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1 Q Ed. Ipsoa - Francis Lefebvre LIC. DISCIPLINARE: CAMPO DI APPLICAZIONE 41 SOMMARIO Cap. 1. Campo di applicazione Sez. 1 - Giusta causa I. Nozione II. Casistica Sez. 2 - Giustificato motivo soggettivo I. Nozione II. Casistica Sez. 3 - Differenze Cap. 2. Procedura Sez. 1 - Indagine I. Ordinaria attività di vigilanza A. Personale di vigilanza B. Visite personali di controllo C. Trattamento dei dati D. Indagini sulle opinioni E. Controllo a distanza F. Controllo sul lavoratore in malattia II. Indagine disciplinare Sez. 2 - Intimazione I. Contestazione dell addebito II. Audizione e difesa del lavoratore III. Recesso 1. Lettera di licenziamento Preavviso IV. Revoca Sez. 3 - Impugnazione I. Soggetti legittimati II. Modalità A. Impugnazione stragiudiziale B. Impugnazione giudiziale 1. Tentativo obbligatorio di conciliazione Tutela urgente Sez. 4 - Conseguenze dell invalidità a. Campo di applicazione b. Regime sanzionatorio 1. Aziende con più di 15 dipendenti Aziende fino a 15 dipendenti Rapporti tra preavviso e risarcimento da licenziamento viziato c. Casi particolari La condotta del lavoratore tale da determinare la lesione del vincolo fiduciario può costituire giusta causa o giustificato motivo soggettivo di licenziamento (Cass. 27 marzo 1998 n. 3270). Le due ipotesi si differenziano essenzialmente per l intensità della lesione e per gli effetti che ne conseguono. Va detto che, essendo rimessa la valutazione della legittimità del licenziamento ad un giudizio sulla gravità del comportamento del lavoratore e della proporzionalità del recesso, risulta possibile che condotte sovente ritenute non giustificabili, talvolta vengano valutate diversamente CAPITOLO 1 Campo di applicazione SEZIONE 1 Giusta causa art c.c.; art. 1 L. 604/66 La giusta causa opera come una delle possibili giustificazioni del licenziamento, esclude il diritto al preavviso, legittima il recesso anticipato nei contratti a termine (v. n e s.), può riguardare, senza alcun differimento di efficacia, anche il 1110

2 42 LIC. DISCIPLINARE: CAMPO DI APPLICAZIONE Q Ed. Ipsoa - Francis Lefebvre lavoratore in malattia, essendo la tutela di questi limitata solo al licenziamento con preavviso (art. 2110, c. 2, c.c.: v. n e s.) e le lavoratrici madri. I. Nozione La giusta causa si sostanzia in un comportamento talmente grave da non consentire la prosecuzione anche provvisoria del rapporto. Le caratteristiche che identificano la giusta causa sono, pertanto, la gravità del fatto che la determina e la conseguente immediatezza nella risoluzione del rapporto. Ne consegue che il datore di lavoro può recedere in tronco, senza obbligo di dare il preavviso. Si tratta infatti di ipotesi in cui qualsiasi altra sanzione risulta insufficiente a tutelare l interesse del datore di lavoro (Cass. 10 settembre 2003 n ), al quale non può pertanto essere imposto l utilizzo del lavoratore in un altra posizione (Cass. 19 gennaio 1989 n. 244). Gravità La norma (art c.c.) non fa riferimento ad un comportamento necessariamente inadempiente del lavoratore, infatti essa usa il termine «causa» e non quello di «mancanza» o «inadempimento». Ne consegue che rilevano quei comportamenti e quei fatti, anche extra-aziendali (Cass. 4 settembre 1999 n. 9354), che per la loro portata oggettiva e soggettiva, per il loro grado di dolo o di colpa, per le circostanze in cui sono stati posti in essere, per i presupposti che li caratterizzano e per gli effetti che producono, avuto riguardo all attività svolta dal datore di lavoro e alle mansioni attribuite al lavoratore, sono in grado di compromettere la fiducia del datore di lavoro (Cass. 26 maggio 2001 n. 7188). Pluralità di condotte La giusta causa può essere rinvenuta in un fatto specifico ed individuato o anche in una serie di fatti succedutisi nel tempo. La giurisprudenza (Trib. Milano 23 luglio 1999) ammette l ipotesi di una giusta causa a formazione progressiva, per la quale il licenziamento in tronco può essere giustificato dal cumulo, complessivamente valutato, di singoli episodi, ciascuno