UNIVERSITÀ CATTOLICA DEL SACRO CUORE MILANO ISTITUTO GIURIDICO

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1 UNIVERSITÀ CATTOLICA DEL SACRO CUORE MILANO ISTITUTO GIURIDICO MONOGRAFIE E STUDI 1. CESARE CAVALLINI, L oggetto del processo di rivendica, ANTONINO BARLETTA, La stabilità della vendita forzata, ANTONIO ALBANESE, Violazione di norme imperative e nullità del contratto, CESARE CAVALLINI, Eccezione rilevabile d ufficio e struttura del processo, VALERIO TAVORMINA, Il processo come esecuzione forzata, GIOVANNI SCHIAVONE, Approfittamento e lesione infra dimidium, ALBERTO A. ROMANO, La tutela cautelare della prova nel processo civile, ALBERTO A. ROMANO, L azione di accertamento negativo, ROBERTO ISOTTON, Crimen in itinere. Profili della disciplina del tentativo dal diritto comune alle codificazioni penali, ALBERTO A. ROMANO, Espropriazione forzata e contestazione del credito, GIOVANNI D ANGELO, Le prove atipiche nel processo amministrativo, ENNIO CODINI, Scelte amministrative e sindacato giurisdizionale. Per una ridefinizione della discrezionalità, MATTEO CAPUTO, Il diritto penale e il problema del patteggiamento, GIOVANNI BOMBELLI, Occidente e figure comunitarie. Volume introduttivo. «Comunitarismo» e «comunità». Un percorso critico-esplorativo tra filosofia e diritto, MICHELE MASSA, Regolamenti amministrativi e processo. I due volti dei regolamenti e i loro riflessi nei giudizi costituzionali e amministrativi, GIAMMARCO SIGISMONDI, Eccesso di potere e clausole generali. Modelli di sindacato sul potere pubblico e sui poteri privati a confronto, 2012.

2 RACCOLTE DI STUDI 1. Studi in onore di Giorgio Berti, 3 voll., ANGELO MATTIONI, Società e istituzioni. Una raccolta di scritti, ADRIANO CAVANNA, Scritti ( ), 2 voll., GERARDO BROGGINI, Studi di diritto romano e storia del diritto, GERARDO BROGGINI, Studi di diritto internazionale privato e comparato, 2 voll., Scritti per Federico Stella, 2 voll., Studi in onore di Vittorio Colesanti, 2 voll., VITTORIO COLESANTI, Scritti scelti, 2 voll., GIORGIO PASTORI, Scritti scelti, 2 voll., Studi in onore di Mario Romano, 4 voll., Studi in onore di Tiziano Treu, 3 voll., 2011.

3 UNIVERSITÀ CATTOLICA DEL SACRO CUORE MILANO ISTITUTO GIURIDICO MONOGRAFIE E STUDI 16 GIAMMARCO SIGISMONDI ECCESSO DI POTERE E CLAUSOLE GENERALI MODELLI DI SINDACATO SUL POTERE PUBBLICO E SUI POTERI PRIVATI A CONFRONTO JOVENE EDITORE 2012

4 INDICE PREMESSA IL DIBATTITO SUL SISTEMA DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO E SULLE SUE CATEGORIE 1. Le discussioni sul metodo e le difficoltà nel proporre una chiave di lettura unitaria... p Le principali linee ricostruttive: prospettive che si richiamano al razionalismo critico; varie proposte per il superamento della prospettiva sistematica; il sistema come costruzione dell interprete che attribuisce un senso a un insieme di norme prive di ordine...» 4 3. Una possibile mediazione: le critiche alla possibilità di un confronto fondato sul principio di falsificazione; la necessità di verificare la confrontabilità tra ricostruzioni divergenti...» Le particolarità del fenomeno giuridico. Le esigenze pratiche del diritto e la necessità di superare le prospettive scettiche...» Il diritto come fenomeno linguistico e le interrelazioni tra le formule linguistiche oggetto di studio e le costruzioni concettuali utilizzate dal discorso scientifico: la circolarità e autoreferenzialità del sistema concettuale...» 18 CAPITOLO PRIMO MODELLI PUBBLICISTICI E MODELLI DI DIRITTO COMUNE IN DUE SETTORI DI CONFINE 1. La rilevanza pratica della questione: il passaggio dal modello pubblicistico al modello privatistico nella disciplina del lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni; l applicazione della disciplina comunitaria sull aggiudicazione degli appalti a soggetti formalmente privati...» Il contenzioso in materia di incarichi dirigenziali e le procedure concorsuali per l assunzione come settori sensibili per la verifica dei punti di vista di dottrina e giurisprudenza...» 24

5 VIII INDICE 3. Le procedure concorsuali e le ragioni della qualificazione secondo il modello pubblicistico... p (Segue) Le esigenze di garanzia e di effettività della tutela come chiave di lettura del modello pubblicistico e la necessità di verificare le peculiarità del modello...» La disciplina del conferimento degli incarichi dirigenziali...» (Segue) I dubbi interpretativi sulla natura giuridica dell atto di conferimento dell incarico e le diverse posizioni espresse da dottrina e giurisprudenza...» Le conseguenze della privatizzazione della dirigenza pubblica nella giurisprudenza: modelli, strumenti di tutela e risultati concreti...» L irrilevanza dei modelli utilizzati rispetto ai risultati conseguiti come conferma della possibilità di individuare delle equivalenze tra i modelli; la necessità di ampliare l indagine oltre l ambito della privatizzazione...» La successiva evoluzione del quadro normativo...» La normativa comunitaria in materia di appalti, la nozione di organismo di diritto pubblico e l imposizione di procedure di gara a soggetti privati: le difficoltà ricostruttive secondo i tradizionali modelli pubblicistici...» Le possibili equivalenze tra i modelli come rimedio per risolvere le contraddizioni...» Prime conclusioni. La conferma dell utilità di un indagine sulle possibili equivalenze tra i modelli; necessità di estendere l analisi su un piano generale: modelli di sindacato sul potere pubblico e modelli di sindacato sui poteri privati a confronto...» 98 CAPITOLO SECONDO L ECCESSO DI POTERE E IL SINDACATO SULL ESERCIZIO DEL POTERE AMMINISTRATIVO 1. Il modello di riferimento: l eccesso di potere come deviazione rispetto al fine pubblico del potere...» L origine del modello...» (Segue) L affermarsi dell idea dell eccesso di potere come sviamento...» L evoluzione immediatamente successiva e la progressiva divaricazione di giurisprudenza e dottrina: l individuazione delle figure sintomatiche e le prime ricostruzioni in chiave unitaria del vizio» L affermarsi di nuove tematiche nella scienza del diritto amministrativo e i riflessi sulla concezione dell eccesso di potere...» 115

