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1 ANNO LXV - N. 1 GENNAIO - MARZO 2013 R A S S E G N A AV V O C AT U R A D E L L O S TATO PUBBLICAZIONE TRIMESTRALE DI SERVIZIO

2 COMITATO SCIENTIFICO: Presidente: Michele Dipace. Componenti: Franco Coppi - Giuseppe Guarino - Natalino Irti - Eugenio Picozza - Franco Gaetano Scoca. DIRETTORE RESPONSABILE: Giuseppe Fiengo - CONDIRETTORI: Giacomo Arena e Maurizio Borgo. COMITATO DI REDAZIONE: Lorenzo D Ascia - Gianni De Bellis - Sergio Fiorentino - Paolo Gentili - Maria Vittoria Lumetti - Francesco Meloncelli - Antonio Palatiello - Marina Russo - Massimo Santoro - Carlo Sica - Stefano Varone. CORRISPONDENTI DELLE AVVOCATURE DISTRETTUALI: Andrea Michele Caridi - Stefano Maria Cerillo Luigi Gabriele Correnti - Giuseppe Di Gesu - Paolo Grasso - Pierfrancesco La Spina - Marco Meloni - Maria Assunta Mercati - Alfonso Mezzotero - Riccardo Montagnoli - Domenico Mutino - Nicola Parri - Adele Quattrone - Pietro Vitullo. HANNO COLLABORATO INOLTRE AL PRESENTE FASCICOLO: Giuseppe Arpaia, Ferruccio Auletta, Stefano Bini, Lorenzo Capaldo, Maria d Elia, Pasquale de Lise, Danilo Del Gaizo, Giuseppe della Pietra, Paolo Del Vecchio, Pierluigi Di Palma, Wally Ferrante, Angela Fragomeni, Arturo Froio, Giuliano Gambardella, Francesco Gaspari, Federico Maria Giuliani, Giovanni Leone, Simone Lucattini, Massimo Marrelli, Cesare Mastrocola, Glauco Nori, Giuseppe Palma, Giampaolo Rossi, Sabrina Scalini, Vincenzo Sciarabba, Antonio Tallarida, Giuseppe Tesauro, Francesco Testi. - tel tel ABBONAMENTO ANNUO... 40,00 UN NUMERO... 12,00 Per abbonamenti ed acquisti inviare copia della quietanza di versamento di bonifico bancario o postale a favore della Tesoreria dello Stato specificando codice IBAN: IT 42Q , causale di versamento, indirizzo ove effettuare la spedizione, codice fiscale del versante. I destinatari della rivista sono pregati di comunicare eventuali variazioni di indirizzo AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO RASSEGNA - Via dei Portoghesi, 12, Roma - Sito Stampato in Italia - Printed in Italy Autorizzazione Tribunale di Roma - Decreto n del 13 luglio 1966

3 INDICE - SOMMARIO EDITORIALE L impossibile assenza di un amico e maestro. TEMI ISTITUZIONALI Legittimazione passiva del Ministero della Salute nei giudizi aventi ad oggetto la concessione di benefici ai sensi della legge n. 210/92. Parere approvato dal Comitato consultivo nella seduta del 5 aprile Circolare A.G.S. del 23 aprile 2013 prot , n pag. 1 Cancellazione delle società dal regisro delle imprese. Applicabilità del- l art c.c. Effetti sostanziali e processuali. Sentenza 12 marzo 2003 n della Corte di Cassazione resa a Sezioni Unite, Circolare A.G.S. dell 8 maggio 2013 prot , n Notifica ai sensi dell art. 55 della legge n. 69/09. Atto di impulso processuale dato alla notifica da parte di un Procuratore dello Stato. Consiglio di Stato, sentenza n. 769/2013, Circolare A.G.S. dell 8 maggio 2013 prot , n Problematiche circa l affidamento di difesa all Ufficio Legale interno di un Autorità Portuale e non all Avvocatura dello Stato, Circolare A.G.S. dell 8 maggio 2013 prot , n Ammissione alla pratica forense, Circolare S.G. del 15 maggio 2013 prot , n Lorenzo Capaldo, Rappresentanza e difesa in giudizio di amministrazioni pubbliche non statali in controversie individuali di lavoro (Cass. Sez. lav., sent. 21 marzo 2013 n. 7163) INCONTRI DI STUDIO Incontro di studio su Il ruolo dell avvocatura pubblica nel processo di crescita del Paese. Napoli, Università Federico II, 9 novembre Massimo Marrelli, Indirizzo di saluto Pasquale de Lise, Giuseppe Fiengo, Danilo Del Gaizo, Cesare Mastrocola, Arturo Froio, Maria d Elia, introducono Giuseppe della Pietra, presenta il volume Il processo nelle controversie di lavoro pubblico di Michele Gerardo e Adolfo Mutarelli Paolo Del Vecchio, indirizza e modera gli interventi di Giuseppe Tesauro, Profili dell avvocato pubblico nei giudizi comunitari e costituzionali Ferruccio Auletta, La difesa della parte pubblica nel processo civile e nel rito del lavoro Giovanni Leone, Il ruolo dell avvocatura pubblica nel processo ammi- nistrativo