dei quali non è peraltro sufficiente a giustificare il recesso. Tuttavia, in caso di pluralità di condotte, si può configurare più che un ipotesi autonoma di giusta causa, un caso di recidiva (v. n e s.). In tal caso, pur operando il divieto di tener conto delle infrazioni disciplinari decorsi due anni dalla loro applicazione (art. 7, c. 8, L. 300/70), non è precluso valutare i pregressi comportamenti del lavoratore: essi non possono assurgere ad ulteriori ed autonome cause di licenziamento, ma possono essere utilizzati come circostanze confermative del fatto contestato e della sua gravità (Cass. 13 novembre 1989 n. 4783; Cass. 23 luglio 1985 n. 4336). Caso pratico È stato considerato legittimo il licenziamento in tronco del lavoratore che, in pochi mesi, ripetutamente, per tre volte, iniziava in ritardo il lavoro o lo abbandonava anticipatamente. Tale comportamento faceva seguito con continuità a condotte dello stesso tenore, ma poste in essere in un periodo precedente di oltre due anni quello oggetto del licenziamento disciplinare.

3 Q Ed. Ipsoa - Francis Lefebvre LIC. DISCIPLINARE: CAMPO DI APPLICAZIONE 43 Immediatezza Come detto, un ulteriore elemento costitutivo della giusta causa è l immediatezza. L immediatezza della comunicazione del provvedimento espulsivo rispetto al momento della mancanza posta a sua giustificazione, o rispetto a quello della contestazione, si configura quale elemento costitutivo del diritto al recesso del datore di lavoro, in quanto la non immediatezza della contestazione o del provvedimento espulsivo induce ragionevolmente a ritenere che il datore di lavoro abbia soprasseduto al licenziamento ritenendo non grave o comunque non meritevole della massima sanzione la colpa del lavoratore (Cass. 15 maggio 2006 n ). Peraltro, il requisito dell immediatezza deve essere inteso in senso relativo, potendo in concreto essere compatibile con un intervallo di tempo, più o meno lungo, quando l accertamento e la valutazione dei fatti richieda uno spazio temporale maggiore oppure quando la complessità della struttura organizzativa dell impresa possa far ritardare il provvedimento di recesso, restando comunque riservata al giudice del merito la valutazione delle circostanze di fatto che in concreto giustificano o meno il ritardo (Cass. 6 ottobre 2005 n ) Casi pratici 1) A seguito della presentazione all incasso di un certificato di deposito contraffatto, viene rilevato un ammanco di 250 certificati di deposito bancario in bianco. Il licenziamento in tronco viene intimato tre mesi dopo il fatto. Il giudice pronunciandosi sulla legittimità del licenziamento, ha ritenuto rispettato il principio di immediatezza in quanto l intervallo di tre mesi tra le prime indagini, gli interrogatori e la contestazione costituiva un ragionevole lasso di tempo necessario per iniziare il procedimento disciplinare a carico del dipendente di cui, proprio in base all inchiesta interna eseguita, si era individuata la responsabilità (Cass. 15 maggio 2006 n ). 2) È violato il principio dell immediatezza, con conseguente illegittimità del licenziamento, nel caso in cui tra l emergere degli illeciti (maggio 1995) rilevati da un ispezione della Banca d Italia e il licenziamento del lavoratore (giugno 1996) siano trascorsi dieci mesi. In tal caso infatti il giudice ha ritenuto eccessivo l arco temporale intercorso tra i fatti e la contestazione in considerazione della modesta realtà aziendale e del comportamento contraddittorio tenuto dalla stessa banca che, in un primo momento, aveva difeso l operato del proprio direttore (Cass. 6 ottobre 2005 n ). Onere della prova L onere della prova dell esistenza di convincenti ragioni che giustificano un determinato intervallo di tempo fra fatto illecito, scoperta dello stesso, contestazione e licenziamento è a carico del datore di lavoro (Cass. 28 settembre 2002 n ). Tolleranza del datore di lavoro La tolleranza da parte del datore di lavoro di precedenti mancanze non sempre implica un acquiescenza preclusiva della possibilità di licenziare per infrazioni successive di gravità analoga a quelle già tollerate. La condizione dell immediatezza, costitutiva del diritto di recedere per giusta causa, segnala un elemento di crisi del rapporto di lavoro e va valutata in concreto, con riferimento a tutte le caratteristiche del caso specifico. Pertanto la mera tolleranza manifestata dal datore di lavoro in precedenza non vale a rendere legittimi i relativi comportamenti lesivi e non preclude al datore di lavoro di mutare atteggiamento in occasione di successive mancanze, né esclude che le mancanze precedenti possano essere comprese in una valutazione globale del comportamento del dipendente,

