CAPITOLO IV IL SEQUESTRO E LE AZIONI DI SURROGAZIONE, REVOCAZIONE ORDINARIA E FALLIMENTARE, SIMULAZIONE

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1 CAPITOLO IV IL SEQUESTRO E LE AZIONI DI SURROGAZIONE, REVOCAZIONE ORDINARIA E FALLIMENTARE, SIMULAZIONE Sommario: 1. Il sequestro e l azione surrogatoria. 2. Il sequestro e l azione revocatoria. 3. Il sequestro e l azione revocatoria nel fallimento. 4. L azione di simulazione ed il sequestro. 1. Il sequestro e l azione surrogatoria. Non è dubbio che il potere di chiedere la pronuncia di misure cautelari sia compreso fra i diritti e le azioni che, ai sensi dell art c.c., il creditore è legittimato ad esercitare a tutela del diritto di credito del suo debitore, al quale intende surrogarsi. Il creditore, cioè, può sostituirsi anche nel compimento di atti preparatori della realizzazione di diritti o, comunque, strumentali ad essi, che il debitore trascura di compiere: questa possibilità trova fondamento nel fine di assicurare la futura realizzazione dell interesse del titolare, che legittima il creditore ad esperire le attività conservative del credito del suo debitore, come, ad esempio, un atto di costituzione in mora nei confronti del terzo (debitor debitoris) ovvero un atto interruttivo della prescrizione. E va da sé 92

2 che la legittimazione del creditor creditoris comprende sia il sequestro conservativo sia il sequestro giudiziario 1. Questa facoltà compete anche quando il debitore debba fare uso di un potere discrezionale di scelta a lui riservato, ciò che si verifica, ad esempio: nel caso di risarcimento del danno derivante da fatto illecito (potendo il danneggiato chiedere in via alternativa il risarcimento per equivalente o in forma specifica: art c.c.); in tema di garanzia per vizi della cosa venduta (potendo l acquirente chiedere a sua scelta la risoluzione del contratto o la riduzione del prezzo: art c.c.); in tema di vizi della cosa locata (potendo il conduttore ugualmente chiedere la risoluzione o la riduzione del corrispettivo: art 1578 c.c.); in tema di garanzia per difetti dell opera nel contratto di appalto (potendo il committente chiedere a sua scelta l eliminazione dei difetti accertati ovvero una proporzionale riduzione del prezzo: art c.c.). In tutte queste ipotesi, non è ammissibile l immediata sostituzione del creditore al debitore nell esercizio dei diritti a lui derivanti dal contratto, in considerazione del carattere personale e discrezionale della scelta che a lui il contratto riserva; ma medio tempore, in attesa che il debitore operi la scelta, deve ammettersi l attività conservativa del creditore nelle forme innanzi accennate Il sequestro e l azione revocatoria. Si ritiene che non si possa concedere un sequestro giudiziario strumentalmente ad un azione revocatoria. Si pone infatti il problema se un azione che tende all inefficacia possa qualificarsi come un azione sulla proprietà o sul possesso 3. 1 In questo senso. v. Cass., 18 aprile 1956 n. 1159, in Giust. civ. 1956, I, Sull azione surrogatoria, v. BARASSI, Teoria generale delle obbligazioni, vol. III, Milano 1948, 218 ss.; CANTILLO, Appunti in tema di azione surrogatoria: la c.d. surrogatoria esecutiva, in Giur. compl. Cass. Civ., 1953, 75; NICOLÒ, Azione surrogatoria, in Comm. cod. civ., a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma 1953, 1-180; GIAMPICCOLO, voce Azione surrogatoria, in Enc. dir., vol. IV, Milano 1959; MONTELEONE, Profili sostanziali e processuali dell azione surrogatoria, Milano 1975; PATTI, L azione surrogatoria, in Tratt. dir. priv., diretto da Rescigno, vol. XX, Torino 1985, ; ROSELLI, I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale., Torino 1990, 11 ss. e, per il problema specifico, 69 ss. 3 V. al par. 3 del Cap. I. 93

3 L azione revocatoria ordinaria, in effetti, tende al ripristino della garanzia patrimoniale, consentendo al creditore di aggredire in via esecutiva (espropriazione forzata) il bene che attraverso la vendita di cui si chiede la revoca è fuoriuscito dal patrimonio del debitore. Il bene tuttavia, anche nel caso di esito vittorioso dell azione, non viene ritrasferito nella proprietà del debitore alienante, ma può essere oggetto di espropriazione onde soddisfare le pretese dei creditori; se così è, allora, nonostante l apertura già evidenziata della nozione di controversia sulla proprietà o sul possesso, non sembra possibile assimilare ad una controversia di tal fatta