Il Concordato fallimentare

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1 Dottore Commercialista - Revisore legale E mail: stefano.tonelato@studiotonelato.it Sito internet: Iscritto all Ordine dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili di Verona, Sez. A al n. 662/A. Iscritto all Albo dei Revisori Contabili al n con D.M. 12/4/1995, pubbl. su G.U. 21/4/1995 n. 31/bis Il Concordato fallimentare Lezione del

2 Sommario 1 La valutazione di convenienza svolta dalle società che professionalmente propongono concordati fallimentari; I parametri del fallimento che determinano le scelte degli investitori; Procedure escluse da tale interesse I flussi informativi I rapporti riepilogativi previsti dall art. 33 L.F. e le relative forme pubblicitarie previste da tale norma Iter da seguire per giungere alla prima formalizzazione della / delle proposte di concordato Indicazione delle fasi da seguire per la preparazione e svolgimento delle data-room e per il ricevimento delle proposte di concordato Fase relativa alla ricezione delle manifestazioni di interesse da parte degli investitori interessati La conseguente necessità di procedere alla pubblicazione del bando per raccogliere le manifestazioni di interesse delle società specializzate e per l avvio della Data Room Elementi da non dimenticare nella predisposizione dei bandi Esigenza di ottenere l approvazione dell operato del curatore fallimentare Quantificazione delle spese maturate a seguito dei giudizi in corso o estinti Eventuale utilizzo di somme che potrebbero provenire dalle altre società del gruppo Necessità di prevedere la custodia della documentazione societaria Previsione dell adempimento degli obblighi fiscali che scaturiscono a seguito della chiusura del fallimento Le cessioni di credito Somme destinate ai creditori irreperibili Prosecuzione attività concorsuali in pendenza di domanda di concordato preventivo Fasi successive al deposito della domanda di concordato Caso di presentazione di una proposta Caso di presentazione di piu proposte La relazione giurata prevista dall art. 124 LF e problemi connessi Iter da seguire per effettuare la scelta della proposta piu conveniente Iter della domanda di concordato (fase giudiziale) Fase relativa alla ricezione della proposta, alla relativa valutazione ed alla successiva comunicazione ai creditori. (art. 125 e 126) Fase relativa alla votazione e approvazione nel fallimento (art. 127 e 128 LF) Il giudizio di omologazione e reclamo (art. 129 e 131 LF) L efficacia e gli effetti dell omologa (art. 130 e 135 LF) Fase di esecuzione Fase della chiusura della procedura Mancata esecuzione del concordato Gli aspetti fiscali La questione dell imposta di registro nelle diverse tipologie di concordato fallimentare Le tipologie di concordato Il regime fiscale del trasferimento dei beni all'assuntore Pagina 2 di 58

3 6.2 Il divieto di compensazione (art. 31 D.L. 30/07/2010 conv. nella L. 30/07/2010 n. 122) non opera nella ipotesi di compensazione tra i crediti e debiti erariali formatisi nel corso di procedura concorsuale Non è previsto il ricorso alla transazione fiscale Gli adempimenti fiscali del curatore fallimentare Premessa Le dichiarazioni fiscali Adempimenti impositivi rapportati ai modelli di concordato percorribili Adempimenti IVA Ulteriore problematica afferente l'iva: le note di variazione ex art. 26, co. 2, D.P.R. n. 633/1972, conseguenti al parziale pagamento delle fatture emesse dal fornitore di beni e servizi Mod. 770 relativo alle ritenute effettuate dalla procedura e dal concordato Adempimenti relativi ai trasferimenti immobiliari L I.C.I e l I.M.U Gli articoli del concordato fallimentare a confronto con quelli del concordato preventivo La fase relativa alla proposta Confronto tra art. 124 e art. 160 e 214 LF La fase dell esame delle proposte pervenute e la comunicazione ai creditori Art. 125 Esame della proposta e comunicazione ai creditori Art. 126 Concordato nel caso di numerosi creditori (1) La fase del voto e la approvazione Confronto tra art. 127 e art Confronto tra art. 128 e 177 approvazione del concordato Il giudizio di omologazione Confronto art. 129 e Giudizio di omologazione L efficacia e gli effetti dell omologa Art. 130 Efficacia del decreto Effetti del concordato (art. 135 e 184 LF) Il Reclamo alla Corte di Appello avverso il decreto di omologa (art. 131 LF) Esecuzione del concordato Risoluzione e annullamento del concordato (art. 137 e 138) La riapertura del fallimento Pagina 3 di 58