4 44 LIC. DISCIPLINARE: CAMPO DI APPLICAZIONE Q Ed. Ipsoa - Francis Lefebvre quale indice rivelatore della idoneità del fatto per ultimo contestato a costituire motivo di recesso (App. Milano 31 agosto 2004; Cass. 15 gennaio 1997 n. 360). Ai fini della legittimità del licenziamento, tuttavia, è necessario che il datore di lavoro, pur senza irrogare sanzioni disciplinari, abbia avvertito il lavoratore del progressivo deteriorarsi della situazione (Cass. 7 agosto 2003 n ; Cass. 25 settembre 2002 n ). Casi pratici 1) Invocando a giustificazione il comportamento tollerante del datore di lavoro, si è ritenuto illegittimo il licenziamento del cassiere di banca impossessatosi, per necessità personali, della somma di lire (E 258,60), ritenuta peraltro modesta, dal momento che in azienda si tollerava la prassi del ripianamento a fine giornata. Nel caso concreto, tra l altro, il ripianamento non era avvenuto per mera dimenticanza, da attribuirsi alle precarie condizioni di salute fisica e psichica del lavoratore (Cass. 30 ottobre 2000 n ). 2) Il lavoratore si allontana ripetutamente ed arbitrariamente dal posto di lavoro nell arco di 11 mesi. Nel corso di tale periodo il datore di lavoro avverte il lavoratore del progressivo deteriorarsi della situazione. In tale ipotesi è legittimo il licenziamento del lavoratore e viene riconosciuta l immediatezza della contestazione, anche se avvenuta solo con riferimento all ultimo episodio (Cass. 7 agosto 2003 n ) Valutazione Nella valutazione della condotta del lavoratore è opportuno osservare i medesimi criteri che il giudice segue nella valutazione dei motivi di licenziamento, circoscrivendo in via generale l accertamento alle modalità concrete del fatto in esame (Cass. 1º febbraio 1990 n. 659). In primo luogo si verifica se, in concreto, la mancanza posta in essere dal prestatore di lavoro abbia leso il vincolo fiduciario. Solo in presenza della lesione del vincolo si accerta la proporzionalità della sanzione al fatto da questo commesso (Cass. 4 giugno 2002 n. 8107). Lesione dell elemento fiduciario La lesione dell elemento fiduciario si valuta innanzitutto sotto il profilo oggettivo - vale a dire tenendo conto (Cass. 27 gennaio 2004 n. 1475): della natura e della qualità del singolo rapporto; della posizione delle parti. La gravità della condotta del dipendente, infatti, può essere valutata anche in relazione alla specifica posizione professionale e responsabilità dello stesso nel servizio svolto, in quanto modello diseducativo o comunque disincentivante per gli altri lavoratori (soprattutto se sottordinati: Cass. 4 dicembre 2002 n ); del grado di affidamento richiesto dalle specifiche mansioni del dipendente nell organizzazione imprenditoriale; della circostanza del verificarsi del fatto e dei motivi; di ogni altro aspetto correlato alla specifica connotazione del rapporto che possa incidere negativamente su di esso (Cass. 27 marzo 1998 n. 3270). In seguito la lesione va valutata sotto il profilo soggettivo, vale a dire con riferimento alle particolari circostanze e condizioni in cui è posto in essere, ai suoi modi, ai suoi effetti (Cass. 2 marzo 1995 n. 2414), ai motivi e all intensità dell elemento intenzionale e di quello colposo. Proporzionalità Il concetto di giusta causa è indeterminato ed il suo confine dipende dal contesto specifico; viene fissato, di volta in volta, con riguardo ad ogni singolo caso concreto, attraverso la puntuale analisi delle circostanze contingenti.