4 Giuseppe Arpaia, La difesa diretta delle amministrazioni statali.... Giuseppe Palma, Prospettive sul ruolo dell avvocatura pubblica nell articolazione costituzionale della repubblica Giuseppe Fiengo, Sulla difesa in giudizio degli enti regionali (C. cost., sent. 22 maggio 2013 n. 91) CONTENZIOSO NAZIONALE Glauco Nori, A proposito della sentenza ILVA (C. cost., sent. 9 maggio 2013 n. 85) Angela Fragomeni, Giuliano Gambardella, Giurisdizione esclusiva del G.A. Natura giuridica dell articolo 2932 c.c. e sua compatibilità con la struttura del processo amministrativo e con i principi di effettività della tutela ex art. 1 c.p.a., nonchè con l art. 24 Cost. (Cons. St., Ad. Plen., sent. 20 luglio 2012 n. 28) LEGISLAZIONE ED ATTUALITÀ Federico Maria Giuliani, Sabrina Scalini, Illegittimità del decreto ministeriale redditometro e atti analoghi per nomofilachia dell Adunanza Plenaria Pierluigi Di Palma, Francesco Gaspari, L attuazione del golden power in Italia: dal potere regolamentare alla potestà regolatoria Wally Ferrante, Durata ragionevole del processo e novità introdotte dal decreto crescita n. 83/ Stefano Bini, Il mobbing: tra tutela delle condizioni di lavoro ed efficienza organizzativa CONTRIBUTI DI DOTTRINA Giampaolo Rossi, L attualità di G.D. Romagnosi nell eclissi dello statalismo. Considerazioni sul passato e sul futuro del diritto amministrativo Antonio Tallardia, Il nuovo giudizio di ottemperanza Francesco Meloncelli, Natura giuridica della società per azioni di riscossione tributaria e sua legittimazione passiva nel processo tributario... Francesco Testi, Il concetto di degradazione nella giurisprudenza della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato ( ) RECENSIONI Simone Lucattini, Modelli di giustizia per i mercati. Quaderni CESIFIN, G. Giappichelli Editore, Torino, Prefazione di Fabio Merusi..... Vincenzo Sciarabba, Il giudicato e la CEDU. Profili di diritto costituzionale, internazionale e comparato. Pubblicazioni della Università di Pavia, Facoltà di Giurisprudenza, Studi nelle scienze giuridiche e sociali, CEDAM pag

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7 EDITORIALE L impossibile assenza di un amico e maestro Un triste male ha portato via alla Sua famiglia e a noi, in Avvocatura dello Stato, il collega Antonio Palatiello; lo smarrimento, la sensazione di vuoto, il dolore profondo per un amico che se ne va Eppure, se c è un senso nella vita professionale di Antonio Palatiello è proprio l idea che Egli non possa ragionevolmente assentarsi, neppure in questa triste circostanza. Resta con noi il suo modo di lavorare, di intendere il mestiere di avvocato dello Stato ed i compiti che deve affrontare chi difende e consiglia le pubbliche amministrazioni; restano con noi gli insegnamenti che ha inteso darci, quelli che abbiamo accettato e quelli che non abbiamo condiviso. Caro Antonio, con la tua saggezza giuridica e la tua grande umanità sei entrato nella nostra vita e ci resterai, presente come ogni giorno, fino a quando, nani sulle spalle di giganti, continueremo a credere nel ruolo istituzionale che è chiamata a svolgere l Avvocatura dello Stato.

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9 TEMI ISTITUZIONALI Avvocatura Generale dello Stato CIRCOLARE N. 15/2013 Oggetto: legittimazione passiva del Ministero della Salute nei giudizi aventi ad oggetto la concessione di benefici ai sensi della legge n. 210/92 - Parere approvato dal Comitato consultivo nella seduta del 5 aprile Si trasmette, per opportuna conoscenza, copia del parere in oggetto, approvato dal Comitato Consultivo nella seduta del 4 aprile Come noto, si è già da tempo prestata acquiescenza all'orientamento della giurisprudenza di legittimità che ha affermato la legittimazione passiva del Ministero della Salute nei giudizi di cui all'oggetto nei quali si faccia questione della concessione degli indennizzi ex lege 210/92 la cui istanza amministrativa sia stata presentata in epoca antecedente al trasferimento di funzioni e compiti amministrativi alle Regioni (21 febbraio 2001). Quanto ai giudizi in cui si controverta, invece, circa la concessione di indennizzi ex lege 210/92 la cui istanza amministrativa sia stata presentata in epoca successiva al trasferimento di funzioni e compiti amministrativi alle Regioni, si è finora sostenuta la tesi difensiva secondo la quale la sentenza della Corte di Cassazione SS.UU. n /11 avrebbe affermato la legittimazione passiva dell'amministrazione statale limitatamente alle sole domande di accertamento, e non anche a quelle di condanna. Con il parere allegato alla presente Circolare, si è deliberato di desistere dal sostenere la predetta tesi, in considerazione del consolidarsi di una giurisprudenza di legittimità ad essa contraria. Si invitano pertanto, le SS.LL. a non impugnare le sentenze di merito che si uniformino alla summenzionata pronuncia delle Sezioni Unite, nonché a non coltivare ulteriormente le impugnative già pendenti, fondate esclusivamente sul suddetto argomento. Deve, inoltre, intendersi superata l'indicazione contenuta nel parere reso con nota prot del 18 ottobre 2011 (anch'esso approvato dal Comitato Consultivo) di proporre domanda di manleva nei confronti delle Regioni. A tale domanda, ove proposta in giudizi pendenti, dovrà, pertanto, espressamente rinunciarsi. L'AVVOCATO GENERALE DELLO STATO Michele Dipace

