Il Decreto Legislativo 231/01: Impatti sulla Governance aziendale

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1 Il D.Lgs 231/01 : riflessi sul ruolo dell' OdV e del Collegio Sindacale ndacale Il Decreto Legislativo 231/01: Impatti sulla Governance aziendale 27 febbraio 2012 Prof. Daniele Gervasio Università degli Studi di Bergamo daniele.gervasio@unibg.it

2 Organismo di Vigilanza Fonti normative Art. 6 -D.Lgs 231/01 1. Se il reato é stato commesso dalle persone indicate nell'articolo 5, comma 1, lettera a), l'ente non risponde se prova che: a) l'organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi; b) il compito di vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento é stato affidato a un organismo dell'ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo; [ omiss ] (segue) 2

3 Organismo di Vigilanza Fonti normative Art. 7 -D.Lgs 231/01 [ omiss ] 4. L'efficace attuazione del modello richiede: a) una verifica periodica e l'eventuale modifica dello stesso quando sono scoperte significative violazioni delle prescrizioni ovvero quando intervengono mutamenti nell'organizzazione o nell'attività; b) un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello. L affidamento di detti compiti all Organismo ed, ovviamente, il corretto ed efficace svolgimento degli stessi sono, dunque, presupposti indispensabili per l esonero dalla responsabilità amministrativà, sia che il reato sia stato commesso dai soggetti apicali (art. 6), che dai soggetti sottoposti alla direzione dei soggetti apicali (art. 7) 3

4 Compiti dell Organismo di Vigilanza L Organismo di Vigilanza dovràmonitorare il Modello al fine di valutarne nel tempo: l effettività; l adeguatezza (in termini di funzionalità ed efficienza); le eventuali necessità di aggiornamento; l effettiva funzionalità delle soluzioni proposte (follow-up) Ciò si concretizza in due distinte tipologie di attività: monitoraggio continuo, con la rilevazione di potenziali problemi del sistema, a cura delle stesse funzioni operative; interventi di valutazione specifica (attività di Internal Auditing, svolta da un apposito organismo aziendale). 4

5 Requisiti dell Organismo di Vigilanza Confidustria, nelle linee Linee Guida, ha dettato importanti punti di riferimento in merito ai ruoli ed ai caratteri dell Organismo: L Organo deve poter operare in un alea d indipendenza e di autonomia; L Organo deve essere dotato delle competenze necessarie per la corretta esecuzione dei compiti (professionalità); La funzione di vigilanza deve avere carattere continuativo; L Organo deve dichiarare di possesso dei requisiti di onorabilità; Deve essere garantita l assenza di conflitti di interessi; L Organo deve assicurare l assenza di relazioni di parentela con gli organi sociali Requisiti oggettivi Requisiti soggettivi 5

6 Requisiti dell Organismo di Vigilanza Nel Modello organizzativo dove essere specificato che: - le attività poste in essere dall Organismo non possano essere sindacate da alcun altro Organismo o struttura aziendale; - l Organismo ha libero accesso presso tutte le funzioni della Società - senza necessità di alcun consenso preventivo - onde ottenere ogni informazione o dato ritenuto necessario per lo svolgimento dei compiti previsti dal D. Lgs. 231/2001; - l Organismo possa avvalersi - sotto la sua diretta sorveglianza e responsabilità - dell ausilio di tutte le strutture della Società ovvero di consulenti esterni. 6

7 Configurazione dell Organismo di Vigilanza Le possibili scelte: -attribuzione del ruolo di Organismo di Vigilanza al comitato per il controllo interno, ove esistente, purché composto esclusivamente da Amministratori non esecutivi o indipendenti; -attribuzione del ruolo di Organismo di Vigilanza alla funzione di internal auditing, ove esistente; -creazione di un Organismo ad hoc, a composizione monosoggettiva o plurisoggettiva, costituito, in quest ultimo caso, da soggetti dell ente (es. responsabile dell internal audit, della funzione legale, ecc., e/o Amministratore non esecutivo e/o indipendente e/o Sindaco) e/o da soggetti esterni (es. consulenti, esperti, ecc.); -per gli enti di piccole dimensioni, attribuzione del ruolo di Organismo di Vigilanza all organo dirigente. 7