5 Q Ed. Ipsoa - Francis Lefebvre LIC. DISCIPLINARE: CAMPO DI APPLICAZIONE 45 Ogni condotta del lavoratore costituisce, infatti, la risultante di più fattori i quali, concorrendo a produrla, diventano tutti indispensabili alla sua comprensione e quindi ben possono giustificare una diversa valutazione di legittimità o di illegittimità dell eventuale reazione disciplinare. Non solo il giudice di merito ha il dovere di valutare l entità del fatto addebitato al dipendente e la proporzione tra il fatto e il provvedimento adottato dal datore di lavoro (anche quando esistano specifiche esemplificazioni offerte dalla contrattazione collettiva), ma deve accertare se, in concreto, con riguardo alle circostanze del caso e all elemento psicologico della condotta del lavoratore, il comportamento contestato sia idoneo a giustificare la risoluzione del rapporto. La proporzionalità pertanto è requisito di legittimità del provvedimento. Ai fini di stabilire se il licenziamento è misura proporzionale e pertanto legittima, si deve tener conto dell incidenza del fatto addebitato sul particolare rapporto fiduciario che lega datore di lavoro e lavoratore, delle esigenze poste dall organizzazione produttiva, nonché delle finalità delle regole di disciplina poste da tale organizzazione. Si sostiene così la necessità di accertare l idoneità del fatto costituente reato a determinare l improseguibilità anche provvisoria del rapporto di lavoro, sulla base del giudizio di proporzionalità tra sanzione e addebito. Infatti se il provvedimento disciplinare risulta sproporzionato rispetto all illecito il giudice può procedere alla conversione del licenziamento per giusta causa e senza preavviso in licenziamento per giustificato motivo soggettivo (v. n. 1224), ove ne sussistano comunque i presupposti; oppure annullarlo puramente e semplicemente, con le conseguenze previste (v. n e s. e n e s.). Previsioni dei contratti collettivi Nella valutazione dei motivi del licenziamento, il giudice gode di ampia discrezionalità. Ne consegue che egli può considerare vincolanti (Cass. 14 febbraio 2005 n. 2906) o non considerare vincolanti le casistiche contrattuali dei fatti definibili come giusta causa, in quanto meramente esemplificative e non tassative (Cass. 26 marzo 2007 n. 7300; Cass. 6 marzo 2004 n. 5372; Cass. 24 novembre 1997 n ) Casi pratici 1) Nonostante il CCNL Terziario (v. n. 9124) preveda quale giusta causa di licenziamento «il diverbio litigioso seguito dalle vie di fatto», il litigio avvenuto sul posto di lavoro tra due colleghe non è stato considerato tale da ledere irreparabilmente il vincolo fiduciario, anche in considerazione della precedente incensuratezza dell impiegata licenziata (Cass. 26 marzo 1998 n. 3214). In presenza della medesima previsione contrattuale (CCNL Metalmeccanici, v. n. 9122), ha determinato giusta causa di licenziamento la condotta di un lavoratore che aveva percosso il suo superiore (Cass. 16 marzo 2004 n. 5372). 2) Il fatto che il contratto collettivo qualifichi come mancanza gravissima l assenza ingiustificata oltre il terzo giorno, non consente di ritenere automaticamente integrata la giusta causa che legittima il licenziamento, altrimenti vietato, della lavoratrice in stato di gravidanza (Cass. 18 febbraio 1993 n. 1973). 3) È stata ritenuta legittima la decisione del giudice di merito che ha annullato il licenziamento intimato sulla base di una disposizione del contratto collettivo che prevedeva l automaticità del licenziamento in relazione a pregresse sospensioni irrogate al lavoratore nei precedenti due mesi. Ciò in considerazione del fatto che (Cass. 27 settembre 2002 n ): devono ritenersi nulle, per contrasto con norme imperative di legge, le clausole della contrattazione collettiva che prevedano l applicazione automatica di una sanzione disciplinare conservativa o espulsiva che prescinda dalla valutazione della sua proporzio-

