LA RESPONSABILITA DEL PROVIDER E DEL FORNITORE DI SERVIZI TELEMATICI DOPO IL D. Lgs. 70/2003

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1 LA RESPONSABILITA DEL PROVIDER E DEL FORNITORE DI SERVIZI TELEMATICI DOPO IL D. Lgs. 70/2003 SOMMARIO: 1. Introduzione; 2. La responsabilità del provider in Italia prima del decreto; 3. Il D. Lgs. 70/2003 e le 3 ipotesi; 4. La giurisprudenza successiva. 1. Introduzione: Scopo del presente scritto è quello di illustrare brevemente in quale responsabilità possa incorrere l ISP (Internet Service Provider) alla luce della normativa attuale e più precisamente del D. Lgs. N. 70/2003 il quale ha regolato, seppure con qualche ombra, l intera materia. Ci riferiamo in particolare alla responsabilità civile extra contrattuale ed a quella penale, derivante dall immissione in reta di contenuti illeciti da parte degli utenti e dei relativi eventuali obblighi di controllo dell ISP. Per ISP intendiamo l azienda che eroga servizi di collegamento ad internet, oltre ad altri accessori (es. servizi telematici). In base al contenuto del servizio offerto si distinguono: network provider, che offre solo il servizio di connessione; content provider, che si occupa anche di pagine web e del loro aggiornamento; application provider, che offre applicazioni utilizzabili dagli utenti della rete; service provider, che offre oltre a quanto suindicato altri servizi quali posta elettronica, newsgroups, chat ecc La responsabilità del provider in Italia prima del decreto 70/2003 L utilizzo della rete internet da parte di un sempre maggior numero di utenti ha comportato e comporta la possibilità molto concreta di commettere numerosi illeciti, di rilevanza civile o penale. Tra questi possiamo citare semplificativamente: la violazione della normativa sul diritto d autore; la diffamazione; la violazione delle norme sul buon costume; la violazione del diritto alla riservatezza; la concorrenza sleale ecc. Il primo problema è quello dell identificazione dell autore dell illecito, non essendo sufficienti a tal fine i log files 2. Altro problema è quello dell individuazione del giudice nazionale competente (competenza giurisdizionale) in una realtà, quella di internet, che sostanzialmente non conosce confini. 1 Una definizione di valore giurisprudenziale de diversi tipi di providers è rintracciabile nella sentenza 331 del del Trib. di Bologna (Altalex.)i 2 Si tratta del file che contiene il nome di accesso login ed il tempo di accesso. E infatti possibile che tale nome venga utilizzato fraudolentemente da terzi o che in una stessa struttura lo stesso login venga utilizzato da più soggetti. Peraltro un tale utilizzo multipli comporterebbe una violazione del D. Lgs. 196/2003 in materia di privacy. 1

2 In tale situazione si discuteva sull eventuale responsabilità dell ISP che poteva spaziare dai contenuti immessi dallo stesso ISP sui propri server, a quelli inviati dagli utenti della rete, ai dati provenienti da attività di mirroring, fino all ipotesi in cui l ISP poteva essere ritenuto responsabile solo perché permetteva agli utenti di accedere a siti contenenti materiale illecito 3. In assenza di una apposita normativa gli illeciti commessi tramite internet erano sanzionati dalla normativa generale applicabile all illecito tipico: così ad es. l art. 595 c.p. per messaggi diffamatori, l art. 528 c.p. per pubblicazioni oscene, l art. 171 L. 633/1941 in caso di pubblicazione o comunicazione non autorizzata su rete telematica di opere protette e così via. Rimaneva il problema di identificare le norme in base alle quali poteva essere ritenuto responsabile o corresponsabile il provider e la soluzione dottrinale più condivisa comportava l equiparazione del gestore di sito internet ad un responsabile editoriale, applicando la normativa sulla responsabilità dell editore di una testata giornalistica e successivamente quella di cui alla L. 223/1990 relativa agli obblighi del gestore di una radio o un televisione. In tal modo il provider sarebbe stato obbligato a controllare la legittimità del materiale pubblicato sul proprio server (teoria della culpa in vigilando) 4. In tal senso si pronunciavano tra gli altri il Trib. Napoli ed il Tribunale di Bari verso la fine degli anni 905, così come Trib. Macerata, 2 dicembre che equipara anch esso il provider ad un editore, fino alla Cour d Appel de Paris, 10 febbraio Contro questo orientamento assolutamente maggioritario interveniva una importante pronuncia del Tribunale di Roma del In tale decisione la Corte romana affermava per la prima volta che il gestore di un sito internet non poteva avere alcun obbligo di vigilanza e controllo sui messaggi immessi in rete. Nulla, peraltro, diceva tale pronuncia su eventuali obblighi successivi di cancellazione da parte del gestore, una volta venuto a conoscenza della sussistenza di un messaggio illecito. 3 E il caso Compuserve, nel quale la magistrature tedesca aveva obbligato tale azienda ad impedire ai propri abbonati l accesso a siti pornografici e filonazisti. 4 Altri autori teorizzavano o l applicazione dell art. 2050, che regola la responsabilità per esercizio di attività pericolose, oppure dell art. 2051, riguardante la responsabilità per danno cagionato da cose in custodia (Galgano, Bianca). 5 Ci si riferisce all Ordinanza trib. Napoli , nella quale il giudice affermò la responsabilità del provider per avere autorizzato, consentito o comunque agevolato la commissione di un illecito da parte di un utenete, il quale aveva diffuso in rete messaggi tali da configurare un ipotesi di concorrenza sleale. Il Tribunale di bari con decisione dell equiparava esplicitamente il sito web ad una testata di giornale. 2