l azione revocatoria ordinaria, anche se si potrebbe immaginare che per queste azioni una controversia del genere richiesto ci sia, poiché la possibilità di sottoporre il bene ad espropriazione forzata incide sulla proprietà non del debitore alienante, ma del terzo acquirente (litisconsorte necessario nell azione di revocazione) che è costretto a subire l espropriazione, e che dunque perderebbe la proprietà del bene, sicché la controversia direttamente rivolta all inefficacia dell atto indirettamente è anche una controversia che incide sulla proprietà del terzo acquirente. In ogni caso, non esiste il capo di condanna alla consegna del bene per queste controversie, perché l azione mira all espropriazione, e non ad una condanna alla consegna o al rilascio 4. Ciò che importa, però, è individuare le forme cautelari che consentano una tutela efficace anche per l azione in oggetto. A tal fine risponde l art secondo comma, c.c., che concede espressamente al creditore che agisce con l azione revocatoria il potere di chiedere il sequestro nei confronti del terzo acquirente dei beni del debitore 5, qualora sia stata proposta l azione per far dichiarare l inefficacia dell alienazione 6. Ma, mentre il primo 4 Presupposto necessario per la concessione del sequestro giudiziario. V. al par. 4 del Cap. I. 5 CONTE, Sul sequestro conservativo ex art. 2905, 2 comma, c.c., in Giur. it. 2001, 2079, nota 3, ritiene ammissibile questo sequestro anche su un bene immobile. 6 Per CONTE, op. ult. cit., 2079, il presupposto sul fumus richiesta per la pronuncia atterrà al diritto del sequestrante nei confronti dell alienante, ma anche all esistenza del consilium fraudis cui avrebbe partecipato l acquirente, mentre il periculum in mora relativo alla possibile successiva alienazione del bene sarebbe in re ipsa. CONTE, Creditore già munito di titolo esecutivo giudiziale e sequestro conservativo ex art. 2905, 2 comma, c.c., in Riv. dir. proc. 2002, 1206, ritiene che questa misura debba essere concessa anche quando colui che agisce in revocatoria sia già munito di un titolo esecutivo giudiziale. 94

4 comma, in relazione al potere conferito al creditore nei confronti del suo diretto debitore, si riferisce espressamente al sequestro conservativo, il secondo comma evita tale specifica qualificazione, facendo generico riferimento al sequestro. É sorta pertanto in dottrina una duplice questione, consistente nello stabilire: a) se la norma si riferisca a tutti i beni del terzo acquirente ovvero soltanto ai beni oggetto dell azione revocatoria; b) se si tratta di sequestro conservativo o giudiziario. Quanto al problema sub a), va tenuto presente che l interesse del creditore tutelato dalla normativa sull azione revocatoria si identifica con lo scopo di salvaguardare l integrità del patrimonio del debitore in maniera tale da rendere possibile, attraverso l espropriazione forzata, la realizzazione coattiva del diritto di credito anche su beni di cui il debitore ha disposto con atti lesivi della garanzia patrimoniale. Per raggiungere questa finalità i principi generali sul sequestro conservativo avrebbero reso possibile l aggressione del patrimonio del debitore (art c.c.), comprensivo dei beni in possesso del medesimo e di quelli esistenti presso terzi. Il secondo comma dell articolo in esame, per realizzare compiutamente quella finalità conservativa, estende l ambito di applicazione del sequestro, nel senso che esso può colpire in tal caso anche beni che, pur non essendo di proprietà del debitore, sono soggetti all azione esecutiva del suo creditore in conseguenza dell esito vittorioso dell azione revocatoria, che rende inopponibile al medesimo l atto fraudolento di alienazione. Pertanto il sequestro conservativo colpisce in maniera diretta e specifica solo gli stessi beni oggetto dell azione revocatoria (e non già tutti gli altri beni di proprietà del terzo) 7, e l eventuale 7 TRISORIO LIUZZI, In tema di sequestro di beni del terzo acquirente dal debitore, in Riv. dir. proc. 1983, 156 ss., specifica che il sequestro potrà essere concesso solo sul bene oggetto della vendita ed esclusivamente nei confronti del soggetto che ha acquistato direttamente il bene dal debitore. L ambito della tutela è invece ampliato da CONTE, Sul sequestro conservativo ex art comma c.c., cit., 2079, che invece ritiene: Ovviamente la previsione dell art comma c.c. non esclude che, se il terzo ha già alienato il bene oggetto della domanda revocatoria, contro di lui possa essere richiesto ed autorizzato un sequestro conservativo sui suoi beni propri, laddove ricorrano gli estremi del fumus boni iuris e del periculum in mora in relazione agli obblighi di pagamento dell equivalente, ed inoltre che Ritengo che il sequestro possa essere richiesto ed autorizzato non solo nei confronti di chi abbia acquistato il bene dal debitore, ma anche da chi abbia successivamente acquistato in mala fede il bene dal primo acquirente. Ciò si deduce dallo stesso sistema previsto in relazione ai beni immobili dagli artt. 1415, 1 comma e 2652, n. 4, c.c. e 2901, ult. comma, e 2652, n. 5, 95