6 46 LIC. DISCIPLINARE: CAMPO DI APPLICAZIONE Q Ed. Ipsoa - Francis Lefebvre 1126 (segue) nalità rispetto alla infrazione commessa dal lavoratore, sia sotto il profilo soggettivo, sia sotto quello oggettivo; la previsione da parte della contrattazione collettiva della recidiva in relazione a precedenti mancanze come ipotesi di licenziamento non esclude quindi il potere - dovere del giudice di valutare la gravità dell addebito ai fini della proporzionalità della sanzione espulsiva. Per contro, il giudice è vincolato dalla esemplificazione del contratto collettivo che preveda una sanzione conservativa per un determinato fatto, che, astrattamente considerato, potrebbe rientrare nella nozione di giusta causa o di giustificato motivo, ma che l autonomia negoziale regoli diversamente con condizione di maggior favore (art. 12 L. 604/66). Da ciò discende che qualora il contratto collettivo non preveda, per una determinata condotta, la possibilità di irrogare la sanzione del licenziamento, tale condotta non può essere ritenuta dal giudice una giusta causa od un giustificato motivo di recesso del datore di lavoro. Caso pratico È illegittimo il licenziamento intimato in conseguenza di un diverbio litigioso, avvenuto fuori dal recinto aziendale, seguito da vie di fatto, culminate nelle lesioni personali inferte da un superiore gerarchico nei confronti di un suo subordinato, in quanto la specificazione operata dal contratto collettivo prevede come giusta causa un tal tipo di diverbio solo se avvenuto nel recinto dello stabilimento e solo se questo arrechi grave turbamento alla vita aziendale (Cass. 1º aprile 2003 n. 4932) Precedenti condanne Nella valutazione dei motivi del licenziamento, il giudice gode di ampia discrezionalità. Egli pertanto può non considerare vincolante la condanna (Cass. 1º dicembre 1997 n ) o il proscioglimento del dipendente (Cass. 5 agosto 2000 n ; Cass. 14 marzo 2005 n. 5504; Cass. 29 aprile 2005 n. 8965). Tuttavia, la sentenza penale di proscioglimento pronunciata nei confronti del lavoratore, vincolante solo nel caso in cui il datore di lavoro si sia costituito parte civile nel processo penale (Cass. 23 marzo 2006 n. 6454), può essere utilizzata dal giudice per trarne elementi di giudizio (Cass. 2 dicembre 1996 n ; art. 654 c.p.p.). Le prove acquisite dal giudice penale possono essere utilizzate dal giudice civile, purché siano sottoposte ad un autonomo esame e vaglio critico che prescinda dalla valutazione del giudice penale (Cass. 27 maggio 1992 n. 6334). II. Casistica Fatti inerenti allo svolgimento del rapporto Tra i fatti inerenti all adempimento delle obbligazioni contrattuali ed allo svolgimento del rapporto, tenendo anche conto degli obblighi accessori, la giurisprudenza ha individuato la sussistenza di una giusta causa di licenziamento nei casi esaminati nei paragrafi seguenti. Assenze ingiustificate Fatta la doverosa distinzione fra assenze assolutamente ingiustificate e assenze tardivamente giustificate, è considerato legittimo il licenziamento intimato al lavoratore che sia rimasto ingiustificatamente assente per tre giorni al termine di un periodo di malattia, creando disagi organizzativi con ritardi

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