10 2 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2013 Avvocatura Generale dello Stato Via dei Portoghesi, 12-13/04/ P ROMA Roma POSTA PRIORITARIA Roma, Partenza N. Tipo Affare CT 41892/08 - Sez. V Avv. RUSSO M. MINISTERO DELLA SALUTE Dip. della Programmazione e Ordinamento del Servizio Sanitario Nazionale D.G. Dispositivi medici, servizio farmaceutico e sicurezza delle cure. Uff. VIII Viale Giorgio Ribotta, ROMA OGGETTO: Parere in materia di legittimazione passiva del Ministero della Salute nei giudizi aventi ad oggetto la concessione di benefici ai sensi della legge n. 210/92 - stato della giurisprudenza dopo la sentenza Cass. SS.UU. n /11 - nuova valutazione. Con il presente parere si torna ad affrontare, alla luce dell orientamento giurisprudenziale consolidatosi dopo la pronuncia della Cassazione SS.UU /11, la nota questione del difetto di legittimazione passiva del Ministero nei giudizi aventi ad oggetto il diritto all indennizzo ex lege 210/92, la cui istanza amministrativa sia stata presentata in epoca successiva al trasferimento di funzioni e compiti amministrativi alle Regioni. Si ricorda che, sull argomento, la Scrivente si è espressa con parere prot del 18 ottobre 2011 (allegato in copia per comodità di consultazione) [n.d.r. Rass. 2011, IV, 259], ove si auspicava un riesame da parte della Corte di Cassazione dell orientamento espresso dalle SS.UU. con la sentenza sopra menzionata. A tal fine ed in coerenza con il suddetto parere, la Scrivente ha continuato - come già ampiamente noto a codesta Amministrazione - a sostenere nei giudizi pendenti (anche) innanzi alla Suprema Corte la tesi secondo la quale le SS.UU avrebbero - sì - affermato la legittimazione passiva del Ministero, ma limitatamente alle sole domande d accertamento, e non anche a quelle di condanna. Si è già avuto modo di rappresentare (in particolare, si veda la nota n del 29 novembre 2012 ct 5226/07 avv. Marina Russo) che le argomentazioni fino ad oggi esposte a sostegno di tale impostazione sono state sistematicamente disattese dalla Suprema Corte Sez. lav., la quale - pur senza farsi carico di esplicitarne le ragioni - ha continuato a conformarsi pedissequamente alla pronuncia delle SS.UU (ex multis, sent. nn. 4469/12, 22898/11), come pure è puntualmente avvenuto da parte dei giudici di merito. Finalmente - anche a seguito delle reiterate insistenze della difesa di parte pubblica in occasione della discussione orale di numerosi giudizi sull argomento - la Sezione lavoro con sentenza 12506/12, già costì trasmessa in allegato alla richiamata nota n del 29 novembre 2012, ha per la prima volta affrontato - sia pur molto sinteticamente le questioni proposte dall Avvocatura ai fini dell interpretazione della sent /11 nel senso indicato dal citato parere prot del 18 ottobre La Cassazione peraltro, nella sentenza 12506/12, ha completamente disatteso le posizioni esposte dalla Scrivente, concludendo che la sentenza delle SS.UU. non distingue affatto tra azioni di mero accertamento e di condanna, confermando perciò ancora una

11 TEMI ISTITUZIONALI 3 volta che il Ministero è legittimato a contraddire anche rispetto a giudizi concernenti istanze amministrative successive alla data di trasferimento di funzioni e compiti amministrativi alle Regioni nei quali siano avanzate domande di condanna al pagamento del beneficio. In considerazione di tutto quanto sopra, e benché l orientamento della Suprema Corte continui a destare perplessità, anche in quanto sostanzialmente evasivo rispetto alle argomentazioni della difesa di parte pubblica, la Scrivente abbandonerà la tesi difensiva di cui al parere del 18 ottobre 2011, tanto nei giudizi di merito quanto cui quelli di legittimità, posto che essa andrebbe pressoché certamente incontro ad ulteriore insuccesso, con un aggravio di attività processuale sostanzialmente improduttiva, ed anzi foriera di maggiori spese per l Amministrazione. Si rammenta inoltre che, nel summenzionato parere, la Scrivente prospettava - a superamento della problematica connessa all orientamento giurisprudenziale delle SS.UU. - possibili soluzioni normative od amministrative. Sullo stato delle stesse si sono richieste aggiornate notizie nella già richiamata nota n del 29 novembre 2012, rimasta peraltro ad oggi inevasa, ciò che lascia intendere che non constino novità sul punto. L Amministrazione in indirizzo ben potrà, comunque, ancora valutare la praticabilità delle soluzioni suggerite dalla Scrivente, che - allo stato - sembrano costituire la sola strada in concreto praticabile per il superamento dei problemi posti dalla giurisprudenza, ormai consolidatasi in senso sfavorevole all Amministrazione. Sulla questione, nella seduta del 5 aprile 2013, è stato sentito il Comitato Consultivo, che si è espresso in conformità. L'Avvocato estensore Marina Russo L AVVOCATO GENERALE Michele Dipace CIRCOLARE N. 16/2013 Oggetto: Cancellazione delle società dal registro delle imprese. Applicabilità dell'art c.c. Effetti sostanziali e processuali. Sentenza 12 marzo 2003 n della Corte di Cassazione resa a Sezioni Unite. Con la recente sentenza 12 marzo 2013 n (di contenuto analogo alle coeve decisioni n e 6072), la Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, si è pronunciata sulla rilevante questione degli effetti processuali e sostanziali derivanti dalla cancellazione delle società (di persone e di capitali) dal registro delle imprese, alla luce dell'art c.c. nel testo introdotto con l'art. 4 del D.Lgs. 17 gennaio 2003 n. 6. Il nuovo art così dispone: "Approvato il bilancio finale di liquidazione, i liquidatori devono chiedere la cancellazione della società dal registro delle imprese. Ferma restando l'estinzione della società, dopo la cancellazione i creditori sociali non soddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci, fino alla concorrenza delle

