CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 16 febbraio 2010 n. 850 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

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1 CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 16 febbraio 2010 n. 850 N. 850/2010 ha pronunciato la presente REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) DECISIONE 1) sul ricorso numero di registro generale 8260 del 2009, proposto da Caronte s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Adolfo Mario Balestrieri e Mariano Protto, con domicilio eletto presso il secondo, in Roma, via Domenico Chelini, n. 10; contro Poste Italiane s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Beniamino Caravita Di Toritto e Andrea Sandulli, con domicilio eletto presso il secondo, in Roma, via di Porta Pinciana, n. 6; nei confronti di Air Pullman Noleggi s.r.l. in proprio e quale rappresentante dell a.t.i. con ATM Azienda Trasporti Milanesi, rappresentate e difese dall'avv. Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso il medesimo, in Roma, via del Mascherino, n. 72; 2) sul ricorso numero di registro generale 8228 del 2009, proposto da Air Pullman Noleggi s.r.l. in proprio e quale rappresentante dell a.t.i. con ATM Azienda Trasporti Milanesi, rappresentate e difese dall'avv. Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso il medesimo, in Roma, via del Mascherino, n. 72; contro Caronte s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Adolfo Mario Balestrieri e Mariano Protto, con domicilio eletto presso il secondo, in Roma, via Domenico Chelini, n. 10; nei confronti di Poste Italiane s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Beniamino Caravita Di Toritto e Andrea Sandulli, con domicilio eletto presso il secondo, in Roma, via di Porta Pinciana, n. 6; entrambi per la riforma della sentenza del T.a.r. Lombardia Milano, sezione I, n. 4618/2009.

2 Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2010 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti gli avvocati Balestrieri, Protto, Caravita di Toritto e Zoppolato; ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue FATTO e DIRITTO 1. Va anzitutto disposta la riunione dei due appelli in epigrafe indicati, perché proposti contro la medesima sentenza. 2. Con bando di gara spedito alla G.U.U.E. in data 16 luglio 2008, e pubblicato in Gazzetta comunitaria in date 19 luglio 2008 e 29 luglio 2008 e in Gazzetta ufficiale italiana il 25 luglio 2008, Poste Italiane s.p.a. ha indetto un appalto per l affidamento del servizio di noleggio di autobus con conducente per il trasporto del proprio personale, suddiviso in 9 lotti operativi, da aggiudicarsi con procedura ristretta e secondo il criterio del prezzo più basso. Il lotto n. 4 è stato aggiudicato al raggruppamento Air Pullman Noleggi s.r.l e A.T.M. Azienda trasporti milanesi s.p.a., mentre al secondo posto si è collocata la società Caronte s.r.l. La società Caronte s.r.l. ha proposto ricorso al Tar Lombardia Milano, lamentando che: 1) il raggruppamento aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, ai sensi dell art. 23-bis, d.l. n. 112/2008 e dell art. 13, d.l. n. 223/2006, perché di esso fa parte A.T.M., affidataria diretta del servizio di trasporto pubblico locale per il Comune di Milano; 2) il raggruppamento avrebbe dovuto essere escluso, altresì, perché ai sensi dell art. 8, co. 2-bis, l. n. 287/1990, le società monopoliste, se intendono agire in mercati diversi da quello in cui sono monopoliste, devono farlo mediante società separate; 3) il raggruppamento avrebbe dovuto essere escluso perché, presumibilmente e con riserva di motivi aggiunti e di prova, A.T.M. non sarebbe in possesso del requisito del fatturato specifico (servizio di noleggi autobus con conducente), in quanto già dal 2007 avrebbe ceduto alla sua controllata ATM Servizi s.p.a. il ramo di azienda relativo alla gestione dei servizi di trasporto; 4) considerata l elevata percentuale del ribasso offerto dall aggiudicataria (10%), presumibilmente, e con riserva di motivi aggiunti e di prova, l offerta aggiudicataria sarebbe anomala e avrebbe dovuto essere esclusa per tale ragione. 3. L aggiudicataria, in relazione al ricorso di primo grado, ha spiegato ricorso incidentale con cui ha sostenuto che Caronte s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, ai sensi delle citate disposizioni normative, perché affidataria diretta del servizio di trasporto pubblico locale del

