contratti d investimento L art. 67 duodecies com.4 cod. cons., statuisce che l efficacia dei contratti relativi ai servizi d investimento è sospesa durante la decorrenza del termine previsto per l esercizio del diritto di recesso. Si noti che questa disposizione non concerne tutti i contratti aventi ad oggetto servizi finanziari, ma soltanto quelli d investimento. L art. 67 ter lett. b cod.cons. definisce cosa sia il servizio finanziario, stabilendo che esso è qualsiasi servizio di natura bancaria, creditizia, di pagamento, di investimento, di assicurazione o di previdenza individuale. I servizi d investimento sono pertanto, solo una delle categorie di servizi finanziari. 6

7 L art. 67 duodecies com. 4 cod. cons. nel menzionare i servizi d investimento tra l altro opera un rinvio alla materia disciplinata dal d.lgs n. 58/ La disposizione in commento è simile a quella dell art. 30 com.6 del d.lgs n. 58/1998, secondo cui L'efficacia dei contratti di collocamento di strumenti finanziari o di gestione di portafogli individuali conclusi fuori sede è sospesa per la durata di sette giorni decorrenti dalla data di sottoscrizione da parte dell'investitore. Entro detto termine l'investitore può comunicare il proprio recesso senza spese né corrispettivo al promotore finanziario o al soggetto abilitato; tale facoltà è indicata nei moduli o formulari consegnati all'investitore. La medesima disciplina si applica alle proposte contrattuali effettuate fuori sede. Sebbene le norme siano molto simili, una delle prime differenze che notiamo è il termine che qui è di sette giorni, mentre nella commercializzazione a distanza di servizi finanziari è di quattordici giorni. Inoltre il momento in cui decorre il termine è assolutamente diverso; nel caso dell art. 30 com.6 del d. lgs. n. 58/1998 esso parte dalla mera sottoscrizione del contratto 24, nella commercializzazione a distanza dei servizi finanziari dalla conclusione del contratto (purché naturalmente ci siano tutti i presupposti di cui si è precedentemente parlato). Il codice del consumo prevede così, che nel caso di contratti di investimento, l efficacia del contratto sia sospesa tanto da non produrre effetti fino a che non sia decorso il termine. Partendo quindi dalla disposizione del Codice del consumo e ragionando in negativo, si può desumere, che la sospensione fa riferimento ai soli contratti d investimento e non gia agli altri elencati nell art. 67 ter cod. con., tanto da poter ritenere che per questi la sospensione non valga. Il legislatore ha inteso tutelare maggiormente questa particolare forma contrattuale d investimento, rispetto alle altre, perché questo tipo di accordo può comportare per il consumatore un esborso economico considerevole. In secondo luogo è opportuno riflettere sulle possibili conseguenze del diritto di recesso; infatti una volta comprati determinati strumenti finanziari, recedere vuol dire annullare l operazione, ma questo può significare per il consumatore ottenere condizioni peggiori rispetto a quelle per cui si è compiuta la transazione originaria. In un ottica più economica si rileva, che mentre la sospensione può essere efficace ed avere un senso nei contratti a medio lungo termine, non può dirsi altrettanto per quelle operazioni da effettuarsi, invece, in un termine più breve 25. Il tutto si spiega se si riflette sull obiettivo che alle volte il consumatore persegue, ovvero quello di effettuare un operazione finanziaria in maniera immediata, tanto da poter sfruttare condizioni di mercato favorevoli, che altrimenti potrebbero drasticamente ed irrimediabilmente mutare. 23 D. lgs 24 febbraio 1998, n. 58: Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52 Testo aggiornato con le modifiche apportate dalla legge n. 69 del L. Pontiroli, P.Duvia, Il formalismo nei contratti dell intermediazione finanziari ed il recepimento della MIFID, Giur. Comm., 2008, I, pag. 151 ss.; V. Roppo, Sui contratti del mercato finanziario, prima e dopo della MIFID, Riv. Dir. Priv.., 2008, pag. 485 ss. 25 E. Guerinoni, op. cit. pag