12 4 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2013 somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione, e nei confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento è dipeso da colpa di questi. La domanda, se proposta entro un anno dalla cancellazione, può essere notificata presso l ultima sede della società. La Suprema Corte ha affermato i seguenti principi di diritto: «Qualora all'estinzione della società, conseguente alla sua cancellazione dal registro delle imprese, non corrisponda il venir meno di ogni rapporto giuridico facente capo alla società estinta, si determina un fenomeno di tipo successorio, in virtù del quale: a) le obbligazioni si trasferiscono ai soci, i quali ne rispondono, nei limiti di quanto riscosso a seguito della liquidazione o illimitatamente, a seconda che, pendente societate, essi fossero o meno illimitatamente responsabili per i debiti sociali; b) si trasferiscono del pari ai soci, in regime di contitolarità o di comunione indivisa, i diritti ed i beni non compresi nel bilancio di liquidazione della società estinta, ma non anche le mere pretese, ancorchè azionate o azionabili in giudizio, nè i diritti di credito ancora incerti o illiquidi la cui inclusione in detto bilancio avrebbe richiesto un attività ulteriore (giudiziale o extragiudiziale) il cui mancato espletamento da parte del liquidatore consente di ritenere che la società vi abbia rinunciato». «La cancellazione volontaria dal registro delle imprese di una società, a partire dal momento in cui si veriftca l'estinzione della società medesima, impedisce che essa possa ammissibilmente agire o essere convenuta in giudizio. Se l'estinzione della società cancellata dal registro intervenga in pendenza di un giudizio del quale la società è parte, si determina un evento interruttivo del processo, disciplinato dall'art. 299 c.p.a e segg., con possibile successiva eventuale prosecuzione o riassunzione del medesimo giudizio da parte o nei confronti dei soci. Ove invece l evento estintivo non sia stato fatto constare nei modi previsti dagli articoli appena citati o si sia verificato quando il farlo constare in quei modi non sarebbe più stato possibile, l'impugnazione della sentenza pronunciata nei riguardi della società deve provenire o essere indirizzata, a pena d'inammissibilità, dai soci o nei confronti dei soci succeduti alla società estinta». In sintesi, la Corte di Cassazione ha precisato quanto segue: 1) sono confermati i principi già affermati dalle stesse SS.UU. nelle sentenze n. 4060, 4061 e 4062/2010, ad in particolare che: a) con l'entrata in vigore dall 1 gennaio 2004 del nuovo testo dell'art c.c., la cancellazione di una società dal registro delle imprese ha natura "costitutiva" e comporta l estinzione della stessa; b) la nuova disposizione ê applicabile alle cancellazioni effettuate dopo l 1 gennaio 2004; per quelle eseguite in data anteriore, l'effetto estintivo deve intendersi realizzato per tutte l 1 gennaio 2004, data di entrata in vigore della nuova normativa; c) l'estinzione si verifica anche nei confronti delle società di persone (alle quali, in linea di principio, l art c.c. non sarebbe applicabile), ancorché la relativa cancellazione abbia natura "dichiarativa" e non "costitutiva", superabile con prova contraria; 2) sono confermati i principi già affermati da Cass. SS.UU. n. 8426/2010 (erroneamente indicata in sentenza come n. 4826/2010) in tema di "cancellazione della cancellazione" della società ex art c.c. allorchè "la società abbia continuato in realtà ad operare - e dunque ad esistere pur dopo l'avvenuta cancellazione dal registro"; 3) l art c.c. configura "un fenomeno di tipo successorio, sia pure sui generis, che coinvolge i soci ed è variamente disciplinato dalla legge a seconda del diverso regime di responsabilità da cui, pendente societate, erano caratterizzati i pregressi rapporti sociali"; 4) i soci sono "destinati a succedere nei rapporti debitori già facenti capo alla società

13 TEMI ISTITUZIONALI 5 cancellata ma non definiti all'esito della liquidazione [...] fermo però restando il loro diritto di opporre al creditore agente il limite di responsabilità" in funzione del tipo di società a cui appartenevano; 5) la natura di successori dei soci non viene meno per il solo fatto che questi possano non essere tenuti a rispondere con il proprio patrimonio (come potrebbe avvenire, per le società di capitali, per effetto dell'art comma 2 c.c.); tale circostanza non influisce pertanto sulla legittimazione passiva del socio medesimo, quale successore della società estinta; 6) può sussistere comunque un interesse dei creditori a proseguire il giudizio nei confronti dei soci, nonostante la limitazione di responsabilità degli stessi, "ad esempio in funzione dell'escussione di garanzia". A tale ipotesi formulata dalla Corte, si potrebbero aggiungere anche le seguenti: a) al fine di agire nei confronti del liquidatore ex art comma 2 c.c.; b) al fine di evitare un effetto estensivo del giudicato ex art c.c. nei confronti di condebitori solidali; c) in previsione di una "cancellazione della cancellazione" della società di cui al precedente punto 2 ecc.; 7) l art comma 2 c.c. ultima parte, laddove prevede che "La domanda [dei creditori sociali n.d.r.], se proposta entro un anno dalla cancellazione, può essere notificata presso l ultima sede della società, è una norma ispirata all'art. 303 comma 2 c.p.c., "che consente, entro l'anno dalla morte della parte, di notificare l'atto di riassunzione agli eredi nell'ultimo domicilio del defunto" (anche se la prima disposizione, precisa la Corte, non dovrebbe essere applicabile alle società di persone); 8) in relazione ai residui attivi, la cancellazione volontaria della società "senza tener conto di una pendenza non ancora definita, ma della quale il liquidatore aveva (o si può ragionevolmente presumere che avesse) contezza [è] da intendere come una tacita manifestazione di volontà di rinunciare alla relativa pretesa"; precisa al riguardo la Corte che un tale effetto di rinuncia può avvenire: a. quando si è in presenza "di mere pretese, ancorchè azionate o azionabili in giudizio, cui ancora non corrisponda la possibilità d'individuare con sicurezza nel patrimonio sociale un diritto o un bene definito, onde un tal diritto o un tal bene non avrebbero neppure perciò potuto ragionevolmente essere iscritti nell'attivo del bilancio finale di liquidazione"; b. allorché si configuri un diritto di credito, il quale "oltre che magari controverso, non sia neppure liquido: di modo che solo un'attività ulteriore da parte del liquidatore - per lo più consistente nell'esercizio o nella coltivazione di un'apposita azione giudiziaria avrebbe potuto condurre a renderlo liquido, in vista del riparto tra i soci dopo il soddisfacimento dei debiti sociali"; 9) al di fuori dei casi suddetti, quando cioè si tratti "di un bene o di un diritto che, se fossero stati conosciuti o comunque non trascurati al tempo della liquidazione, in quel bilancio avrebbero dovuto senz'altro figurare, e che sarebbero perciò stati suscettibili di ripartizione tra i soci (al netto dei debiti)" con la conseguenza che "un'interpretazione abdicativa della cancellazione appare meno giustificata", si viene ad instaurare tra i soci "ai quali quei diritti o quei beni pertengono, un regime di contitolarità o di comunione indivisa, onde anche la relativa gestione seguirà il regime proprio della contitolarità o della comunione" (e tale regime opererebbe anche per i beni sopravvenuti alla cancellazione); 10) per effetto della cancellazione, la società non può "validamente intraprendere una causa,