5 trascrizione della misura cautelare sul bene non mancherà di esplicare la propria efficacia anche su eventuali successivi compratori dal terzo acquirente. Quanto al problema sub b), si ritiene che il dubbio circa la natura del sequestro in esame, che può avere qualche elemento di fondatezza nella riscontrata specificità della misura cautelare, non ha ragione d essere ove si consideri che essa viene attuata non già in relazione ad una controversia circa la proprietà o il possesso del bene, ma esclusivamente al fine di garantire la pretesa creditoria, consentendo che anche su quel bene (nonostante che rimanga di proprietà del terzo acquirente) possa esercitarsi l azione esecutiva del creditore. Si tratta pertanto di un applicazione, sia pure speciale, del sequestro conservativo, e non del sequestro giudiziario 8 9. In conclusione, va dato conto della controversa possibilità di pronuncia della misura cautelare in oggetto ante causam, alla luce del disposto di cui all art comma c.c., che limita l applicazione della disposizione al momento in cui sia stata proposta l azione per far dichiarare l inefficacia dell alienazione, cosicché sembra che la concessione della misura sia subordinata all'inizio dell'azione di merito; da altri, ed a nostro avviso con ragione, si sostiene l applicabilità alla fattispecie delle disposizioni sul procedimento c.c.: in altri termini, allo stesso modo per cui in relazione ad immobili la domanda tendente a far dichiarare l inefficacia di un alienazione può essere trascritta anche contro successivi acquirenti in mala fede, specie in relazione a beni mobili, la tutela del sequestro deve essere estesa contro costoro. 8 Cfr. CONIGLIO, op. cit., 53 ss.; ANDRIOLI, op. cit., 155; CARNELUTTI, op. ult. cit., 151; CONTE, Il sequestro conservativo nel processo civile, cit., 51. Va ricordato, tuttavia, che i risultati conseguiti attribuendo natura di sequestro conservativo all art comma c.c. potrebbero in certa misura essere già conseguiti applicando gli artt n. 5 e comma c.c. alla fattispecie in esame. 9 Quanto alle modalità di successiva conversione della misura in pignoramento, va ricordata la posizione di MICCOLIS, L espropriazione forzata per debito altrui, Torino 1998, spec , laddove ha ritenuto che il creditore sequestrante, al momento della conversione, debba notificare l avviso di cui all art. 498 c.p.c. anche al terzo che abbia acquistato successivamente alla trascrizione del sequestro conservativo. La situazione ora delineata nel testo presenta, a nostro giudizio, una qualche somiglianza con la fattispecie presa in considerazione da Miccolis, ciò che può indurre a riflessione sull opportunità di prevedere la notificazione dell avviso di cui all art. 498 c.p.c. anche al caso di specie. 96

6 cautelare (e, dunque, anche quelle sull ammissibilità della competenza cautelare ante causam) in forza dell art. 669 quaterdecies c.p.c. 10. Il sequestro di cui all art. 2905, 2 comma, c.c. non può tuttavia essere concesso strumentalmente all azione revocatoria quando il terzo sia l alienante e non l acquirente; così, ad esempio quando l attore chieda che sia revocata la prestazione del proprio debitore che consista (non nella cessione di un bene determinato, ma invece) in un pagamento. Ed è evidente come per la piena tutela dell attore in revocazione sia necessario che questi abbia uno strumento per agire in via cautelare (naturalmente quando ne ricorrano i presupposti) onde ottenere che il terzo non si disfi dei propri beni per non essere successivamente costretto a restituire la somma. Inammissibile la pronuncia di un sequestro giudiziario (che, oltretutto, non può essere concesso su beni non determinati 11 ), rimane a nostro avviso la possibilità di agire con un sequestro conservativo semplice chiesto dal creditore direttamente nei confronti e sui beni del terzo, cui in buona sostanza si chiede stavolta la materiale restituzione dei soldi, cioè una condanna al pagamento. Laddove invece al caso in specie si ritenesse inammissibile anche la pronuncia del sequestro conservativo, residuerebbe al terzo l utilizzo dell art. 700 c.p.c. con il quale di fatto ottenere i risultati del sequestro. 