Parere pro veritate in materia di controgaranzia autonoma prestata a favore di confidi.

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1 Parere pro veritate in materia di controgaranzia autonoma prestata a favore di confidi. SOMMARIO: 1. I quesiti. 2. La struttura del parere. 3. Le garanzie autonome nel sistema giuridico italiano. 4. Causa e ammissibilità delle garanzie autonome. 5. Le controgaranzie autonome. 6. L assetto negoziale dei rapporti giuridici in presenza di controgaranzie autonome. 7. Risposta al primo quesito se l atto di coobbligazione in esame integri una controgaranzia autonoma. 8. Risposta al secondo quesito se il confidi possa agire nei confronti del controgarante prima di aver eseguito la prestazione in favore della banca. 9. Risposta al terzo quesito se i diritti del confidi verso il controgarante possano essere ceduti a terzi. 1. I quesiti. Mi viene chiesto se integri una controgaranzia autonoma l atto negoziale contenente, tra l altro, una clausola del seguente tenore: il coobbligato si obbliga a tenere indenne il confidi da ogni pagamento che dovesse essere richiesto e/o effettuato per effetto della garanzia emessa, per capitale, interessi e spese, ed a versare a prima e semplice richiesta scritta e senza possibilità di sollevare alcuna eccezione, nel termine di quindici giorni dalla richiesta la somma che il confidi sarà chiamato a versare a seguito dell escussione della garanzia emessa a favore della banca. In particolare, mi viene domandato se tale clausola implichi l impegno immediato e incondizionato del controgarante di pagare al confidi, a sua volta garante di un finanziamento concesso da una banca al debitore principale, la somma indicata nell atto negoziale a seguito dell escussione della garanzia da parte della banca, senza che il controgarante possa sollevare alcuna eccezione relativa ai rapporti sottostanti (rectius ai rapporti: a. banca/debitore principale; b. banca/confidi; c. debitore principale/controgarante). Se il confidi abbia titolo per agire verso il controgarante prima ancora di aver effettuato il pagamento alla banca e dunque in conseguenza della mera richiesta di pagamento proveniente da quest ultima. Infine, se il confidi possa cedere a terzi i suoi diritti verso il controgarante. 2. La struttura del parere. Al fine di rispondere ai predetti quesiti è necessaria qualche considerazione preliminare in ordine all ammissibilità delle garanzie autonome. Vale a dire, delle garanzie nelle quali il garante è tenuto a effettuare la prestazione a prescindere dall esistenza, dalla validità, dall efficacia e dalla coercibilità dell obbligazione garantita. In secondo luogo, occorre stabilire se, ammesse le garanzie autonome, sia possibile configurare anche delle controgaranzie autonome, nel senso sopra precisato. Qualora siano sciolti in senso affermativo tali dubbi preliminari, bisogna individuare quale sia l assetto negoziale dei rapporti intercorrenti tra le diverse parti coinvolte nell operazione (banca, debitore principale, garante, controgarante). 1

2 Da ultimo, sarà quindi possibile procedere a esaminare l atto negoziale allegato al presente parere, al fine di rispondere ai quesiti sopra enunciati: verificare se esso possa essere qualificato come controgaranzia autonoma; se dia al confidi il diritto di aggredire il patrimonio del controgarante prima di aver eseguito il pagamento al creditore; se la posizione creditizia del confidi possa essere ceduta a terzi. 3. Le garanzie autonome nel sistema giuridico italiano. Elemento caratteristico della fideiussione di diritto comune, disciplinata dal codice civile agli artt ss. c.c., è l accessorietà. Il rapporto di garanzia fideiussoria, pur giuridicamente distinto da quello intercorrente tra creditore e debitore, esiste al solo scopo di soddisfare l interesse del creditore nei limiti in cui tale interesse è riconoscibile e attuale rispetto all obbligazione principale (cfr. FRAGALI, Fideiussione Mandato di credito, in Commentario Scialoja-Branca, Artt , Bologna-Roma, 1968, 62 ss. e 314 ss.). La strumentalità della fideiussione rispetto a un interesse esterno spiega il carattere accessorio della garanzia, che è tale «da sussistere e continuare a sussistere solo se ed in quanto sussista e continui a sussistere un altro rapporto, che si può chiamare principale» (così, RAVAZZONI, La fideiussione, Milano, 1981, 5). La fideiussione trae quindi il proprio fondamento causale dall obbligazione principale, sì da collocare il fideiussore nella medesima posizione giuridica del debitore. La dipendenza del rapporto fideiussorio dalle sorti di quello principale ha la sua più diretta espressione nell art c.c., secondo cui «la fideiussione non è valida se non è valida l obbligazione principale» e nell art c.c., per il quale «il fideiussione può opporre al creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale», salva l incapacità. Ciò comporta, ad esempio, che la fideiussione sarà invalida in caso di nullità, oppure di annullamento, dell obbligazione principale (sul punto, cfr. GIUSTI, La fideiussione e il mandato di credito, in Tratt. di dir. civ. e comm. Cicu Messineo, XVIII, t. 3, Milano, 1998, 113 ss.; MACARIO, Garanzie personali, in Tratt. di dir. civ. diretto da Sacco, Torino, 2009, 207 ss.) e che, in termini più generali, ogni fatto modificativo, impeditivo, oppure estintivo del rapporto principale possa essere utilizzato dal fideiussore per rifiutare a propria volta l adempimento della prestazione. Lo stretto nesso di interdipendenza tra la fideiussione e l obbligazione principale ha fatto nascere, ormai già da qualche decennio, l esigenza di sviluppare dei modelli di garanzia nei quali il diritto del beneficiario a ricevere la prestazione dal garante viene in essere a seguito di un determinato evento, pattiziamente