3 Comune di Cinisello Balsamo in virtù di reiterate proroghe dopo un primo affidamento con gara. 4. Il Tar adito con la sentenza in epigrafe ha accolto sia il ricorso principale che quello incidentale, ritenendo che sia l aggiudicataria che la seconda classificata hanno "la qualità di affidatario diretto di servizio senza previo esperimento di gara con conseguente effetto preclusivo della partecipazione alla procedura oggetto del presente giudizio". Il Tar, nell affermazione sopra virgolettata, che costituisce l intera motivazione della sentenza, non ha peraltro chiarito quale sarebbe la fonte normativa di siffatta preclusione, implicitamente rinviando agli scritti difensivi, dove si invocano, quali fonti di tale preclusione, l art. 23-bis, d.l. n. 112/2008 e l art. 13, d.l. n. 223/ La sentenza è stata gravata, con separati appelli, dalla ricorrente principale e dalla ricorrente incidentale in prime cure. 6. Nell ordine logico delle questioni, va per prima esaminato l appello dell originaria ricorrente principale, volto a contestare l accoglimento del ricorso incidentale di primo grado. 7. La Caronte s.r.l. articola un unico motivo di appello, con cui contesta la sentenza nella parte in cui ha affermato che la Caronte doveva essere esclusa dalla gara di appalto in quanto affidataria diretta di servizio di trasporto pubblico locale. Si sostiene che la preclusione normativa alla partecipazione a procedure di affidamento opera per i soli soggetti che gestiscono servizi pubblici locali in regime di "affidamento diretto". Siffatto affidamento diretto dovrebbe avere i noti connotati dell in house, e segnatamente quello dell affidamento senza gara. Nel caso di specie, il servizio di trasporto pubblico locale è stato affidato alla Caronte s.r.l. dal Comune di Cinisello Balsamo con una pubblica gara nel Scaduto l originario contratto, la gestione del servizio sarebbe proseguita in virtù di proroghe consensuali. Le proroghe consensuali di un contratto originariamente affidato con gara esulerebbero, a dire dell appellante, dalla nozione di affidamento diretto Il mezzo è infondato. L unica questione di diritto sollevata con l appello della Caronte s.r.l. è se nella nozione di affidamento diretto di cui all art. 23-bis, d.l. n. 112/2008, rientri o meno la proroga che segue dopo un primo affidamento con gara. Non vengono invece sollevate altre questioni in ordine all ambito applicativo dell art. 23-bis citato, sotto il profilo oggettivo e temporale. Il Collegio deve pertanto limitare il suo esame a tale unica questione di diritto. L art. 23-bis, d.l. 25 giugno 2008 n. 112, inserito dalla legge di conversione l. 6 agosto 2008 n. 133, al co. 9 (nel testo originario applicato dal giudice di primo grado, non potendosi considerare, ratione temporis, la novella legislativa recata dal d.l. 25 settembre 2009 n. 135, conv. in l. 20 novembre 2009 n. 166), dispone, nella parte che qui interessa, che "I soggetti

4 titolari della gestione di servizi pubblici locali non affidati mediante le procedure competitive di cui al comma 2, nonché i soggetti cui è affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall attività di erogazione dei servizi, non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare". La previsione preclude l acquisizione della gestione di servizi ulteriori, con o senza gara, ai soggetti che gestiscono servizi pubblici locali ad essi affidati senza il rispetto dei principi dell evidenza pubblica che si condensano nei principi comunitari di tutela della concorrenza, e, segnatamente, nei principi di "economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità", elencati nel co. 2, richiamato espressamente dal co. 9 del citato art. 23-bis. All affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui ad un affidamento con gara segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario. Infatti le proroghe dei contratti affidati con gara sono consentite se già previste ab origine, e comunque entro termini determinati. Una volta che il contratto scada e si proceda ad una sua proroga senza che essa sia prevista ab origine, o oltre i limiti temporali consentiti, la proroga è da equiparare ad un affidamento senza gara. Nel caso di specie, l originario affidamento con gara in favore di Caronte s.r.l. risale al 1997 e il contratto scadeva il Il protrarsi del contratto fino al 2008 avveniva in virtù di successive proroghe, ben oltre i limiti temporali consentiti, e da equipararsi, pertanto ad un affidamento senza gara. Sotto tale profilo, corretta è stata l esegesi della sentenza in commento. Per quanto esposto, va respinto l appello della società Caronte. 8. Passando all esame del secondo appello, va anzitutto esaminata l eccezione di inammissibilità sollevata dalla Caronte s.r.l. Si assume che l atto di appello di Air Pullman Noleggi ATM sarebbe irritualmente notificato presso il difensore di Caronte s.r.l. nel giudizio di primo grado, anziché presso il nuovo difensore indicato per il giudizio di appello nell atto di notificazione della sentenza. L eccezione va disattesa. Infatti la notificazione nel caso di specie non è inesistente, ma nulla, e la nullità risulta sanata dalla costituzione in giudizio dell appellata. 9. Con l appello di Air Pullman Noleggi ATM si solleva anzitutto una questione di rito in relazione alla sentenza di primo grado.