3. Il sequestro e l azione revocatoria nel fallimento. A nostro giudizio, sussistono i presupposti per la concessione del sequestro giudiziario quando l azione di riferimento è la revocatoria fallimentare. 10 Per il divieto di pronuncia della misura in oggetto ante causam si è espresso Trib. Milano, 30 agosto 1996, in Foro it. 1997, I, 1270; Trib. Napoli, sez. distaccata Afragola, ord. 5 luglio 2000, in Giur. it. 2001, 2079 (con nota contraria di CONTE); contra Trib. Roma, 16 luglio 1996, in Giur. it. 1998, 2081, Trib. Monza, 17 aprile 2000, in Giur. Milanese 2000, 378; e CONTE, Il sequestro conservativo nel processo civile, cit., V.al par. 3 del Cap. II. 97

7 Ferma restando l estrema difficoltà di individuare una controversia sulla proprietà 12, riteniamo che nell esperimento della revocatoria fallimentare sia possibile (ma, a nostro avviso, non obbligatorio o automatico 13 chiedere anche l esplicita condanna alla restituzione del bene alla curatela nei confronti del terzo acquirente, cioè sostanzialmente una remissione in possesso (pur se finalizzata alla realizzazione degli scopi esecutivi della procedura fallimentare 14) attraverso la materiale riacquisizione della disponibilità del bene da parte dell ufficio fallimentare. Alla luce dell interpretazione lata data da giurisprudenza e dottrina della nozione di possesso richiamata come presupposto per la concessione della misura dall art. 670 c.p.c., può ritenersi pertanto che anche nelle ipotesi di specie ai fini che ci occupano possa essere potenzialmente individuata una controversia sul possesso 15 (quando nell azione revocatoria si chiede anche la restituzione del bene al curatore). 12 La domanda non mira all acquisto di un diritto, ma tende solo alla declaratoria di inefficacia dell atto intervenuto tra le parti nei confronti della curatela, ed il bene potrà essere liquidato a vantaggio del fallimento. 13 La nostra opinione si scontra tuttavia con le tesi assolutamente prevalenti che ritengono automatica la acquisizione del bene da parte dell ufficio fallimentare a seguito del vittorioso esperimento dell azione revocatoria fallimentare anche nell ordine rivolto dal giudice al terzo di restituire il bene al curatore fallimentare che dovrebbe comunque essere pronunciato espressamente dal giudice senza il pericolo di incorrere nel vizio di ultra petizione. Per un efficace ricostruzione della posizione di dottrina e giurisprudenza, si rimanda a RAGO, Manuale della revocatoria, Padova 2001, 225 ss. A nostro avviso a parte la condanna alla restituzione del bene dovrebbe comunque essere oggetto di una specifica richiesta del curatore. 14 Per questa ragione si manifesta contrario all ammissibilità del sequestro Trib. Genova, 14 dicembre 1994, in Il Fallimento 1995, 662 (con nota di CECCHERINI, Sequestro giudiziario ed azione revocatoria fallimentare) anche per l ulteriore ragione dell assenza della previsione del sequestro giudiziario nell art comma c.c.; contra anche Trib. Potenza, 2 agosto 1995, in Gius 1995, 3373; Trib. Napoli, 14 luglio 1998, in Dir. fall. 1999, II, A favore della concessione del sequestro giudiziario nell azione revocatoria fallimentare Tribunale di S. Maria Capua Vetere, 4 luglio 2000, in Foro it. 2002, 1545 (con nota di CAPONI, Sequestro giudiziario: controversia sulla proprietà o il possesso ed efficacia nei confronti delle alienazioni); Trib. Rimini, 30 marzo 2001, in Il Fallimento 2002, 208; Corte Appello Genova, 11 luglio 1997, in Giur. Merito 1998, 8; Trib. Genova, 13 marzo 1998 e 22 settembre 1997, entrambe in Foro it. 1998, 1997 (con nota favorevole di FABIANI, Il sequestro giudiziario nell azione revocatoria promossa dal curatore fallimentare); RAGO, Manuale della revocatoria fallimentare, Padova 2001, 297 ss.; Trib. Napoli, 30 luglio 1996, in Il Fallimento 1997, 411 (con nota di PERTINI, Sequestro giudiziario d azienda nel fallimento ); Trib. Napoli, 22 novembre 1995, in Dir. fall. 1996, 98