14 6 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2013 né esservi convenuta" (da ciò la inammissibilità delle azioni proposte dalla società dopo la sua cancellazione ovvero proposte contro la stessa); 11) nell'ipotesi in cui la cancellazione avvenga nel corso del giudizio, poiché "Non v'è alcun soggetto diverso dal successore (cioè dai soci) nei cui confronti possa proseguire il processo di cui era parte la società frattanto cancellata dal registro [...j non v'è motivo per non ritenere applicabili a tale fattispecie le disposizioni dettate dall'art. 299 c.pc. e segg., in tema di interruzione e di eventuale prosecuzione o riassunzione della causa (così anche Cass. 16 maggio 2012, n. 7676)" (con l'unica eccezione della peculiare ipotesi prevista dall'art. 10 della Legge Fallimentare); conseguentemente sono applicabili i principi in tema di interruzione del processo per decesso della parte; 12) nei casi di impugnazione successiva all'estinzione della società (dichiarata o meno in causa), "il giudizio d'impugnazione deve esser sempre instaurato nei confronti della «giusta parte», cui soltanto ormai fa capo il rapporto litigioso"; conseguentemente una impugnazione diretta nei confronti di una società cancellata sarebbe da ritenersi inammissibile (salvo la possibilità, ricorrendone i presupposti, di ottenere una rimessione nei termini ex art. 153 c.p.c.); 13) la diversa giurisprudenza in tema di estinzione della società a seguito di fusione (che non ravvisa una inammissibilità nella ipotesi di cui al punto precedente: Cass /10 e 19698/2010), si giustifica per la diversa natura della fusione rispetto alla cancellazione volontaria della società. * * * La pronuncia delle Sezioni Unite ha indubbiamente contribuito a chiarire diverse problematiche conseguenti alla cancéllazione della società. Restano tuttavia alcune questioni ancora aperte, e precisamente: a) se la cancellazione della società e la conseguente successione dei soci dia luogo ad una ipotesi di litisconsorzio necessario fra tutti i soci. L'equiparazione che la Corte ha operato con la successione per causa di morte, rende plausibile l'applicazione dei principi elaborati in quella sede, secondo cui: a-1) qualora il decesso (e quindi l'estinzione della società) avvenga in corso di eansa, si realizza un'ipotesi di litisconsorzio processuale, indipendentemente dalla scindibilità o meno del rapporto sostanziale tra i soci (Cass. n. 1202/2007); a-2) qualora il decesso (e quindi l'estinzione della società) avvenga prima della instaurazione di un giudizio, sarà possibile agire anche separatamente nei confronti di uno o più soci, sulla base del grado e alla natura di responsabilità personale in ordine alle obbligazioni che facevano capo alla società; a-3) qualora il decesso (e quindi l'estinzione della società) avvenga in pendenza del termine per impugnare, risulterà applicabile anche l art. 328 c.p.c. e conseguentemente: verrebbe meno, ai sensi del comma 1, il termine breve della sentenza notificata prima della cancellazione (Cass. n. 5392/2003); dovrebbe operare la proroga di cui al comma 3 dell' art. 328 c.p.c. in forza del quale "Se dopo sei mesi dalla pubblicazione della sentenza si verifica alcuno degli eventi previsti nell'art. 299, il termine di cui all'articolo precedente è prorogato per tutte le parti di sei mesi dal giorno dell'evento". Occorre a tale riguardo valutare gli effetti della norma rispetto al nuovo termine "lungo" di impugnazione, divenuto semestrale per le cause civili introdotte a partire dal 4 luglio 2009 (e per tutte quelle davanti al G.A.). Poiché la ratio della disposizione è quella di