5 Si assume che erroneamente il Tar, dopo aver accolto il ricorso incidentale di Air Pullman Noleggi ATM contro Caronte, ha comunque esaminato il ricorso principale di Caronte contro Air Pullman Noleggi ATM. Si osserva che la pronuncia n. 11/2008 dell adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha imposto l esame sia del ricorso principale che di quello incidentale, nel caso di gara di appalto in cui due soli soggetti sono ammessi in gara, il ricorrente principale e quello incidentale. In tal caso, occorre dare rilievo all interesse strumentale alla ripetizione della gara, ripetizione che può aver luogo in caso di accoglimento di entrambi i ricorsi. Fuori di tale ipotesi, la plenaria ha ribadito il tradizionale orientamento secondo cui va esaminato per primo il ricorso incidentale avente carattere paralizzante di quello principale, e va dichiarato improcedibile quest ultimo Il mezzo è fondato. La citata decisione dell adunanza plenaria n. 11/2008 ha affermato la necessità di esaminare sia il ricorso principale che quello incidentale, a prescindere dal relativo ordine, nel solo caso in cui ricorrente principale e incidentale siano i due soli soggetti ammessi ad una gara di appalto. Per i casi in cui alla gara di appalto siano ammessi più di due soggetti e, segnatamente, soggetti diversi dal ricorrente principale e incidentale, la plenaria ha ribadito il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui se il ricorso incidentale deve essere accolto, comportando così l esclusione dalla gara del ricorrente principale, viene meno in capo al ricorrente principale la legittimazione al ricorso, che va pertanto dichiarato improcedibile. Afferma, infatti, la plenaria che "il giudice può esaminare prima il ricorso incidentale, come avviene quando l aggiudicatario di una gara - cui siano state ammesse almeno tre offerte abbia dedotto l illegittimità dell atto che vi abbia ammesso il ricorrente principale. Infatti, ove il ricorso incidentale vada accolto, per la risalente pacifica giurisprudenza (incontestata in sede dottrinaria): - l impresa ricorrente principale, che ha presentato l offerta da escludere (come statuito dal giudice), non può più essere annoverata tra i concorrenti alla gara e non può conseguire non solo l aggiudicazione, ma neppure la ripetizione della gara, poiché, pur se risultasse l illegittimità dell atto di ammissione della aggiudicataria, l amministrazione - salvo l esercizio del potere di autotutela - non potrebbe che prendere in considerazione l offerta o le offerte presentate dalle altre imprese ammesse con atti divenuti inoppugnabili; - il ricorso principale diventa dunque improcedibile per sopravvenuto difetto di legittimazione, poiché proposto da impresa che non può ottenere alcuna utilità. Anche in tal caso, il ricorso incidentale costituisce una eccezione in senso tecnico, che, se accolta, preclude l esame del ricorso principale, senza condurre all annullamento dell atto impugnato". Ad avviso della plenaria, il giudice può esaminare con priorità il ricorso principale se esso "risulti infondato".

6 Il Collegio ritiene di dover aderire a tale orientamento, che si fonda sui principi della domanda, dell interesse ad agire, e dell economia processuale, e sui connotati attuali del processo amministrativo come processo di parti in cui il ricorrente privato agisce a tutela del proprio interesse e non a tutela del generale interesse alla legalità dell azione amministrativa. Nel caso di specie, non è contestato che alla gara per il lotto n. 4 risultano ammessi cinque concorrenti. Aderendo al citato orientamento, il Collegio osserva che, una volta accolto il ricorso incidentale di primo grado di ATM (accoglimento confermato in appello per effetto del rigetto dell appello principale di Caronte s.r.l.), andava dichiarato improcedibile il ricorso principale di primo grado di Caronte s.r.l. Pertanto, in accoglimento dell appello di ATM, e con necessario consequenziale assorbimento di ogni altra questione, il ricorso principale di primo grado di Caronte s.r.l. va dichiarato improcedibile. 10. Le spese di lite, in considerazione della novità delle questioni, postesi nell immediatezza dell entrata in vigore dell art. 23-bis, d.l. n. 112/2008, possono essere interamente compensate. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta, definitivamente pronunciando sugli appelli in epigrafe: a) riunisce i due appelli; b) respinge l appello n. 8260/2009 proposto da Caronte s.r.l.; c) accoglie l appello n. 8228/2009 proposto da Air Pullman noleggi s.r.l. e, per l effetto, dichiara improcedibile il ricorso principale di primo grado; d) compensa interamente tra le parti le spese di lite. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2010 con l'intervento dei Signori: Claudio Varrone, Presidente Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore Domenico Cafini, Consigliere Maurizio Meschino, Consigliere Giancarlo Montedoro, Consigliere L'ESTENSORE IL PRESIDENTE Il Segretario DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 16/02/2010