prestabilito, il cui verificarsi è sufficiente che sia affermato (e non anche provato) dal creditore, senza che il garante possa paralizzarne la pretesa, adducendo fatti e vicende relative al rapporto principale. Gli elementi che caratterizzano queste garanzie cc.dd. autonome, in quanto indipendenti dal rapporto sottostante che ha propiziato la loro costituzione, possono essere così sintetizzati: a) il diritto del beneficiario alla prestazione dovuta dal garante e il corrispondente impegno del garante sorge a prima richiesta o a semplice richiesta ; è cioè subordinato a un mero atto unilaterale del creditore, costituito da una sua richiesta della prestazione pattuita «all esito di un accertamento unilaterale ed insindacabile dello stesso creditore in ordine alla ricorrenza delle condizioni previste per l escussione» (così, Cass., sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947, in Banca e borsa, 2010, II, 268); b) a seguito della comunicazione del creditore che si sono verificati i presupposti per l esigibilità della garanzia, il garante è tenuto a versare la somma convenuta senza poter sollevare alcuna eccezione relativa ai rapporti sottostanti: vale a dire, il garante non potrà dedurre le eccezioni relative al rapporto di provvista di regola un mandato che lo lega al debito- 2

3 re principale, né quelle relative al rapporto tra quest ultimo e il creditore (clausola senza eccezioni ); c) eseguito il pagamento a prima richiesta, il garante ha azione di regresso per il recupero dell importo versato nei confronti del debitore principale, il quale non può eccepire alcunché in merito all avvenuto pagamento (in tal senso, cfr. Cass., sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947, cit., 273; Cass., 20 aprile 2004, n. 7502); infatti, la rinuncia del garante a sollevare eccezioni relative al rapporto principale in caso di escussione della garanzia da parte del creditore implica una corrispondente rinuncia del debitore a far valere le medesime eccezioni contro il garante agente in via di regresso, non potendo trovare applicazione l art. 1952, comma 2, c.c.; d) qualora il pagamento eseguito dal garante al creditore non sia dovuto per ragioni relative all obbligazione principale (inesistenza, vizi, oppure fatti modificativi e/o estintivi della stessa), il garante che ha pagato non ha azione di ripetizione d indebito verso il creditore, risolvendosi altrimenti l autonomia della garanzia in una clausola solve et repete, ma ha solo azione di recupero nei confronti del debitore garantito; l esercizio dell eventuale azione di ripetizione d indebito contro il creditore spetta solo al debitore garantito (in tal senso, cfr. Cass., 19 giugno 2001, n. 8924; Cass., 27 giugno 2007, n ). L assetto d interessi ora delineato evidenzia la profonda differenza esistente tra una normale fideiussione e una garanzia autonoma. Mentre infatti la funzione della fideiussione è di garantire l adempimento dell obbligazione principale, quella del contratto autonomo di garanzia (Garantievertrag) è di neutralizzare il rischio derivante dal potenziale verificarsi di un determinato evento, ricollegando ad esso l obbligo del garante di eseguire la prestazione (cfr. MEO, Fideiussioni bancarie e garanzie a prima richiesta: le tutele cautelari, in Banca e borsa, 1995, I, 445; PORTALE, Fideiussione e Garantievertrag nella prassi bancaria, in Le garanzie bancarie internazionali, Milano, 1989, 8 ss.). Ne consegue che anche quando l evento che fa scattare l obbligo del garante di pagare è dato dall inadempimento dell obbligazione principale, tale inadempimento rileva nella sua materialità oggettiva, come puro fatto storico (ad es. il giorno X Tizio non ha versato a Caio la somma Y) e non come espressione di un collegamento causale tra la garanzia e l obbligazione principale (cfr. MAZZONI, Le lettere di patronage nelle procedure concorsuali: contributo allo studio dei profili sistematici delle garanzie autonome, in Banca e borsa, 1984, II, 385 ss.). Ciò significa, in altri termini, che il garante è tenuto a pagare perché nel giorno stabilito il beneficiario non ha ricevuto la somma indicata, a prescindere dall esistenza o meno di un suo diritto a riceverla in base al rapporto sottostante e a prescindere dalla produzione di un reale danno in capo al beneficiario in conseguenza dell evento che rende operante la garanzia (in tal senso, v. GIUSTI, La fideiussione e il mandato di credito, in Trattato di diritto civile e commerciale Cicu-Messineo, XVIII, t. 3, Milano, 1998, 321 s.). Scopo del contratto autonomo di garanzia è infatti quello di tenere indenne il beneficiario dalle conseguenze economiche negative che le parti stabiliscono di comune accordo vadano ricollegate al verificarsi di un fatto prestabilito, assicurando al beneficiario, in presenza dell evento in questione, la pronta disponibilità di una determinata somma di denaro, che il garante è tenuto tempestivamente a versare. 4. Causa e ammissibilità delle garanzie autonome. La caratteristica astrattezza delle garanzie autonome dal rapporto di base tra debitore principale e creditore solleva il problema dell individuazione della causa dello spostamento patrimoniale che si ha allorquando il garante esegue a prima richiesta la prestazione (sul punto, ex multis, cfr. BARILLÀ, Causa esterna e garanzie bancarie autonome, in Banca e borsa, 2006, I, 659 ss.; BENATTI, Il contratto auto- 3