15 TEMI ISTITUZIONALI 7 concedere una proroga di sei mesi dalla data del decesso, può sostenersi che la riduzione a sei mesi del termine lungo ex art. 327 c.p.c. comporti la inapplicabilità dell'inciso "Se dopo sei mesi dalla pubblicazione della sentenza". Tale inciso aveva infatti il solo scopo di evitare che il successivo periodo ("il termine di cui all'articolo precedente è prorogato per tutte le parti di sei mesi dal giorno dell'evento") fosse improduttivo di effetti, in quanto la proroga semestrale - se intervenuta nel primo semestre - non avrebbe mai potuto superare il termine annuale. Conseguentemente la proroga semestrale sarebbe sempre operante. Cautelativamente è comunque opportuno astenersi ad una interpretazione letterale dell'art. 328 comma 3 c.p.c. (che di fatto ne limita l'utilizzazione al solo periodo successivo ai sei mesi per effetto di sospensione feriale dei termini) ed invocare la suesposta interpretazione sistematica nei soli casi in cui non sia stato possibile il rispetto del termine. Per coerenza si dovrà ovviamente evitare di eccepire alle controparti decadenze derivanti dalla interpretazione letterale. b) se la limitazione di responsabilità del socio derivante dalla natura della società cancellata (ovvero dall'importo "delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione" ex art comma 2 c.p.c.) debba essere fatta valere necessariamente in sede di cognizione, ovvero possa essere eccepita per la prima volta in sede esecutiva. Sembra doversi preferire la prima soluzione, in coerenza con la giurisprudenza in materia di responsabilità degli eredi con beneficio d'inventarlo (Cass /1993), istituto al quale può assimilarsi l'ipotesi in esame. c) circa la possibilità di fornire la prova contraria, idonea a provocare la "cancellazione della cancellazione" dal registro delle imprese, (prova che secondo la Corte deve consistere nel fatto che la società, dopo la cancellazione "abbia continuato in realtà ad operare"), si pone il problema della rilevanza della natura della cancellazione, ritenuta dalla Corte "costitutiva" per le società di capitali ed invece "dichiarativa" per le società di persone. In quest'ultimo caso dovrebbe ritenersi consentito far valere la non operatività della cancellazione, direttamente in sede giudiziale. Così, ad esempio, qualora (come spesso accade) una società di persone abbia impugnato un atto impositivo nonostante la sua precedente cancellazione, ciò dovrebbe costituire ex se prova di esistenza della società stessa, suscettibile di superare la presunzione di inesistenza derivante dalla cancellazione (meramente "dichiarativa ) della stessa società dal registro delle imprese. Riflessi della sentenza della Corte in campo tributario. La disposta equiparazione, da parte della Suprema Corte, della estinzione delle società a seguito di cancellazione dal registro delle imprese ad una successione ereditaria, può avere rilevanti implicazioni anche in materia tributaria. In particolare si pone il problema dell'applicabilità, ai casi di cancellazione, delle disposizioni contenute nell'art. 65 (1) del D.P.R. n. 600/1973 ("Disposizioni comuni in materia di (1) L'art. 65 del D.P.R n. 600/1973 così dispone: "Gli eredi rispondono in solido delle obbligazioni tributarie il cui presupposto si è verificato anteriormente alla morte del dante causa. Gli eredi del contribuente devono comunicare all'ufficio delle imposte del domicilio fiscale del dante causa le proprie generalità e il proprio domicilio fiscale. La comunicazione può essere presentata direttamente all'ufficio o trasmessa mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento, nel qual

16 8 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2013 accertamento delle imposte sui redditi ), laddove si prevede (al comma 1) la responsabilità solidale degli eredi per le obbligazioni tributarie del dante causa, nonché (al comma 4) la possibilità di notificare gli atti "intestati al dante causa [...] agli eredi impersonalmente e collettivamente nell'ultimo domicilio dello stesso". * * * Tenuto conto delle conseguenze pregiudizievoli che possono derivare in campo processuale dalla cancellazione della società dal registro delle imprese, si evidenzia l'importanza, prima di agire giudizialmente (ovvero prima di proporre una impugnazione) contro una società, di accertarne lo stato collegandosi al sito https://telemaco.infocamere.it/ (user e password sono riportate nella home page delle banche dati sulla INTRANET) ed effettuare una visura ordinaria. In tal modo sarà possibile accertare: a) la sede legale della società; b) l'eventuale assoggettamento a procedere concorsuali; c) l'eventuale fusione o incorporazione in altra società; d) il nome e recapito del legale rappresentante; e) i nomi dei soci; f) l'eventuale cancellazione della società; g) il bilancio finale di liquidazione. L'AVVOCATO GENERALE DELLO STATO Michele DIPACE CIRCOLARE N. 17/2013 Oggetto: Notifica ai sensi dell'art. 55 della legge n. 69/09. Atto di impulso processuale dato alla notifica da parte di un Procuratore dello Stato. Consiglio di Stato, sentenza n. 769/2013. Con riferimento alla questione in oggetto, si rappresenta che il Consiglio di Stato, con sentenza n. 769/2013 (che si allega in copia), nel rigettare l'avversa eccezione di inammissibilità dell'appello - la cui richiesta di notifica, ex art. 55 della legge n. 69/09, proveniva da un Procuratore dello Stato - ha affermato che la richiesta di notifica dell'atto giudiziario (nella specie l'appello) effettuata dal procuratore dello Stato è valida; e ciò anche perchè l'art. 55 caso si intende fatta nel giorno di spedizione. Tutti i termini pendenti alla data della morte del contribuente o scadenti entro quattro mesi da essa, compresi il termine per la presentazione della dichiarazione e il termine per ricorrere contro l'accertamento, sono prorogati di sei mesi in favore degli eredi. I soggetti incaricati dagli eredi, ai sensi del comma 2 dell'articolo 12, devono trasmettere in via telematica la dichiarazione entro il mese di gennaio dell'anno successivo a quello in cui è scaduto il termine prorogato. La notifica degli atti intestati al dante causa può essere effettuata agli eredi impersonalmente e collettivamente nell'ultimo domicilio dello stesso ed è efficace nei confronti degli eredi che, almeno trenta giorni prima, non abbiano effettuato la comunicazione di cui al secondo comma.