8 5. Eccezioni al diritto di recesso La legge all art. 67 duodecies com. 5, indica i casi in cui il diritto di recesso non opera in favore del consumatore e lo fa al fine di evitare che quest ultimo abusi dello strumento a lui concesso, per trarre ingiustificati vantaggi 26. Il legislatore tiene conto del fatto, che le parti, nel periodo nel quale è attribuita la facoltà di recesso, sono esposte a fluttuazioni del mercato finanziario. Infatti in particolari condizioni, se al consumatore fosse riconosciuto il diritto di recesso, questi potrebbe conseguire vantaggi indebiti, in quanto sarebbe nella posizione di far propri i vantaggi dell operazione senza accollarsene i rischi. Il consumatore particolarmente scaltro potrebbe infatti utilizzare il diritto di recesso per attività speculative, avendo la possibilità di recedere se l operazione risulta negativa, viceversa continuare se questa risulta positiva. La ratio è simile a quella della disposizione dell art. 30 com. 8 del d. lgs. 58/1998, secondo cui il recesso non si può applicare alle offerte pubbliche di vendita o di sottoscrizione di azioni con diritto di voto o di altri strumenti finanziari che permettano di acquisire o sottoscrivere azioni. Il codice del consumo prevede che il diritto di recesso non si applichi alle polizze di assicurazione viaggio e bagagli o ad analoghe polizze assicurative a breve termine o di durata inferiore a un mese. Anche in questo caso il legislatore vuole che il consumatore non abusi del fattore tempo; se infatti potesse recedere da questo particolare tipo di polizze assicurative appena elencate, ci ritroveremmo dinanzi ad un paradosso ovvero che l utente è assicurato, ma una volta venuto meno il rischio, recede dal contratto di assicurazione. In questo modo è evidente che i vantaggi sarebbero troppo sbilanciati a favore di una soltanto delle parti del contratto, ovvero del consumatore. Inoltre le polizze di assicurazione viaggio e bagagli, data la loro natura, non hanno un grado di complessità particolarmente elevato tanto da non poter essere immediatamente comprese, per cui sarebbe anche eccessiva l attribuzione del diritto di recesso al fruitore delle stesse. Continuando sul tema, la legge prevede che il diritto di recesso non si applica ai contratti interamente eseguiti da entrambe le parti su esplicita richiesta scritta del consumatore prima che quest'ultimo eserciti il suo diritto di recesso, nonché ai contratti di assicurazione obbligatoria della responsabilità civile per i danni derivanti dalla circolazione dei veicoli a motore e dei natanti, per i quali si sia verificato l'evento assicurato (art. 67 duodecies com. 5 lett. c cod. cons.). Nel caso previsto dal legislatore il contratto è già stato eseguito interamente da entrambe le parti. In particolare: se l esecuzione è avvenuta su richiesta del consumatore, questi non può esercitare il diritto di recesso. 26 Codice del consumo, art. 67 duodecies com Il diritto di recesso non si applica: a) ai servizi finanziari, diversi dal servizio di gestione su base individuale di portafogli di investimento se gli investimenti non sono stati già avviati, il cui prezzo dipende da fluttuazioni del mercato finanziario che il fornitore non e' in grado di controllare e che possono aver luogo durante il periodo di recesso, quali ad esempio i servizi riguardanti: 1) operazioni di cambio; 2) strumenti del mercato monetario; 3) valori mobiliari; 4) quote di un organismo di investimento collettivo; 5) contratti a termine fermo (futures) su strumenti finanziari, compresi gli strumenti equivalenti che si regolano in contanti; 6) contratti a termine su tassi di interesse; 7) contratti swaps su tassi d'interesse, su valute o contratti di scambio connessi ad azioni o a indici azionari (equity swaps); 8) opzioni per acquistare o vendere qualsiasi strumento previsto dalla presente lettera, compresi gli strumenti equivalenti che si regolano in contanti. Sono comprese in particolare in questa categoria le opzioni su valute e su tassi d'interesse 8

9 La dizione usata dal legislatore è quella di esplicita richiesta scritta e sottintende una consapevolezza da parte del consumatore, il quale preventivamente viene adeguatamente informato sul contratto e successivamente esprime la sua richiesta per iscritto, con una modalità, pertanto, che già a monte gli impone una riflessione sul significato dell atto che pone in essere 27. In questo modo il consumatore è necessariamente consapevole che, procedendo con la richiesta, atto a suo esclusivo impulso, perde il diritto di recesso in quanto il legislatore l equipara ad una implicita rinuncia al diritto di recedere. La seconda fattispecie contemplata al comma 5 dell art. 67 duodecies lett. c, riguarda i contratti di assicurazione obbligatoria della responsabilità civile per danni da circolazione. Se si verifica l evento assicurato, la compagnia assicurativa è tenuta a pagare il risarcimento pattuito fra le parti. Anche in questo caso è escluso il diritto di recesso, in quanto il suo esercizio farebbe venir meno l obbligo di risarcire i danni. La legge prevede una quarta e ultima eccezione alla possibilità di esercitare il diritto di recesso. Secondo l art. 67 duodecies com. 5 lett. d. cod. cons. il recesso non si applica alle dichiarazioni dei consumatori rilasciate dinanzi ad un pubblico ufficiale a condizione che il pubblico ufficiale confermi che al consumatore sono garantiti i diritti di cui all'articolo 67-undecies, comma 1. La presenza di un pubblico ufficiale assicura che le dichiarazioni di volontà del consumatore sono state effettivamente rese e che l utente ha espresso liberamente la propria volontà. Con queste condizioni l ulteriore concessione del diritto di recesso sarebbe una forma di tutela eccessiva. 6. Modalità per l esercizio del diritto di recesso L ultimo comma dell art 67 duodecies del cod. del consumo detta le modalità con le quali effettuare il diritto di recesso che deve essere esercitato inviando, prima dello scadere del termine e secondo le istruzioni date ai sensi dell art. 67 septies, com. 1 lett. d., una comunicazionescritta al fornitore, mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento o con altro mezzo indicato dall'articolo 67-septies, comma 1, lettera d). È chiaro che la forma scritta è privilegiata dal legislatore su quella orale anche in ipotesi in cui fossero pattuite forme diverse dall invio della raccomandata, basti pensare ad un recesso esercitato mediante l invio di un fax. Altro principio che emerge dalla disposizione è quello della spedizione, quale momento essenziale per il rispetto del termine legale, nel senso che è irrilevante la comunicazione giunta dopo il termine fissato dalla legge. 27 A. Albanese. Op cit., pag

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