4 nomo di garanzia, ivi, 1982, I, 171 ss,; GRISI, Il deposito in funzione di garanzia, Milano, 1999, 57 ss.; MACARIO, Garanzie personali, in Trattato di diritto civile, Torino, 2009, 412 ss.; PORTALE, Nuovi sviluppi del contratto autonomo di garanzia, in Le garanzie bancarie internazionali, cit., 35 ss.). L impossibilità di rinvenire nel rapporto principale il fondamento causale del trasferimento patrimoniale impone infatti di ricercare aliunde la causa dell attribuzione. Al riguardo, sono state avanzate in dottrina diverse ricostruzioni. Secondo un orientamento, anche nelle garanzie autonome, così come nella fideiussione, la ragione dell assunzione dell obbligazione da parte del garante va rinvenuta in un rapporto giuridico esterno (cc.dd. negozi con causa esterna), che però non è quello tra debitore principale e creditore, data l astrattezza della garanzia rispetto a quest ultimo, bensì quello configurabile in termini di mandato intercorrente tra il garante e il debitore: il debitore principale incarica il garante di prestare garanzia e la ragione giustificatrice dell obbligazione del garante verso il creditore è nell essere attuativa del mandato stipulato con il debitore principale (in quest ordine di idee, cfr. BARILLÀ, Causa esterna e garanzie bancarie autonome, cit., 660 s.; GIUSTI, La fideiussione e il mandato di credito, cit., 316 ss.). Secondo altro indirizzo, invece, le garanzie autonome avrebbero in se stesse la loro causa sufficiente, consistente nell assunzione del rischio economico dal quale il garante si obbliga a tenere indenne il beneficiario (cfr. BONELLI, Le garanzie bancarie nel commercio internazionale, Milano, 1987, 144). Sotto il primo profilo, sono state rilevate delle affinità strutturali e funzionali con il credito documentario irrevocabile di cui all art. 1530, comma 2, c.c. (PORTALE, Fideiussione e Garantievertrag nella prassi bancaria, cit., 18 ss.), nonché con la delegazione pura cumulativa ex art ss. c.c. In particolare, anche nella delegazione il delegato, sulla base del mandato conferitogli dal debitore mandante, si obbliga verso il creditore in modo del tutto autonomo rispetto al rapporto tra il delegante e il delegatario (cfr. CICALA, Sul contratto autonomo di garanzia, in Riv. dir. civ., 1991, I, 143 ss.). Sotto il secondo profilo, si è invece rimarcato il parallelismo instaurabile tra garanzia autonoma e promessa del fatto del terzo ex art c.c., nella quale, parimenti, il promittente s impegna a eseguire una certa prestazione qualora il terzo non tenga un determinato comportamento, accollandosi in tal modo il rischio della mancata attuazione del fatto in grado di soddisfare l interesse del beneficiario (BRIGANTI, Garanzie personali atipiche, in Rapporti atipici nell esperienza negoziale, Milano, 1988, 40). Ai fini del presente parere non è necessario prendere posizione nell uno o nell altro senso. Ciò che qui interessa è infatti constatare che da oltre un ventennio la giurisprudenza consolidata della Suprema Corte ammette le garanzie autonome, ritenendole compatibili con il principio di causalità delle attribuzioni patrimoniali, desumibile soprattutto dagli artt e 1462 c.c. In particolare, può ritenersi ormai pacifico: a) che «il contratto autonomo di garanzia costituisce espressione di quella autonomia negoziale riconosciuta alle parti dall art c.c., comma 2» giacché «persegue un interesse certamente meritevole di tutela, identificabile nell esigenza condivisa di assicurare l integrale soddisfacimento dell interesse economico del beneficiario vulnerato dall inadempimento del debitore originario» (così, da ultimo, Cass., sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947). La garanzia autonoma trova quindi pieno riconoscimento giuridico nell ordinamento come valida manifestazione di autonomia privata, in quanto realizza un interesse apprezzabile dal punto di vista economico-sociale. Nel medesimo senso, si veda già Cass., 1 ottobre 1987, n. 7341: «la clausola, con la quale il fideiussore si impegni a soddisfare il creditore su semplice richiesta del medesimo, senza la possibilità di eccepire l eventuale 4

5 adempimento del debitore garantito, configura una valida espressione di autonomia negoziale»; analogamente, cfr. Cass., 11 febbraio 1998, n. 1420; Cass., 11 febbraio 2008, n. 3179; b) che l assenza dell elemento dell accessorietà tipico della fideiussione comporta un distacco dallo schema fideiussorio tale da configurare delle garanzie atipiche, con la conseguenza che la disciplina legale della fideiussione potrà trovare applicazione, nei punti in cui non sia espressamente derogata, nei ristretti limiti di compatibilità con un negozio diverso sotto il profilo strutturale e funzionale (cfr., in tal senso, Cass., 1 ottobre 1999, n ; Cass., 31 luglio 2002, n ; in dottrina, anche per ulteriori riferimenti, cfr. GIUSTI, La fideiussione e il mandato di credito, cit., 319 ss.). 5. Le controgaranzie autonome. Il carattere particolarmente gravoso dell impegno assunto dal garante verso il beneficiario di pagare a mera richiesta di quest ultimo la somma prevista, senza poter sollevare alcuna eccezione, si riflette sui rapporti tra garante e debitore principale (ed eventuali coobbligati) sotto forma d incremento degli strumenti a disposizione del garante per recuperare quanto versato. In primo luogo, come si è anticipato (supra, par. 3, sub c), una volta effettuato il pagamento il garante può agire per il recupero della somma pagata nei confronti del debitore senza che questi possa sollevare eccezioni fondate sul rapporto principale (in tal senso, cfr. Cass., sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947, cit., 273; Cass., 20 aprile 2004, n. 7502). L autonomia della garanzia dall obbligazione principale vale infatti sia nei rapporti tra garante e creditore, sia in quelli tra garante e debitore principale, con conseguente disapplicazione dell art. 1952, comma 2, c.c. In secondo luogo, poiché l assunzione della garanzia autonoma si basa su di un preesistente rapporto di mandato tra debitore principale e garante, con il quale il primo incarica il secondo di stipulare il contratto di garanzia autonoma con il beneficiario, il garante che