17 TEMI ISTITUZIONALI 9 della legge n. 69 del 2009 autorizza l'avvocatura dello Stato, intesa quale ufficio, ad impiegare la modalità di notificazione in esame non distinguendo affatto tra procuratori e avvocati dello Stato. L'AVVOCATO GENERALE Michele DIPACE R E P U B B L I C A I T A L I A N A N /2013REG.PROV.COLL. N /2012 REG.RIC. IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 8085 del 2012, proposto da: Autorità per l energia elettrica ed il gas, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; contro Stars Energy s.r.l. e Sirio Energy s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentate e difese dagli avvocati Maria Stefania Masini, Enzo Robaldo e Michele Calleri, con domicilio eletto presso lo studio della prima in Roma, via della Vite, 7; nei confronti di Tesi s.r.l., in persona del legale rappresentante; per la riforma della sentenza 4 ottobre 2012, n del Tribunale amministrativo regionale della Lombardia, Milano, Sezione III. Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; visti gli atti di costituzione in giudizio; viste le memorie difensive; visti tutti gli atti della causa; relatore nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2012 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti gli avvocati dello Stato Palatiello e Robaldo. (omissis) DIRITTO (...) 2. In via preliminare, deve essere esaminata l eccezione di inammissibilità dell appello per inesistenza della notifica. In particolare, le società appellate assumono che non è valida la notificata effettuata, come nella specie, da un procuratore dello Stato e non da un avvocato dello Stato. Il primo, infatti, non sarebbe «munito di valida procura alle lite, e come tale non abilitato al compimento di alcun atto di impulso processuale nell ambito di un giudizio dinanzi ad una giurisdizione superiore». Si richiama, a tale proposito, quanto affermato dal Consiglio di Stato, V, 22 marzo 2012, n L eccezione non è fondata.

18 10 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2013 La legge 21 gennaio 1994, n. 53 (Facoltà di notificazioni di atti civili, amministrativi e stragiudiziali per gli avvocati e procuratori legali) prevede che l avvocato, munito di procura alle liti e della autorizzazione del consiglio dell ordine nel cui albo è iscritto, può eseguire la notificazione di atti in materia civile, amministrativa e stragiudiziale a mezzo del servizio postale. Il Consiglio di Stato, sez. V, con la citata sentenza n del 2012 ha affermato che la legge n. 53 del 1994 vieta ad avvocato non abilitato all esercizio del mandato innanzi alle Magistrature superiori di effettuare «l atto di impulso processuale dato dalla notifica». L art. 55 della legge 19 giugno 2009, n. 69 (Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile) prevede, al primo comma, che: «l Avvocatura dello Stato può eseguire la notificazione di atti civili, amministrativi e stragiudiziali ai sensi della legge 21 gennaio 1994, n. 53». Al secondo comma si dispone che, per le suddette finalità, «l Avvocatura generale dello Stato e ciascuna avvocatura distrettuale dello Stato si dotano di un apposito registro cronologico conforme alla normativa, anche regolamentare, vigente». Si tratta, pertanto, di stabilire se la limitazione posta agli avvocati del libero foro valga anche per gli avvocati dello Stato. L art. 1, comma 2, del regio decreto 30 ottobre 1933, n (Approvazione del testo unico delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull'ordinamento dell'avvocatura dello Stato) stabilisce: «Gli avvocati dello Stato, esercitano le loro funzioni innanzi a tutte le giurisdizioni ed in qualunque sede e non hanno bisogno di mandato, neppure nei casi nei quali le norme ordinarie richiedono il mandato speciale, bastando che consti della loro qualità». L art. 8, comma 3, della 3 aprile 1979, n. 103 (Modifiche dell ordinamento dell'avvocatura dello Stato) dispone: «I procuratori dello Stato possono assumere la rappresentanza in giudizio delle amministrazioni nei modi di cui al secondo comma dell'art. 1 del testo unico approvato con regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611». Dalla lettura combinata di queste disposizioni risulta come nessuna limitazione il sistema vigente preveda al riguardo per i procuratori dello Stato i quali, pertanto, possono esercitare, allo stesso modo degli avvocati dello Stato, le funzioni anche innanzi alle magistrature superiori. Ma anche a prescindere da tale rilievo, l art. 55 della legge n. 69 del 2009 autorizza l Avvocatura dello Stato, intesa quale ufficio, ad impiegare la modalità di notificazione in esame, il che significa che anche un procuratore dello Stato, incardinato nell ufficio, è autorizzato a dare impulso processuale all appello mediante la notificazione dello stesso. In definitiva, il principio espresso dalla sentenza di questo Consiglio di Stato n del 2012, riferendosi alle notificazioni effettuate dai singoli avvocati del libero foro, non può estendersi, per le ragioni indicate, alle notificazioni effettuate dall Avvocatura dello Stato. (...) P.Q.M. Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando: a) accoglie, nei sensi di cui in motivazione, l appello e, per l effetto, rigetta il ricorso di primo grado; b) dichiara integralmente compensate tra le parti le spese del giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