3 Successive pronunce Trib. Roma, 22 marzo 1999; Trib. Cuneo, 23 giugno , Trib. di Napoli hanno proseguito in questa direzione e tra queste vale la pena di segnalare l ordinanza del del Tribunale di Monza, sez. Desio che si è lungamente soffermata sul problema. In particolare il Tribunale lombardo ha sottolineato come non sia possibile applicare l analogia con la posizione dell editore, trattandosi innanzitutto di una norma penale applicata oggettivamente fuori dal suo contesto ed inoltre essendo pressoché impossibile per il provider controllare l illiceità di quanto pubblicato sul suo sito. L unica eccezione anche in questo caso era vista nell ipotesi di un illecito evidente nel qual caso sarebbe stato onere del provider intervenire 8. Tale nuovo orientamento veniva seguito anche in ambito internazionale. In tal senso la giurisprudenza statunitense, citandosi esemplificativamente i casi Religious Technology Center v. Netcom On-Line Communication Services del 1995, No. C RMW (N.D. Cal. Nov. 21, 1995), che riguardava la puibbliocazione in rete all 0insaputa del providere di materiale della setta di 6 Il tribunale piemontese anche con successiva sentenza 19 ottobre 1999 (in AIDA, 2000, 809) ha escluso la responsabilità della violazione del diritto d autore compiuta dal fornitore d informazioni per il provider che si era limitato ad offrire l accesso alla rete nonché lo spazio sul proprio server per la pubblicazione dei servizi informativi 7 La corte napoletana, in una fattispecie che riguardava l indebita immissione in rete di un opera di psichiatrria in sito dedicato a tale materia, applicava un principio di responsabilità per colpa del providere distinguendo tra il fornitore di contenuti del sito (content provider) ed il soggetto che semplicemente metteva a disposizione lo spazio sulla rete (host provider). Solo il primo poteva essere ritenuto corresponsabile di un eventuale illecito realtivo al contenuto del materiale presente sul sito. 8 La tesi della responsabilità incondizionata del provider per ogni illecito commesso sulla Rete non appare tuttavia convincente. In primo luogo è stata sottolineata in dottrina la improprietà di qualsiasi richiamo diretto o indiretto ai principi enunciati dalla normativa in materia di stampa, dal momento che detta normativa opera nel campo della responsabilità penale introducendo una forma di responsabilità che continua ad essere oggetto di perplessità per la sua natura paraoggettiva, resa accettabile solo tramite una interpretazione costituzionalmente orientata al principio di colpevolezza. In secondo luogo non si può evitare - pena una valutazione astratta e del tutto disgiunta dal dato economico - di considerare quella che è la situazione del provider. Quest ultimo infatti si limita a consentire l accesso alla Rete, è il tramite di cui gli utenti (professionali o meno) di internet si avvalgono per navigare ed operare nella stessa. Se si considera la crescita letteralmente esponenziale che la Rete ha avuto non solo in Italia ma in tutto il mondo, pretendere dal provider un controllo sulle informazioni che per suo tramite vengono smistate agli utenti di internet, significa semplicemente entrare in palese conflitto con il principio ad impossibilia nemo tenetur. Anche volendo mascherare la responsabilità del provider sotto l etichetta della culpa in vigilando, detta responsabilità sarebbe di fatto una responsabilità oggettiva legislativamente non tipizzata, non potendosi in alcun modo immaginare mezzi concreti attraverso i quali il provider potrebbe effettuare la propria vigilanza, considerato anche che il monitoraggio dovrebbe essere costante, visto che ogni sito è modificabile in qualsiasi momento. Si pensi al solo caso della violazione di marchi: per ogni domain name il provider dovrebbe verificare l assenza non solo in Italia ma anche all estero di marchi o domain names simili appartenenti a soggetti esercenti attività imprenditoriale in settori affini a quello in cui opera il titolare del sito. Trib. Monza, sez. Desio, Ord In tal senso anche Trib. Napoli , in sentenza relativa all indebito utilizzo di un marchio conosciuto. 3