ha pagato disporrà verso il debitore mandante, oltre che dei diritti di surrogazione e di regresso tipici del fideiussore (artt c.c.), anche dell actio mandati contraria ai sensi dell art ss. c.c. (cfr. GIUSTI, La fideiussione e il mandato di credito, cit., 346; PORTALE, Fideiussione e Garantievertrag nella prassi bancaria, cit., 27). In terzo luogo, la posizione del garante può essere ulteriormente rafforzata, su base convenzionale, mediante una controgaranzia autonoma. Con essa il controgarante assume verso il garante il medesimo impegno di cui si fa carico quest ultimo nei confronti del creditore, ossia di pagare al garante la somma prestabilita a prima richiesta, in conseguenza del mero inadempimento del debitore principale. In presenza di una controgaranzia autonoma si avranno pertanto due garanzie a prima richiesta collegate a catena: il controgarante garantisce il garante principale con la medesima intensità con cui il garante principale tutela il creditore. Pertanto, «il meccanismo dell'adempimento "a prima richiesta" tanto della "garanzia" che della "controgaranzia" scatta a seguito dell'inadempimento dell'obbligazione principale» (così, Cass., 11 febbraio 2008, n. 3179). Lo scopo della controgaranzia autonoma, pacificamente ammessa dalla Cassazione sulla base del medesimo principio di autodeterminazione negoziale che legittima le garanzie autonome, sancito all art c.c. (cfr. Cass., 18 novembre 1992, n ; Cass., 11 febbraio 1998, n. 1420; Cass., 17 maggio 2001, n. 6757; Cass., 11 febbraio 2008, n. 3179; Cass., sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947), è duplice. Nel caso in cui il primo garante abbia già eseguito il pagamento a favore del creditore, la controgaranzia autonoma rafforza le sue possibilità di recuperare quanto versato, potendo questi rivolgersi sia al debitore principale, sia al controgarante, per reintegrare il patrimonio depauperato dall avvenuto pagamento. La controgaranzia 5

6 trasferisce pertanto sul controgarante il rischio dell insolvenza del debitore principale, giacché rende il controgarante obbligato in solido con il debitore principale verso il primo garante che ha pagato. La principale funzione della controgaranzia autonoma si apprezza tuttavia quando il primo garante non ha ancora eseguito il pagamento a favore del creditore, in quanto questi può pretendere dal controgarante, nei limiti quantitativi dell impegno assunto da quest ultimo, le somme da versare al creditore. L impegno del controgarante di pagare a prima richiesta al garante principale sorge infatti per effetto del mero inadempimento dell obbligazione di base e quindi prima ancora che il primo garante abbia eseguito la prestazione al creditore. La controgaranzia «si attiva a seguito dell inadempimento dell obbligazione principale, restando irrilevante l avvenuto adempimento del contratto collegato a catena» (così, Cass., sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947; nello stesso senso si veda la giurisprudenza da ultimo citata). Questa caratteristica della controgaranzia determina un sensibile vantaggio a favore del primo garante. Mentre di regola prima del pagamento il garante dispone solo di un azione di rilievo verso il debitore (art c.c.) con la quale il garante non può pretendere dal debitore il pagamento anticipato, ma solo di procurargli la liberazione, pagando direttamente al creditore, oppure una cauzione a tutela delle ragioni di regresso la controgaranzia dà al garante principale la possibilità di chiedere al controgarante le somme necessarie per poter adempiere a sua volta. La controgaranzia svolge pertanto la funzione di tenere indenne il primo garante dalle conseguenze derivanti dall escussione della garanzia a prima richiesta da parte del creditore, trasferendo sul controgarante il rischio dell inadempimento dell obbligazione principale. Tale rischio, che nei confronti del creditore viene assunto dal garante principale, nei rapporti interni tra garante e controgarante si sposta sul controgarante. Per altro verso, l autonomia della controgaranzia offre al garante principale il medesimo livello di certezza e di immediatezza del pagamento assicurato da quest ultimo al creditore: infatti, il collegamento negoziale tra garanzia e controgaranzia implica che «il garante s impegna a pagare al beneficiario, che escuta la garanzia, senza opporre eccezioni in ordine né alla validità né all'efficacia del rapporto di base» e che «identico impegno assume il controgarante nei confronti del garante» (così, Cass., 11 febbraio 1998, n. 1420). 6. L assetto negoziale dei rapporti giuridici in presenza di controgaranzie autonome. Quando il primo garante escute la controgaranzia prima di aver adempiuto a sua volta al creditore, vi è un interesse comune delle parti coinvolte nell operazione a che il garante impieghi quanto ricevuto dal controgarante per estinguere l obbligazione principale: del debitore principale, giacché in tal modo questi è liberato verso il creditore; del creditore, perché in tal modo riceve l adempimento della prestazione; del controgarante, il quale potrà agire in via di regresso contro il debitore principale su cui deve gravare, in ultima istanza, il peso economico del debito. La circostanza che il garante riceva la prestazione dal controgarante non per trattenerla nel suo patrimonio, bensì per pagare il creditore comporta che il rapporto tra controgarante e garante comprenda un mandato di pagamento contratto anche nell interesse del mandatariogarante (mandato in rem propriam). Attraverso il versamento al creditore della somma ricevuta il garante dà esecuzione all incarico di pagamento e, allo stesso tempo, si libera dall obbligazione di garanzia. Di qui l interesse personale del mandatario garante all esecuzione dell incarico di pagamento. 6