8 Più complesso, invece, appare a nostro avviso estendere la figura del sequestro giudiziario anche alla revocatoria ordinaria nel fallimento, salvo a ritenere, anche alla luce del disposto di cui all art. 71 l.f. (che si applica tanto alle revocatorie fallimentari che alle revocatorie ordinarie), che il curatore possa richiedere di rientrare in possesso anche dei beni soggetti a revocatoria ordinaria, a differenza delle normali ipotesi in cui l attore-creditore ha esclusivamente il potere di assoggettare il bene ad esecuzione forzata 16. Accanto a questo mezzo, specie quando il curatore non voglia rientrare in possesso del bene (immediatamente, o quantomeno alla pronuncia della sentenza), ma esclusivamente evitare il rischio che questo venga venduto nelle more del giudizio, rimane a nostro avviso la possibilità di agire con il meccanismo cautelare di cui all art. 2905, 2 comma, c.c. 17. II, 122; Trib. Bologna, 27 giugno 1994 in Dir. fall. 1996, II, 355; Trib. Roma, 7 maggio 1991, in Dir. fall. 1991, II, Favorevole alla concedibilità della misura cautelare nell azione revocatoria ordinaria esperita dal curatore, Trib. Napoli, 30 luglio 1996, cit; Trib. Genova, 22 settembre 1997, cit.: Il diritto alla restituzione del bene e l obbligo per la parte, che non conserva più alcun titolo alla detenzione del medesimo, di provvedere in tal senso, costituiscono una naturale conseguenza del fatto che l azione venga svolta dal fallimento nell ambito della procedura concorsuale di ricostruzione del patrimonio del fallito e che giovi a tutti i creditori Sotto tale profilo la condanna alla restituzione del bene al fallimento costituisce anch essa una conseguenza del tutto ovvia del principio per cui, dichiarata l inefficacia dell atto di cessione, ed accertata quindi in tal modo la carenza di titolo della parte convenuta a trattenere il bene, la destinazione del medesimo al soddisfacimento dei creditori costituisce presupposto della stessa procedura fallimentare che non rende necessaria alcuna ulteriore attività di esecuzione.. La revocatoria ordinaria esperita dal fallimento nell ambito quindi di procedura appunto caratterizzata dalla acquisizione di tutti i beni del fallito non differisce, sotto tale profilo, dalla revocatoria fallimentare poiché tende anch essa, con la dichiarazione di inefficacia dell atto, ed il conseguente venir meno della causa giustificativa del trasferimento, non sorretto più da alcun atto valido, alla affermazione che il bene fa parte del patrimonio del fallito, quindi alla massa fallimentare, ed implica l obbligo di restituzione del bene. L ulteriore schermo della procedura esecutiva individuale apprestato dall art c.c., non ha, nella specie, ragione di sussistere; esso rappresenta infatti un passaggio ed un percorso solamente pertinente alla revocatoria ordinaria, che è già presente ed operante nella procedura esecutiva concorsuale. Favorevole anche FABIANI, op. cit., 2003, che ritiene corretto sostenere che anche la semplice finalità di riportare il bene alla garanzia dei creditori può essere ritenuta espressione di una pronuncia restitutoria idonea a legittimare alla tutela specifica, da realizzare solo in funzione della successiva liquidazione. 17 GALLETTI, Il credito particolare del socio, Milano 2002, 92 nota 23, ritiene che l art comma c.c. sia applicabile anche alla revocatoria fallimentare. Così anche 99

9 La teorica convivenza di due diverse tutele cautelari non deve condurre ad ipotizzare l esclusione del sequestro giudiziario, che non ha carattere residuale (come invece è per la tutela innominata di cui all art. 700 c.p.c.); l ottenimento di una delle misure sul bene comporterà tuttavia in concreto il venir meno del presupposto del periculum per la concessione di un ulteriore provvedimento cautelare. L utilità della misura del sequestro giudiziario emerge vieppiù laddove la revocatoria fallimentare si rivolge ad un atto dispositivo d azienda 18, o di un ramo d azienda, beni sui quali non può ammettersi il sequestro conservativo 19, e che pertanto solo in fase del sequestro giudiziario possono essere oggetto di gestione unitaria da parte del custode giudiziario. Quanto adesso assunto per la potenziale ammissibilità del sequestro nell azione revocatoria fallimentare vale naturalmente quando siano integrati tutti gli altri presupposti richiesti per la concessione della misura: così, ad esempio, se la revocatoria fallimentare dei pagamenti consista nella restituzione, la richiesta di sequestro giudiziario rimarrebbe inammissibile per la fungibilità