8 I rapporti con gli altri Organi societari Consiglio di Amm. Organismo di Vigilanza escludere il riferimento al Consiglio di Amministrazione o all insieme di Amministratori senza deleghe al quale, secondo il codice di autodisciplina elaborato dal Comitato per la corporate governance delle società quotate della Borsa Italiana (c.d. codice Preda) va affidato, nelle societàquotate, il compito di sovrintendere al Sistema di controllo interno (il comitato per il controllo interno), con poteri soltanto consultivi e propositivi. (Linee guida Confindustria) Il Consiglio di Amministrazione o l Amministratore Delegato pur con l istituzione dell Organismo mantiene invariate tutte le attribuzioni e le responsabilità previste dal Codice Civile, alle quali si aggiunge: -la responsabilità relativa all adozione, all efficacia ed efficienza del Modello; -l istituzione dell Organismo. 8

9 I rapporti con gli altri Organi societari Collegio Sindacale Organismo di Vigilanza Art. 12 Legge di stabilità 183/2012 nelle società di capitali il Collegio Sindacale, il Consiglio di Sorveglianza e il Comitato per il Controllo della Gestione possono svolgere le funzioni dell Organismo di Vigilanza di cui al coma 1, lettera b) Spesso tradotto e comunicato come abolizione dell Organismo di Vigilanza in realtà: -la norma parla di societàdi capitali, restando esclusi dalla sua diretta disciplina tutti gli altri enti destinatari del d.lgs. n. 231/2001; -la previsione introduce una facoltà non un dovere; -la norma non afferma affatto la facoltà, quando vi è il collegio sindacale, di non affidare ad alcuno l incarico di vigilare sulle specifiche esigenze preventive dettate dal d.lgs. n. 231/

10 I rapporti con gli altri Organi societari Collegio Le funzioni di vigilanza non sono Sindacale demandabili al Collegio Sindacale poiché: difetta dell appartenenza organica all impresa; manca del requisito della continuità d azione; sussiste una situazione di conflitto di interesse; non risulta dotato di poteri autonomi di iniziativa e controllo; potrebbe commettere reati societari sanzionati dal Decreto; si troverebbe nella simultanea situazione di controllore/controllato; Organismo di Vigilanza 10

11 I rapporti con gli altri Organi societari Obblighi di comunicazione ex D. Lgs 231/01 Al fine di poter assolvere in modo esaustivo i propri compiti, l Organismo di Vigilanza deve poter: -colloquiare alla pari, senza vincoli di subordinazione gerarchica che possano condizionarne l autonomia di giudizio, con i vertici della Società; -dotato di poteri di acquisizione di informazioni da e verso ogni livello e settore della Società Collegio Sindacale Consiglio di Amm. Organismo di Vigilanza 11

12 I rapporti con gli altri Organi societari Obblighi di comunicazione ex D. Lgs 231/01 [ omiss ] Art D. Lgs. 231/01 1.Il Collegio Sindacale, il Consiglio di Sorveglianza, il Comitato di Controllo di Gestione, l Organismo di Vigilanza di cui all articolo 6, comma 1, lettera b), del Decreto Legislativo 8 giugno 2001, n. 231, e tutti i soggetti incaricati del controllo di gestione comunque denominati presso i soggetti destinatari del presente decreto vigilano sull osservanza delle norme in esso contenute. Il successivo comma 2 prevede specifici obblighi di comunicazione a carico dei suddetti organi, operanti presso i soggetti destinatari del decreto, indicati agli artt. 10, 11, 12, 13 e 14. In particolare, a titolo esemplificativo: intermediari finanziari e altri soggetti esercenti attività finanziaria (art. 11 del D. lgs. 231/07); professionisti (art. 12 del D. lgs. 231/07); revisori contabili (art. 13 del D. lgs. 231/07). 12

13 Opportunità insite nel Modello ex D.Lgs 231/01 Il Modello Operativo di risk management deve essere concepito per: -consentire il mantenimento della conformitànormativa (compliance), non limitata solo alla sicurezza dei luoghi di lavoro, ma anche a tutti gli altri ambiti (privacy, ambiente, bilancio, ecc.); -facilitare la definizione ed il conseguimento degli obiettivi aziendali; -promuovere l efficacia dell'attività operativa; -garantire una maggiore trasparenza. quindi garantire la creazione di valore e la continuitàaziendale (business continuity) 13

14 La sfida per una nuova competizione Fare del Modello Organizzativo ex D.Lgs231/01 un assetto normativo, sociale e competitivo, premiante per le imprese che fanno della compliance un fattore di successo. 14