7 L articolata trama dei rapporti giuridici ai quali dà vita la combinazione tra una garanzia e una controgaranzia, entrambe autonome e a prima richiesta, può quindi essere così schematizzata: a) rapporto creditizio (o di altra natura) tra debitore principale e creditore; b) rapporto di mandato tra debitore principale e garante, avente ad oggetto la stipula tra garante e creditore del contratto autonomo di garanzia; c) rapporto di mandato tra debitore principale e controgarante, avente ad oggetto la stipula tra controgarante e garante del contratto autonomo di controgaranzia; d) rapporto di garanzia tra garante e creditore, in forza del quale il primo si obbliga a pagare a prima richiesta la somma prevista in caso d inadempimento del debitore principale; e) rapporto di controgaranzia tra controgarante e garante, in forza del quale il primo si obbliga a pagare a prima richiesta al secondo una somma predeterminata in caso d inadempimento dell obbligazione principale; f) rapporto di mandato tra controgarante e garante, in forza del quale il secondo si obbliga a trasferire al creditore la somma ottenuta dal primo. La maggiore complessità della rete di rapporti che contraddistingue le controgaranzie autonome si riflette sull estensione del principio di autonomia. Le controgaranzie autonome sono infatti indipendenti, oltre che rispetto al rapporto che lega il controgarante al debitore principale, anche rispetto ai due rapporti principali consecutivi sussistenti nella fattispecie: quello tra debitore principale e creditore; quello tra creditore e primo garante. Identico è invece il contenuto dell autonomia già analizzato con riguardo alle garanzie autonome (cfr. supra, parr. 3-4). Autonomia significa indipendenza del diritto a ricevere la prestazione dalle sorti e dalle vicende che coinvolgono i rapporti di base, in deroga all accessorietà fideiussoria sancita agli artt. 1939, 1941 e 1945 c.c. 7. Risposta al primo quesito se l atto di coobbligazione in esame integri una controgaranzia autonoma. E dunque possibile rispondere al primo quesito se l atto negoziale in calce al parere possegga gli elementi necessari per essere considerato come una controgaranzia autonoma. Dico subito che la risposta è positiva. Prima di analizzare l atto allegato occorre premettere che la garanzia in oggetto, formalmente denominata coobbligazione, è stata rilasciata a favore di un confidi, ossia di un ente, costituito nel caso specifico in forma di società cooperativa per azioni (s.c.p.a.), esercente le attività di assistenza nella concessione del credito e di prestazione di garanzie strumentali all erogazione di finanziamenti da parte di istituti bancari e finanziari. Nella fattispecie, come peraltro accade di regola, la coobbligazione in favore del confidi è collegata a una garanzia immediata, automatica e incondizionata prestata dal confidi alla banca. Infatti, le convenzioni stipulate dal confidi con gli istituti di credito prevedono che il confidi accenda presso la banca un fondo rischi a garanzia degli affidamenti concessi, che, previa apposita comunicazione dell avvenuto inadempimento, la banca è autorizzata ad addebitare. Attraverso l addebito del fondo la banca può quindi escutere in modo automatico la garanzia, sulla base di un accertamento unilaterale e insindacabile delle somme dovute dal debitore secondo le proprie scritture contabili. Ne consegue che, considerate queste modalità di escussione della garanzia da parte della banca modalità che nel caso specifico il coobbligato ha dichiarato espressamente di conoscere e di accettare la coobbligazione in oggetto può dirsi senz altro collegata a una garanzia avente i caratteri propri delle garanzie autonome. Il meccanismo di conteggio automatico a carico del confidi delle somme che la banca ritiene dovute dal debitore principale, su- 7

8 bordinato alla mera comunicazione della banca che si sono verificati i presupposti dell escussione, rende infatti la garanzia del confidi dotata di un grado di immediatezza e di unilateralità maggiore di quelle a prima richiesta. Infatti, la caratteristica impossibilità per il garante tipica delle garanzie autonome a prima richiesta di paralizzare la pretesa del creditore richiedente mediante eccezioni fondate sul rapporto principale è qui ottenuta tramite un congegno negoziale tale che il pagamento da parte del confidi fuoriesce dalla sfera di disponibilità di quest ultimo, in quanto la banca preleva direttamente la somma che ritiene dovuta a titolo di garanzia dal conto vincolato aperto dal confidi presso di lei. Tanto chiarito va altresì precisato, sempre in via preliminare, che non possono avanzarsi dubbi circa l astratta possibilità per un confidi di farsi rilasciare da terzi delle controgaranzie autonome collegate a quelle, anch esse autonome, prestate dal confidi alla banca. E ciò non soltanto perché il principio di autonomia negoziale sancito dall art c.c. in virtù del quale la giurisprudenza consolidata ritiene ammissibili, in linea generale, le controgaranzie autonome (cfr. supra, par. 5) non può che trovare applicazione anche quando sono stipulate da un confidi, ma anche perché la normativa in materia di confidi (D.M. 31/5/1999, n. 248) prevede espressamente che quest ultimo possa beneficiare di una controgaranzia autonoma. In particolare, l art. 3 D.M. 31/5/1999, n. 248 stabilisce che il Fondo di garanzia costituito presso il Mediocredito centrale s.p.a. ai sensi dell art. 2, comma 100, lett. a, l. n. 662/1996 conceda ai confidi una controgaranzia a fronte della garanzia diretta prestata da questi ultimi a favore di banche e intermediari finanziari per finanziamenti a medio-lungo periodo di piccole e medie imprese e consorzi. In merito, le disposizioni operative del Fondo (pubblicate in precisano che la controgaranzia del Fondo può