del bene 20. In questo caso, tuttavia, alla luce della diretta richiesta del curatore della condanna alla restituzione della somma di denaro all altro contraente (che peraltro è l unica controparte nel processo) non sembrano esistere particolari ostacoli ad ipotizzare FABIANI, op. cit., 2003, che ritiene ammissibile nella revocatoria di beni servirsi tanto del sequestro giudiziario che di quello conservativo ex comma c.c.; allo stesso modo RAGO, op. cit., 297 ss.; contra CECCHERINI, Sequestro giudiziario ed azione revocatoria fallimentare, in Il Fallimento 1995, 605 che esclude il sequestro giudiziario appunto per l applicabilità dell art comma c.c.; Trib. S. Maria Capua Vetere, 4 luglio 2000, cit., 1553, ritiene che l azione di revocatoria fallimentare nei confronti di un bene immobile possa essere assistita dal sequestro giudiziario, ma non dal rimedio conservativo di cui all art. 2905, 2 comma c.c., atteso il divieto di azioni esecutive individuali finalizzate all espropriazione in pendenza di fallimento ex art. 51 l.f. (la fattispecie concreta prevedeva infatti una richiesta di revocatoria fallimentare rivolta da un curatore ad un altro curatore che aveva appreso il bene oggetto della richiesta. In simili fattispecie tuttavia il problema del sequestro giudiziario in luogo del sequestro conservativo si pone anche attesa la particolare figura della controparte, cui non potrebbe applicarsi la misura del sequestro conservativo, alla luce del divieto di cui all art. 51 l.f. Per una fattispecie simile, v. già Trib. Bologna, 27 giugno 1994, in Dir. fall. 1996, II, 355, con nota di PLATA, Sequestro giudiziario e fallimento). 18 FABIANI, op. cit., V. al par. 9 del Cap. IX. 20 V. al par. 3 del Cap. II. 100

10 l ammissibilità di un sequestro conservativo nei confronti del convenuto. 4. L azione di simulazione ed il sequestro. L azione di simulazione assoluta tende all affermazione giudiziale che il bene oggetto del contratto non si è mai trasferito. Si può così affermare che in quest ipotesi esiste anche una controversia sulla proprietà quando si vuole dimostrare che questa, nonostante le risultanze dell atto simulato, è rimasta nella titolarità dell alienante 21. Per la pronuncia di un sequestro giudiziario sul bene richiesto strumentalmente ad un azione di simulazione è tuttavia necessario anche l esistenza di una ulteriore richiesta alla consegna del bene 22. La questione va affrontata analiticamente. Così riteniamo possibile il sequestro giudiziario strumentalmente ad un azione per la dichiarazione della simulazione (assoluta) chiesta dal simulato alienante nei confronti del simulato acquirente (o di terzi che da lui abbiano acquistato, quando naturalmente la simulazione sia ad essi opponibile 23 ), quando ad essa si accompagni la richiesta della condanna alla consegna del bene. Quanto alla pronuncia della simulazione su richiesta di un terzo; se il terzo è un avente causa dell alienante, non si può escludere che questi chieda, oltre alla pronuncia della simulazione, anche la consegna del bene del quale si ritiene il legittimo proprietario, sicché anche in questo caso riterremmo ammissibile il sequestro giudiziario. 21 Anche fattispecie di simulazione relativa possono legittimamente dare luogo a richieste di sequestro giudiziario; si pensi, ad esempio, alla richiesta di sequestro giudiziario da parte di alcuni eredi legittimi che chiedono la divisione giudiziale del patrimonio previa riduzione di alcune donazioni di beni (nella specie, quote di società in nome collettivo) che risultino formalmente venduti dal de cuius a favore di altri coeredi, assumendo la simulazione del negozio giuridico posto in essere, che dissimulerebbe una donazione e non una vendita, cosicché il bene dovrebbe rientrare nel coacervo; in quest ipotesi, la cassazione ha ritenuto ammissibile la concessione del sequestro giudiziario sui beni di cui si contesti il titolo di trasferimento, che in questo caso importa immediate conseguenze sulla proprietà degli stessi. Cfr. Cass., 30 gennaio 1997 n. 934, in Foro it. 1997, I, 1272 ss.; in Le Società 1997, 897 ss.; in Giust. civ. 1997, I, 2177 ss. con nota adesiva di VIDIRI, Sull ammissibilità del sequestro giudiziario di quote di società personali. 22 V. al par. 4 del Cap. I. 23 V. all art c.c. 101