4 Scientology 9 ; Cubby v. CompuServe (n. 90 Civ United States District for the Southern District of New York 29 ottobre 1991), in cui la Corte ha assimilato il provider al rivenditore di riviste e non all editore, escludendo conseguentemente la responsabilità per la pubblicazione di materiale diffamatorio in newsgroups o forum; Stratton Oakmont v. Prodigy (n /94 Supreme Court of New York,10 maggio 1995), in cui la responsabilità del provider è stata affermata unicamente perché avendo lo stesso spontaneamente attivato un sistema automatico di filtraggio, aveva assunto volontariamente il ruolo e le responsabilità di un direttore di testata giornalistica. Anche la giurisprudenza europea si era ormai avviata nel senso di escludere la responsabilità oggettiva del provider, ammettendo una sua responsabilità solo quando avesse avuto diretta conoscenza dell illecito o comunque ne sarebbe potuto venire a conoscenza con ordinaria diligenza (Corte Distrettuale dell Aja con la sentenza 12 marzo 1996, 96/160) Il D. Lgsl. N. 70 del Proprio in ragione della complessità della materia e del rischio di soluzioni discordanti all interno della Comunità europea il legislatore comunitario era intervenuto con specifiche norme all interno della Dir. CE 31/2000, che veniva poi recepita con il D. Lgs. N. 70 del , pubblicato sulla G.U n. 61 ed entrato in vigore dal In tale norma, riportata per esteso in calce al presente lavoro, gli artt regolano la responsabilità del provider, seppure con parecchie ombre. Il legislatore innanzitutto tipizza l attività del provider (seppure a nostro parere in modo non esaustivo) individuando tre ipotesi di attività: quella di mero trasporto (mere conduit) delle informazioni o di semplice fornitura dell accesso alla rete (art. 14); quella di memorizzazione temporanea di informazioni (caching) allo scopo di rendere più efficace il successivo inoltro ad altri destinatari su loro richiesta (art. 15); quella di memorizzazione duratura di informazioni (hosting) fornite dai destinatari del servizio (art. 16). Introduce, inoltre, all art. 17 un principio generale già sostenuto dall ultima giurisprudenza (v. punto 2) assolutamente contrario ad ogni ipotesi di responsabilità oggettiva del provider: viene, infatti, sancita l assenza di qualsiasi obbligo di sorveglianza da parte del provider sulle informazioni che riceve o 9 Un ottimo riassunto della situazione giurisprudenziale statunitense con brevi commenti ad alcune sentenze in Considerazioni sulla responsabilità dell internet provider di Carlo Gattei, consultabile su Interlex.com. In tale scritto viene anche presentata la situazione di Gran Bretagna, Germania e Francia. gewrmanii accennbi 10 Tutte tali sentenze sono citate nell Ordinanza del Trib. Di Monza. 4

5 memorizza, così come l assenza di qualsiasi obbligo di ricerca attiva di fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite 11. Peraltro, in presenza di specifici presupposti elencati all art. 17 secondo comma (conoscenza di presunte attività o informazioni illecite; richiesta delle autorità competenti) sussisterà un obbligo del provider di fornire le necessarie informazioni alle stesse autorità. Passiamo ora ad analizzare le singole ipotesi Responsabilità nell'attività di semplice trasporto - Mere conduit. (Art. 14) 1. Nella prestazione di un servizio della società dell'informazione consistente nel trasmettere, su una rete di comunicazione, informazioni fornite da un destinatario del servizio, o nel fornire un accesso alla rete di comunicazione, il prestatore non è responsabile delle informazioni trasmesse a condizione che: a) non dia origine alla trasmissione; b) non selezioni il destinatario della trasmissione; c) non selezioni né modifichi le informazioni trasmesse; 2. Le attività di trasmissione e di fornitura di accesso di cui al comma 1, includono la memorizzazione automatica, intermedia e transitoria delle informazioni trasmesse, a condizione che questa serva solo alla trasmissione sulla rete di comunicazione e che la sua durata non ecceda il tempo ragionevolmente necessario a tale scopo. 3. L'autorità giudiziaria o quella amministrativa avente funzioni di vigilanza può esigere anche in via d'urgenza, che il prestatore, nell'esercizio delle attività di cui al comma 2, impedisca o ponga fine alle violazioni commesse. E la prima attività tipizzata, quella, cioè, in cui il provider si limiti mettere a disposizione lo spazio fisico per la circolazione delle informazioni. All interno di tale categoria rientra anche la memorizzazione automatica, intermedia e transitoria delle informazioni trasmesse, a condizione che questa serva solo alla trasmissione sulla rete di comunicazione e che la sua durata non ecceda il tempo ragionevolmente necessario a tale scopo. In tal caso sarà sufficiente che lo stesso gestore della rete non abbia originato il contenuto, né abbia selezionato o modificato le informazioni perché lo stesso provider sia esente da ogni responsabilità. Qualche problema potrebbe sorgere dal dato letterale della norma, in quanto è improbabile che una seppur minima attività di selezione o modifica non venga effettuata dal provider per mere ragioni tecniche al fine di immettere i dati in rete. Anche in tal caso la norma dovrà essere interpretata nel senso di escludere la 11 Nella prestazione dei servizi di cui agli articoli 14, 15 e 16, il prestatore non è assoggettato ad un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmette o memorizza, né ad un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite. Art. 17 D. Lgs. 70/