essere concessa a prima richiesta, nel qual caso è esplicita, incondizionata e irrevocabile (cfr. p. 53). Fatte queste premesse di ordine generale non vi è dubbio, venendo al caso specifico, che l atto in allegato, denominato coobbligazione, contenga una controgaranzia autonoma. Nell atto è stabilito che il controgarante si obbliga a tenere indenne il confidi ; che il controgarante si obbliga a prima e semplice richiesta scritta e senza possibilità di sollevare alcune eccezione ; che il controgarante si obbliga nel termine di 15 (quindici) giorni dalla richiesta ; che la controgaranzia ha natura di garanzia autonoma a prima richiesta ; che è approvata specificamente per iscritto, ai sensi degli artt c.c., tra le altre la clausola di rinuncia a sollevare eccezioni. Questo complesso di elementi negoziali depone in modo chiaro, univoco e convergente nel senso dell inquadramento dell atto in oggetto nel novero delle (contro)garanzie autonome. Al riguardo, va tenuto presente che le sezioni unite della Cassazione, intervenute di recente sul punto, hanno confermato l indirizzo giurisprudenziale della stessa Suprema Corte secondo cui l inserimento nel contratto di clausole di pagamento a prima richiesta, oppure senza eccezioni «valga di per sé a qualificare il negozio de quo come contratto autonomo di garanzia, essendo incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza la fideiussione» (così, Cass., sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947, cit., 274; nel medesimo senso, cfr. più di recente Cass., 14 febbraio 2007, n. 3257; Cass., 27 giugno 2007, n ; Cass., 13 maggio 2008, n ). Identificato infatti il contenuto peculiare del contratto autonomo di garanzia nella deroga alle regole essenziali della fideiussione di cui agli artt. 1939, 1941 e 1945 c.c., la clausola di pagamento a prima richiesta, oppure quella che preclude l opponibilità di eccezioni, sottende e cristallizza la volontà delle parti di rendere il rapporto di garanzia autonomo da quello principale. La volontà manifestata attraverso tali clausole afferma la sentenza delle sezioni unite sopra citata è un indice sufficiente del carattere autonomo che le parti hanno inteso riconoscere alla garanzia. 8

9 Peraltro, alla medesima conclusione circa la configurazione dell atto in esame come contratto autonomo di garanzia si giunge anche qualora si accolga il diverso indirizzo disatteso dalle sezioni unite da ultimo citate in quanto ritenuto foriero «di poco comprensibili disparità di decisioni a parità di situazioni esaminate» secondo il quale ai fini della distinzione del contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione «non è decisivo l impiego di espressioni quali "dietro semplice richiesta", ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l'obbligazione principale e l'obbligazione di garanzia» (così, Cass., 31 luglio 2002, n ; nello stesso senso, cfr. Cass., 19 giugno 2001, n e, da ultimo, Cass., 3 marzo 2009, n. 5044). Quest ultimo indirizzo si è formato infatti in relazione a fattispecie concrete nelle quali la garanzia conteneva solo una clausola di pagamento a prima richiesta e non anche, come invece nel caso che occupa, una di pagamento senza eccezioni. Orbene, la clausola di pagamento a prima richiesta, di per sé, non elide l accessorietà della fideiussione e non è dunque sufficiente a dar vita a una garanzia autonoma, in quanto non preclude al garante che ha pagato la possibilità di agire in ripetizione contro il creditore, con la conseguenza di produrre i medesimi effetti negoziali di una comune fideiussione munita di una clausola solve et repete, con la quale finisce per identificarsi (cfr. PORTALE, Nuovi sviluppi del contratto autonomo di garanzia, cit., 39 nt. 5). Viceversa, la presenza della clausola senza eccezioni evidenzia l intento delle parti di svincolare la garanzia dal rapporto principale, secondo quanto accade nelle garanzie autonome in senso proprio, il cui tratto saliente per l indirizzo in esame «è l'assenza del riferimento all'elemento della accessorietà della garanzia, insito nel fatto che viene esclusa la facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, in deroga alla regola essenziale della fideiussione» (così, Cass., 31 luglio 2002, n ; analogamente, Cass., 19 giugno 2001, n. 8924; Cass., 3 marzo 2009, n. 5044). Ne consegue che la contemporanea presenza, nella fattispecie in discorso, sia della clausola di pagamento a prima richiesta che di quella di pagamento senza eccezioni permette di ascrivere senz altro il negozio in esame tra le garanzie autonome. A ciò deve aggiungersi che nel caso di specie vi sono ulteriori fattori che confermano il carattere autonomo della garanzia. In particolare: a) nell atto di (contro)garanzia in oggetto il garante si obbliga nel termine di 15 (quindici) giorni dalla richiesta. Quest elemento rafforza l autonomia della garanzia, in quanto uno degli indici rilevanti in tal senso è la previsione che il garante debba pagare «entro un breve termine dalla richiesta del creditore» (così, Cass., 19 giugno 2001, n. 8924); b) il riferimento all obbligo assunto dal coobbligato di tenere indenne il Confidi da ogni pagamento dimostra che attraverso l atto in esame le parti hanno voluto spostare sul controgarante, nei rapporti interni, il rischio dell escussione della garanzia da parte della banca. Come si è detto (cfr. supra, par. 5), la funzione della controgaranzia autonoma è assicurare al garante principale la copertura del rischio dell escussione della garanzia da parte del creditore attraverso il trasferimento al controgarante del relativo onere economico [cfr. BA- RILLÀ, Causa esterna e garanzie bancarie autonome, cit., 665; e si veda ancora Cass., sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947, cit., 272, secondo cui nelle garanzie autonome «il garante si obbliga (non tanto a garantire l adempimento, quanto piuttosto) a tenere indenne il beneficiario dal nocumento per la mancata prestazione del debitore»]. Pertanto, siccome il confidi subisce l aggressione immediata e diretta della banca mediante l addebito automatico del fondo rischi costituito presso quest ultima, il tenere indenne il confidi da tale rischio implica l impegno del controgarante di eseguire la prestazione di controgaranzia in via parimenti automatica, immediata e incondizionata al verificarsi del mero evento dell inadempimento del debitore principale; 9