11 Rimangono da trattare le ipotesi in cui il terzo che richiede il sequestro giudiziario sul bene sia un terzo creditore del simulato alienante (che propone azione di simulazione dell atto di alienazione di un bene del debitore ad un terzo); ora, poiché non si prevede una riconsegna diretta del bene al terzo, e la sentenza non si potrebbe mai eseguire con un esecuzione di consegna o rilascio, ma si procederà semmai direttamente con l espropriazione, riteniamo che il sequestro giudiziario in queste ipotesi non possa essere autorizzato 24 (salvo l escamotage proposto in fine al paragrafo). La questione, tuttavia, non può esaurirsi qui, poiché per la completezza delle nostre riflessioni bisogna anche risolvere l ulteriore problema di indicare allora quali siano i mezzi per la tutela cautelare che l ordinamento mette a disposizione dei creditori che agiscano con simulazione assoluta, e che hanno diritto a provare ad evitare che comportamenti fraudolenti (ad esempio la distruzione, sottrazione o rivendita della cosa da parte del terzo acquirente) frustrino il diritto tutelato dalle azioni di simulazione concesse al creditore. Va allora ricordato che: 1) da alcuni si è sostenuta l applicabilità al caso in specie dell art. 2905, secondo comma, c.c., sebbene la disposizione faccia testuale riferimento alle azioni dirette a far dichiarare l inefficacia, cioè, in pratica, all azione revocatoria (la quale soltanto tende a far dichiarare l inefficacia dell atto di disposizione), non vi sarebbero ostacoli ad estenderne l ambito ai casi di simulazione, la quale ugualmente darebbe luogo ad inefficacia e non a nullità del contratto Salvo, naturalmente, mettere in discussione la necessaria correlazione con una sentenza di condanna suscettibile di una pronuncia di condanna alla consegna del bene, che non poggia su basi indiscutibili, ma che allo stato sembra qualificarsi in buona sostanza come una sorta di diritto vivente per la giurisprudenza. V. retro al par. 4 del Cap. I. 25 Trib. Reggio Emilia, 29 gennaio 1998, in Dir. fall. 1999, II, 132, nega che possa essere concesso il sequestro conservativo se si agisce con un azione di simulazione assoluta e di revocatoria ordinaria, trattandosi di mero accertamento l una, costitutiva l altra, e dunque non rivestendo nessuna delle due natura di condanna. 26 Favorevole all applicabilità alla fattispecie della disposizione di cui all art. 2905, 2 comma c.c. TRISORIO LIUZZI, op. cit., 156 ss. Anche CONTE, Sul sequestro conservativo ex art. 2905, 2 comma, c.c., cit., 2081, applica alla fattispecie la misura di cui all art. 2905, 2 comma, c.c. I due autori, tuttavia, hanno opinioni non sempre coincidenti sulla portata della disposizione; in argomento, si rimanda alla nota

12 La tesi non gode dell unanime consenso perché la norma è di stretta interpretazione e non è immediato riferirla, quindi, a fattispecie diversa da quella risultante dall enunciato normativo, essendo dubbio che il termine inefficacia possa essere riferito anche alla simulazione, e non soltanto all azione revocatoria 27 (che al pari del sequestro è un mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale); altri ritiene che in relazione al giudizio di simulazione il sequestro possa essere chiesto dal creditore istante secondo le regole ordinarie, rientrando il bene - in caso di accoglimento della domanda - nel patrimonio del debitore 28. 2) un escamotage quanto alla individuazione della tutela in via cautelare nella simulazione lamentata dal terzo creditore del simulato alienante potrebbe individuarsi nella scelta del creditore di agire in via surrogatoria (del debitore-alienante) per la simulazione e quindi richiedere il sequestro giudiziario vertendosi in una causa avente ad oggetto una controversia sulla proprietà, ma una simile prospettazione.. sconta il fatto che le limitazioni probatorie rendono improbabile l adozione di un percorso così accidentato É controverso se la simulazione sia causa di nullità o invece di inefficacia. Propendono ad es. per la prima ipotesi PUGLIATTI, La simulazione dei negozi giuridici unilaterali, in Scritti in onore di A. Scialoja, III, Bologna 1953, 422; BARBERO, Sistema istituzionale del diritto privato italiano, Torino 1951, I, 396; per la seconda, AURICCHIO, La simulazione nel negozio giudizio, Napoli 1957, 53 ss. 28 In questo senso Corte di Appello di Firenze 8 giugno 1981, in Riv. dir. proc. 1983, 156, che ritiene ammissibile (pur non concedendolo nel caso di specie) il sequestro in funzione del giudizio di simulazione, in forza delle ordinarie regole, non applicandosi l art. 