6 responsabilità del provider quando il suo intervento sui dati sia esclusivamente tecnico. Altro problema è quello dell eventuale clausola contrattuale con la quale il provider si concede la facoltà di verificare i dati immessi dall utente e di rimuovere quelli che possano sembragli illeciti, in quanto tale attività di sorveglianza potrebbe comportare un assunzione di responsabilità ai fini della norma in oggetto Responsabilità nell'attività di memorizzazione temporanea Caching (Art. 15) 1. Nella prestazione di un servizio della società dell'informazione consistente nel trasmettere, su una rete di comunicazione, informazioni fornite da un destinatario del servizio, il prestatore non è responsabile della memorizzazione automatica, intermedia e temporanea di tali informazioni effettuata al solo scopo di rendere più efficace il successivo inoltro ad altri destinatari a loro richiesta, a condizione che: a. non modifichi le informazioni; b. si conformi alle condizioni di accesso alle informazioni; c. si conformi alle norme di aggiornamento delle informazioni, indicate in un modo ampiamente riconosciuto e utilizzato dalle imprese del settore; d. non interferisca con l'uso lecito di tecnologia ampiamente riconosciuta e utilizzata nel settore per ottenere dati sull'impiego delle informazioni; e. agisca prontamente per rimuovere le informazioni che ha memorizzato, o per disabilitare l'accesso, non appena venga effettivamente a conoscenza del fatto che le informazioni sono state rimosse dal luogo dove si trovavano inizialmente sulla rete o che l'accesso alle informazioni è stato disabilitato oppure che un organo giurisdizionale o un'autorità amministrativa ne ha disposto la rimozione o la disabilitazione. 2. L'autorità giudiziaria o quella amministrativa aventi funzioni di vigilanza può esigere, anche in via d'urgenza, che il prestatore, nell'esercizio delle attività di cui al comma 1, impedisca o ponga fine alle violazioni commesse Responsabilità nell'attività di memorizzazione di informazioni Hosting (Art. 16) 1. Nella prestazione di un servizio della società dell'informazione consistente nella memorizzazione di informazioni fornite da un destinatario del servizio, il prestatore non è responsabile delle informazioni memorizzate a richiesta di un destinatario del servizio, a condizione che detto prestatore: a. non sia effettivamente a conoscenza del fatto che l'attività o l'informazione è illecita e, per quanto attiene ad azioni risarcitorie, non sia al corrente di 6

7 fatti o di circostanze che rendono manifesta l'illiceità dell'attività o dell'informazione; b. non appena a conoscenza di tali fatti, su comunicazione delle autorità competenti, agisca immediatamente per rimuovere le informazioni o per disabilitarne l'accesso. 2. Le disposizioni di cui al comma 1 non si applicano se il destinatario del servizio agisce sotto l'autorità o il controllo del prestatore. 3. L'autorità giudiziaria o quella amministrativa competente può esigere, anche in via d'urgenza, che il prestatore, nell'esercizio delle attività di cui al comma 1, impedisca o ponga fine alle violazioni commesse. 4. La giurisprudenza successiva. Sebbene l entrata in vigore del decreto de quo sia ancora troppo recente per poter cogliere decisivi orientamenti giurisprudenziali, tesi a risolvere alcuni dei problemi interpretativi che le nuove norme hanno sollevato, vale la pena di soffermarsi su alcune significative pronunce, che tratteremo in un successivo articolo. Ci riferiamo in particolare a due pronunce: la prima è la sentenza n del del Tribunale di Catania, mentre la seconda è la sentenza n del del Tribunale penale di Milano 12. In ordine a tali pronunce e agli orientamenti attuali discuteremo in un successivo articolo. Milano, Giugno Avv. Roberto Spreafico 12 Entrambe le sentenze sono leggibili per esteso sul sito Altalex. Com. 7

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