10 c) sebbene il nomen iuris adottato dalle parti non sia mai vincolante ai fini della qualificazione giuridica dell atto negoziale, non è privo di significato che, in piena sintonia con il regolamento contrattuale finora analizzato, l atto di coobbligazione affermi, in modo esplicito, che l impegno assunto dal coobbligato ha «natura di garanzia autonoma». In definitiva, l atto in esame presenta tutte le caratteristiche per essere inquadrato come controgaranzia autonoma. Ne consegue, in particolare, che il confidi potrà pretendere dal controgarante, denominato nell atto coobbligato, l adempimento della prestazione indicata senza che quest ultimo possa sollevare alcuna eccezione relativa all esistenza, alla validità, all efficacia e alla coercibilità dei rapporti sottostanti. In specie, come in tutte le controgaranzie autonome la sua operatività ed efficacia è indipendente, nel senso già chiarito supra, parr. 5-6: 1) dal rapporto principale tra debitore finanziato e banca; 2) dal rapporto tra debitore principale e controgarante; 3) dal rapporto di garanzia tra confidi e banca. 8. Risposta al secondo quesito se il confidi possa agire nei confronti del controgarante prima di aver eseguito la prestazione in favore della banca. Chiarito che l atto de quo contiene una controgaranzia autonoma, è necessario approfondire il suo meccanismo di attivazione. Vale a dire, individuare la condizione, oppure il complesso di presupposti, in presenza dei quali il confidi può richiedere il pagamento al controgarante. In particolare, chiarire se il confidi possa o meno attivare la garanzia nei confronti del controgarante anche prima di avere a sua volta effettuato il pagamento del debito garantito alla banca. Anche sotto quest aspetto l atto esaminato contiene una risposta univoca e priva di margini di ambiguità. Si stabilisce infatti che il Coobbligato si obbliga, pertanto, a tenere indenne il Confidi da ogni pagamento che dovesse essere richiesto e/o effettuato per effetto della garanzia emessa ; si prevede inoltre che il confidi può pretendere dal controgarante la somma che il Confidi sarà chiamato a versare a seguito dell escussione della garanzia. Tali pattuizioni implicano: a) che il presupposto esclusivo dell attivazione della controgaranzia è l escussione della garanzia principale da parte della banca. La richiesta di pagamento della banca rivolta al confidi legittima di per sé quest ultimo a richiedere al controgarante la prestazione; b) tale diritto spetta al confidi verso il controgarante anche prima di aver pagato. Il pagamento del debito garantito non è precondizione necessaria per potersi rivolgere al controgarante. Infatti, l obbligo del controgarante di tenere indenne il confidi è prescritto non solo per i pagamenti eseguiti a favore della banca, ma per quelli che siano soltanto da quest ultima richiesti, senza quindi essere stati ancora effettuati. E d altronde il controgarante si obbliga a pagare la somma che il confidi sarà chiamato a versare alla banca, il che dimostra in modo palese l insorgenza dell obbligo del controgarante prima del versamento all istituto bancario. Peraltro, il tenere indenne il confidi implica l impegno del controgarante di evitare al confidi il danno il sacrificio patrimoniale derivante dal pagamento e tanto è possibile solo se il confidi riceva la somma dovuta quando la banca non ha ancora addebitato il conto di garanzia aperto dal confidi presso di lei. Il descritto assetto d interessi corrisponde appieno a quanto accade nelle controgaranzie autonome. Come già osservato (cfr. supra, par. 5), è pacifico in giurisprudenza che l obbligo del controgarante di pagare al primo garante «scatta a seguito dell inadempimento del debitore principale» (così, Cass., 17 maggio 2001, n. 6757; Cass., sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947, cit., 272; e v. anche, in dottrina, GAZZONI, Manuale di diritto privato 16, Napoli, 2013, 1328). Vale a dire, ancor prima della richiesta inoltrata dal creditore al primo garante, per effetto del mero evento l inadempimento dell obbligazione principale che legittima 10

11 la richiesta. L inadempimento dell obbligazione principale rende operante «il meccanismo dell adempimento a prima richiesta tanto della garanzia quanto della controgaranzia» (così, Cass., 18 novembre 1992, n ), perché il controgarante assume verso il primo garante lo stesso impegno che questi assume verso il creditore (in tal senso, cfr. Cass., 11 febbraio 1998, n. 1420; Cass., 11 febbraio 2008, n. 3179). Ne consegue che il primo garante potrà pretendere dal controgarante la prestazione prima di aver eseguito la propria a favore del creditore. In definitiva, la funzione dell impegno assunto dal controgarante è duplice. Una volta eseguito il pagamento alla banca, la controgaranzia tutela il diritto di reintegrazione patrimoniale del confidi. Infatti, il controgarante assume parimenti e solidalmente con il finanziato e con eventuali altri coobbligati tutti gli obblighi ed oneri che incombono sul finanziato in dipendenza della garanzia emessa, tra cui innanzitutto il diritto di regresso del confidi. Prima del pagamento del confidi alla banca, la controgaranzia svolge invece la funzione