2905, comma secondo (nel caso di specie, la richiesta di sequestro conservativo era proposta da un creditore ed atteneva ad una villa formalmente intestata alla moglie del debitore, di cui invece si assumeva essere la proprietà del cespite; la Corte, peraltro, pur ammettendo in astratto la possibilità di concedere il sequestro conservativo, nota che nel caso di specie la domanda più corretta sarebbe stata del sequestro giudiziario, discutendosi della proprietà di una villa). La tesi contraria, per cui la norma riguarderebbe anche l azione di simulazione, è ivi sostenuta da TRISORIO LIUZZI, In tema di sequestro di beni del terzo acquirente dal debitore. Quest autore ritiene poi che, se all azione di simulazione non si applicasse l art comma c.c., il sequestro conservativo non potrebbe essere concesso. 29 Una simile possibilità è prospettata, in via problematica ed in obiter da Trib. Milano, 30 agosto 1996, in Foro it. 1997, I, 1270 che, nel negare che un soggetto possa agire ai sensi dell art comma c.c. per ottenere il sequestro conservativo del bene ora in proprietà di un terzo, facendo valere la simulazione della vendita del proprio debitore, prospetta appunto la possibilità di trovare una soluzione nella scelta del creditore di agire in via surrogatoria (del debitore-alienante) per la simulazione e quindi richiedere il sequestro giudiziario vertendosi in una causa avente 103

13 Si potrebbe tuttavia ulteriormente ovviare al lamentato disagio ipotizzando nell azione di merito che in via subordinata alla surrogazione il terzo proponga l azione di simulazione, priva dei vincoli probatori previsti per la tutela delle parti, nell ipotesi in cui non si riesca a provare la simulazione tra le parti con le richiamate limitazioni probatorie (ma il fumus per la concessione del sequestro giudiziario dovrebbe però pur sempre essere valutato in esclusivo riferimento all azione surrogatoria, non anche all azione proposta in subordine). 3) Rimane, infine, la possibilità di agire ex art. 700 c.p.c. laddove non si individuino altre forme di tutela 30. Va, ancora, individuata la tutela cautelare che l ordinamento appresta al creditore che ritenga simulato un contratto concluso dal proprio debitore (ad esempio un appalto), in forza del quale il debitore ha effettivamente corrisposto delle somme all altro contraente, su cui il creditore non potrà più soddisfarsi 31. Scontata l inapplicabilità alla fattispecie del sequestro giudiziario e della misura di cui all art. 2905, 2 comma c.c. (che tra l altro può essere rivolto nei confronti del terzo acquirente, e non del terzo alienante), rimane a nostro avviso da valutare la dubbia ammissibilità del sequestro conservativo strumentalmente all azione di simulazione ed all azione di restituzione che il creditore richieda direttamente nei confronti del terzo, se si considera che il creditore non ha in effetti un azione diretta di condanna nei confronti del terzo. Una chance potrebbe essere rinvenuta laddove si consideri che il creditore che agisce con la simulazione nel richiedere la condanna del terzo alla ripetizione dell indebito agisce in surroga delle ragioni del proprio debitore, ed abbiamo già dato atto 32 di come chi agisce in surrogatoria possa attivare le misure cautelari che spetterebbero al ad oggetto una controversia sulla proprietà, ma una simile prospettazione, da escludere nel caso in esame, sconta il fatto che le limitazioni probatorie rendono improbabile l adozione di un percorso così accidentato. 30 Trib. Milano, 30 agosto 1996, cit. 31 La simulazione potrebbe essere assoluta, o limitata alla effettiva corresponsione del prezzo, in concreto inferiore rispetto a quanto formalmente risulti nelle pattuizioni contrattuali. 32 V. al par. 1 di questo Capitolo. 104

14 surrogato; sicché per questa via appare ammissibile (ricorrendone naturalmente tutti gli altri presupposti) la concessione del sequestro conservativo. Rimane, infine, laddove anche in questo modo si ritenesse inammissibile la pronuncia del sequestro, l utilizzo della misura residuale di cui all art. 700 c.p.c. Laddove l azione di simulazione del contratto sia proposta dal simulato acquirente nei confronti del simulato alienante, insieme alla richiesta della restituzione della somma da quest ultimo indebitamente percepita, riteniamo possibile che il simulato acquirente si cauteli con una richiesta di sequestro conservativo nei confronti del simulato alienante. 105