19 TEMI ISTITUZIONALI 11 Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2012 con l'intervento dei magistrati: Giuseppe Severini, Presidente Maurizio Meschino, Consigliere Roberto Giovagnoli, Consigliere Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore CIRCOLARE N. 19/2013 Oggetto: Problematiche circa l'affidamento di difesa all'ufficio Legale interno di un'autorità Portuale e non all'avvocatura dello Stato. Si trasmette il parere, reso all'esito della seduta del Comitato Consultivo del 5 aprile 2013, con il quale è stato evidenziato che il carattere della organicità ed esclusività del patrocinio c.d. "autorizzato" dell'avvocatura dello Stato nei confronti delle Autorità Portuali non viene meno neppure nelle ipotesi in cui l'ente portuale abbia costituito un proprio Ufficio legale interno. L'AVVOCATO GENERALE DELLO STATO Michele Dipace Avvocatura Generale dello Stato Via dei Portoghesi, 12 11/04/ P ROMA Roma TELEFAX Roma, All Avvocaatura Distrettuale dello Stato di Partenza N. GENOVA Tipo affare CS 3898/13 - Sez. AG (rif. A.O. 203/ Avv. Salvemini) Avv. Borgo 11/04/ P e p.c. Al Ministero delle Infrastrtture Roma Trasporti TELEFAX Dipartimento per i Trasporti, la Navigazione, ed i Sistemi Informativi e Statistici Direzione Generale per i Porti ROMA OGGETTO: Problematiche circa l affidamento di difesa all Ufficio Legale interno dell Autorità Portuale di Genova e non all Avvocatura dello Stato. Si riscontra la nota del 7 febbraio 2013, prot. n. 5540, con la quale codesta Avvocatura Distrettuale ha sottoposto alle valutazioni della Scrivente la nota dell Autorità Portuale di Genova del 6 febbraio 2013, prot. n con la quale il predetto Ente ha recisamente

20 12 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 1/2013 contestato le tesi sostenute da questo Generale Ufficio in ordine alla organicità ed esclusività del patrocinio c.d. autorizzato dell Avvocatura dello Stato. Al proposito, si evidenzia come le argomentazioni, svolte dall Autorità Portuale di Genova, non possano, in alcun modo, essere condivise. In primo luogo, deve evidenziarsi che la sentenza del T.A.R. del Lazio, Sez. III, n. 4640/09, menzionata dal predetto Ente - secondo la quale il patrocinio dell Avvocatura dello Stato, una volta autorizzato, non opererebbe ex se ma necessiterebbe di una previa istanza dell Autorità rivolta all Avvocatura dello Stato - risulta smentita dalla successiva sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, del 9 febbraio 2010, n. 647 ove si afferma che, anche con riferimento all ipotesi di patrocinio autorizzato, non occorre mandato, né deliberazione. A quanto sopra, si aggiunga che non è possibile affermare, come fatto dall Autorità Portuale di Genova, che i caratteri della organicità ed esclusività siano predicabili, con riferimento al patrocinio autorizzato, ai soli fini di escludere il ricorso ad avvocati del libero foro e non anche a quelli facenti parte dell Ufficio legale interno dell Ente. Il carattere della organicità del patrocinio dell Avvocatura dello Stato deve essere, infatti, inteso proprio nel senso che fra l ente patrocinato e l Avvocatura erariale si instaura una vera e propria immedesimazione; da ciò consegue che anche gli avvocati appartenenti all Ufficio legale interno, che esercitano lo ius postulandi quali avvocati iscritti all albo speciale, non possono patrocinare (al pari degli avvocati del libero foro) l Ente, proprio in ragione dell autorizzazione concessa a questo ultimo di avvalersi del patrocinio dell Avvocatura dello Stato (nel senso che la previsione di un ufficio legale all interno di un ente pubblico (nel caso di specie, una Regione) non solo non esclude ma è logicamente compatibile con il patrocinio dell Avvocatura dello Stato (si veda Corte Appello Campobasso, sentenza 25 ottobre 2012, n. 293). Da ultimo, si segnala che l istituzione di un Ufficio legale interno non può essere considerato, di per sé, quale caso speciale che, ai sensi dell art. 43, comma 5, del R.D. n. 1611/33, consente di derogare al patrocinio dell Avvocatura dello Stato; il riferimento, contenuto nella predetta disposizione, deve essere inteso, invece, come riferito alle singole controversie ovvero anche (come giustamente osservato da codesto Ufficio distrettuale) a categorie di controversie su particolari materie, per le quali l Autorità Portuale, previo accordo con l Avvocatura dello Stato, ben potrà adottare la delibera motivata, da sottoporre al Ministero vigilante al fine di non avvalersi dell Avvocatura dello Stato. In tale senso, la Scrivente si è già espressa con parere, di cui alla nota del 24 ottobre 2011, prot. n , reso dal Comitato Consultivo in relazione all Autorità Portuale di Piombino, osservando che Nulla osta, tuttavia, a che una tale (sempre necessaria) delibera riguardi non un unica controversia, bensì un gruppo ben definito e omogeneo di giudizi (casi comunque speciali ), nell ipotesi in cui non si possa ricorrere ad esempio, per impossibilità dell Amministrazione di fornire adeguato supporto, o altre motivate ragioni agli strumenti ordinari individuati negli articoli 2 e 3 del T.U. n. 1611/33. Lo strumento della delibera di carattere generale potrà dunque essere attivato laddove, in considerazione dell Autorità giudiziaria dinanzi alla quale i giudizi pendono (natura del Giudice; sua ubicazione), dell oggetto delle cause (non particolare rilevanza economica e/o giuridica; ripetitività), dei tempi del giudizio, il ricorso a patrocinatore privato assicuri in determinati casi e in presenza di peculiari circostanze di fatto (a titolo meramente esemplificativo, la contiguità con l Amministrazione e con il

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