di anticipare al confidi, entro il limite contrattualmente stabilito, le somme che dovrà versare alla banca in esecuzione della garanzia principale. Il controgarante è quindi tenuto a finanziare anticipatamente l esborso economico che verrà sopportato dal confidi in conseguenza della richiesta di attivazione della garanzia da parte della banca. In sintesi, in risposta al secondo quesito, va detto che la sola differenza del presente regolamento negoziale rispetto a quanto in genere previsto nelle controgaranzie autonome è che l obbligo del controgarante di pagare al confidi non nasce per effetto del mero inadempimento dell obbligazione principale, bensì nel momento, temporalmente e logicamente successivo, della richiesta di pagamento rivolta dalla banca al confidi. L obbligo del controgarante sorge dunque dopo la richiesta di versamento inoltrata dalla banca creditrice, ma già prima della sua esecuzione. 9. Risposta al terzo quesito se i diritti del confidi verso il controgarante possano essere ceduti a terzi. L ultimo interrogativo che mi viene posto è se e in quali termini il confidi possa cedere a terzi i diritti di credito acquisiti verso il controgarante. Per rispondere a quest ultima domanda è essenziale distinguere a seconda se la cessione avvenga prima o dopo che il confidi ha eseguito il pagamento alla banca. Infatti: a) se il confidi ha già pagato la banca, la sua posizione nei confronti del debitore principale (scil. il soggetto finanziato) e del controgarante è assimilabile a quella di chi vanti un credito assistito da una garanzia autonoma a tutela dell adempimento dell obbligazione principale. Nella fattispecie, l obbligazione principale deriva dai diritti di surrogazione e di regresso del confidi (artt c.c.), nonché dal diritto spettante al confidi quale mandatario del debitore principale al rimborso delle somme pagate per l adempimento dell obbligazione di garanzia contratta verso la banca (art c.c.; cfr. supra, par. 5, in incipit). A tutela di siffatti diritti di credito il confidi dispone di una garanzia autonoma verso il controgarante, che rende quest ultimo coobbligato per tutti gli obblighi ed oneri che incombono sul Finanziato. Il confidi potrà quindi cedere a terzi tali diritti di credito, vantati verso il finanziato e il controgarante in solido, con l osservanza delle regole della cessione dei crediti (artt ss. c.c.). Non appaiono infatti esservi ragioni per disapplicare la disposizione secondo la quale in caso di cessione del credito principale si trasferiscono anche le garanzie personali che lo accompagnano (art. 1263, comma 1, c.c.). Sicché la cessione del credito del confidi verso il debitore principale comporterà anche il trasferimento della garanzia autonoma. È invece controverso se le garanzie autonome godano di un grado di astrattezza e 11

12 d indipendenza dal rapporto principale tale da permettere al creditore (nella fattispecie, al confidi) la cessione dei diritti verso il controgarante separatamente da quelli verso il debitore principale (in senso negativo, cfr. PORTALE, Nuovi sviluppi del contratto autonomo di garanzia, cit., 53 s.; sul punto, v. anche GIUSTI, La fideiussione e il mandato di credito, cit., 349; SCIARRONE ALIBRANDI, La circolazione delle garanzie bancarie autonome e i termini della sua ammissibilità nell ordinamento italiano, in Banca e borsa, 1991, I, 559 ss.). Se si accoglie l orientamento restrittivo, che tende a prevalere e che appare invero preferibile, il confidi dovrà necessariamente cedere entrambe le posizioni creditizie. Non potrà quindi trasferire a terzi la sua legittimazione ad attivare la controgaranzia, senza i diritti verso il debitore principale; b) questione diversa è stabilire se il confidi possa trasferire i suoi diritti verso il controgarante dopo che vi sia stata la richiesta di escussione della garanzia da parte della banca e si siano quindi verificati i presupposti necessari e sufficienti affinché il confidi possa far valere la controgaranzia, ma prima di aver eseguito il pagamento alla banca. Per risolvere il problema occorre tenere presente che in tal caso il confidi deve impiegare le somme ricevute dal controgarante per soddisfare la banca. L attribuzione effettuata dal controgarante al primo garante prima che questi abbia pagato sottende infatti un mandato con il quale il primo garante s impegna a utilizzare le somme ricevute dal controgarante per soddisfare il creditore (cfr. supra, par. 6). Mentre quindi nell ipotesi sub a) il confidi ha già eseguito l obbligazione a suo carico, sicché residua unicamente un credito a suo favore verso il debitore principale e il controgarante, il quale potrà essere trasferito a terzi secondo le regole della cessione dei crediti assistiti da garanzia, quando il confidi non ha ancora eseguito la prestazione di pagare la somma dovuta alla banca la cessione della posizione negoziale nel contratto di controgaranzia deve avvenire attraverso le norme sulla cessione del contratto (artt ss. c.c.). Pertanto, il confidi potrà trasferire a terzi il suo diritto verso il controgarante solo come parte integrante la cessione del più ampio contratto di mandato avente ad oggetto l incarico di pagamento alla banca, con la conseguenza che il cessionario, accanto al diritto di credito verso il controgarante, assumerà anche l obbligo di effettuare il pagamento alla banca. Inoltre, la cessione del mandato la quale non va confusa con la sostituzione del mandatario regolata all art c.c. potrà avvenire, in base alle regole ordinarie, solo previo consenso del mandante controgarante (art c.c.). Pertanto, nell ipotesi sub b) qui in esame, la cessione della controgaranzia è possibile, ma le sue peculiari caratteristiche privano l operazione di una particolare utilità economica. (Prof. avv. Gian Paolo La Sala) 12