6 INDICE IX 6. La tesi di Giannini sulla discrezionalità e l idea dell eccesso di potere come vizio tipico dell esercizio del potere discrezionale... p (Segue) Le implicazioni critiche della tesi: la distinzione tra lo sviamento di potere e le altre ipotesi di eccesso di potere e l impossibilità di giustificare il sindacato di legittimità relativo alle modalità specifiche di esercizio del potere sulla base del carattere discrezionale del potere stesso...» La tesi di Benvenuti sull eccesso di potere come vizio della funzione e la sua apparente complementarietà rispetto all impostazione di Giannini...» Le ragioni del successo della tesi e i suoi aspetti problematici: la frammentazione dell eccesso di potere, la necessità di verificare il nesso tra i principi la cui violazione è considerata all origine del vizio e il carattere funzionalizzato dell attività amministrativa, la possibile riconducibilità della violazione di tali principi alla violazione di legge...» Le ricostruzioni successive: le tesi che sviluppano le impostazioni di Giannini e Benvenuti, i tentativi di un ritorno a una concezione unitaria del vizio e l affinamento della figura nella dottrina successiva alla legge sul procedimento amministrativo...» La tesi di Piras sull eccesso di potere come sindacato sulla legittimità della proposizione giuridica discrezionale...» (Segue) Le implicazioni della tesi: l impossibilità di considerare la funzionalizzazione dell attività amministrativa come generico dovere di perseguire l interesse pubblico e l irrilevanza del carattere discrezionale del potere amministrativo rispetto al modello di sindacato...» Le tesi critiche rispetto all impostazione di Benvenuti: la tesi di Camilli e il tentativo di ricostruire l eccesso di potere attorno alla figura dello sviamento di potere...» (Segue) La tesi di Azzena sull eccesso di potere come punto di emersione, nel giudizio di legittimità, di un vizio di merito...» Gli spunti offerti dalla legge sul procedimento amministrativo e le tendenze attuali: l eccesso di potere come giudizio sulla ragionevolezza dell azione dell amministrazione. Il rinvio alle clausole generali e agli standard di comportamento...» Prime conclusioni: l irrilevanza del riferimento all interesse pubblico nel sindacato condotto secondo il modello dell eccesso di potere e l irrilevanza del carattere discrezionale del potere rispetto alla individuabilità di limiti all esercizio del potere stesso...» La tesi che propone di sostituire all eccesso di potere una valutazione delle scelte unilaterali dell amministrazione condotta secondo le clausole generali di correttezza e buona fede...» 171

7 X INDICE CAPITOLO TERZO IL SINDACATO SULL ESERCIZIO DEI C.D. POTERI PRIVATI 1. Le ambiguità di una nozione controversa e la problematicità dell indagine... p Il sindacato sulle determinazioni unilaterali del datore di lavoro e l apertura a modelli e categorie pubblicistici...» (Segue) Il rifiuto delle categorie pubblicistiche e la costruzione di un modello di sindacato fondato sulle clausole generali di correttezza e buona fede...» Il confronto tra modelli di tutela e le possibili equivalenze...» Il sindacato sulle determinazioni unilaterali in ambito societario...» (Segue) Il sindacato sulle decisioni assunte dall assemblea delle società di capitali in applicazione della regola di maggioranza tra eccesso di potere e clausole generali...» (Segue) Le ragioni teoriche del rifiuto del modello di sindacato fondato sull eccesso di potere...» (Segue) I limiti ai poteri della maggioranza nella giurisprudenza: tra conferme delle ricostruzioni teoriche e ambiguità applicative» (Segue) Il sindacato sulle determinazioni prese dalla minoranza: dal sindacato sui c.d. poteri privati all individuazione di limiti all autonomia privata...» L autonomia privata e i suoi limiti: l evoluzione di un problema controverso e di modelli concettuali controversi...» (Segue) I limiti all autonomia privata nei rapporti assicurativi...» (Segue) I limiti all autonomia privata nei contratti di garanzia: tra regola di buona fede ed exceptio doli generalis...» (Segue) Le clausole generali di correttezza e buona fede come strumento di garanzia dell equilibrio del rapporto contrattuale nella sua attuazione...» (Segue) L abuso del diritto tra incertezze sistematiche e applicazioni concrete...» (Segue) L abuso dell autonomia negoziale come categoria autonoma. Rilevanza e problematicità di una nozione emergente...» I risultati dell indagine: l emersione di due schemi logici di giudizio corrispondenti a quelli che caratterizzano il sindacato sul potere amministrativo (controllo di tipo causale e controllo fondato sul confronto con modelli generali di comportamento o standard valutativi)...» 251 CONCLUSIONI...» 253 Indice degli autori citati...» 271

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