4 1 La valutazione di convenienza svolta dalle società che professionalmente propongono concordati fallimentari; Ormai sono sempre di piu in Italia le società che svolgono professionalmente l attività di studio delle procedure concorsuali al fine di proporre l acquisto dei crediti ovvero concordato fallimentare. In questi ultimi anni, infatti, si sono sviluppate molto queste nuove professioni relative alle società che si occupano di esaminare lo stato dei fallimenti al fine di riuscire, alla fine, ad acquistare i crediti ed incassarne in seguito la relativa plusvalenza, oppure a depositare domanda per un concordato fallimentare che consenta a queste ultime di realizzare tutte le attività fallimentari (comprese le azioni legali). 1.1 I parametri del fallimento che determinano le scelte degli investitori; Di seguito e riportato un esempio di valutazione svolto su dati ipotizzati. Categoria credito Residui importi passivo Importo originario Importo pagato Residuo debito ammesso Prededuzioni , ,00 Ipotecari , ,00 Privilegiati ammessi , , ,00 Privilegi tardive , ,00 Privilegio in opposizione - Cartelle esatt in notifica - TOTALE PRIVILEGIO , , ,00 Chirografari ammessi , ,00 di cui banche ,00 di cui infragruppo ,00 Chirografo Tardivo , ,00 Chirografo in opposizione Cartelle esatt in notifica TOTALE CHIROGRAFO , ,00 TOTALE PASSIVO , , , Pagina 4 di 58

5 Calcolo fabbisogno concordato fallimentare Categoria credito Percentuale Importo Prededuzioni e spese procedura ,00 100% ,00 Ipotecari ,00 100% ,00 privilegiati ,00 100% ,00 priv tardivi ,00 100% ,00 priv in opp - 0,00% - chiro ammessi ,00 15,00% ,00 chiro in opp. 15,00% - chiro tardivi ,00 15,00% ,00 Totale Fabbisogno ,00 ATTIVO Valore esistente in cassa Eventuiali spese da sostenere IMPORTO Cassa disponibile (fonte curatore) , , ,00 b) Cassa disponibile nella procedura ,00 Totale investimento DA ANTICIPARE ,00 ATTIVO NOMINALE % REALIZZO STIMATO IMPORTO Beni Immobili da realizzare 70% - Beni mobili da realizzare 0% - Crediti Vs. estero 0% - Crediti Vs. clienti italia 0% - Crediti Vs. erario CONTO IVA ,00 40% ,00 crediti vs. erario CONTO IRES Crediti Intragruppo ,00 0% - Contenzioso recupero crediti ,00 20% ,00 REVOCATORIA BANCA ,00 30% ,00 REVOCATORIA BANCA ,00 25% ,00 REVOCATORIA BANCA ,00 40% ,00 REVOCATORIA BANCA ,00 30% 8.400,00 REVOCATORIA BANCA ,00 25% ,00 REVOCATORIA BANCA ,00 30% ,00 AZIONE LEGALE ,00 10% ,00 AZIONE LEGALE ,00 10% ,00 AZIONE LEGALE 3 - AZIONE LEGALE 4 - Revocatorie fornitori - Azioni responsabilità (amm/sindaci) ,00 5% ,00 d) TOTALE REALIZZABILE ,00 d) - c) MARGINE DEL CONCORDATO ,00 Perc. Rendimento atteso 33,93% Pagina 5 di 58

6 Ovviamente lo stato passivo ed ogni singola causa vengono studiate molto bene dalle società interessate allo studio della procedura per la eventuale proposizione di una domanda di concordato fallimentare e/o per l acquisto dei crediti. In questo modo diviene possibile effettuare una valutazione in merito alla possibile percentuale di realizzo attesa da ciascun giudizio pendente, oltre che dagli altri assets della procedura. Nel caso sopra visto: - Si ipotizza la successiva cessione del credito IVA; - I crediti infragruppo non vengono valorizzati; - Viene indicato un valore del 20 % ai crediti indicati nella situazione contabile esaminata, perche si ipotizza il realizzo almeno del credito IVA; - Alle altre azioni legali viene attribuita una percentuale di realizzo atteso, anche a seguito ai possibili accordi transattivi che possono essere presi. 1.2 Procedure escluse da tale interesse In via generale, risultano escluse dalla applicazione della norma di cui trattasi le società per le quali sono già in corso di deposito gli atti finali, ovvero, non avendo più attivo da realizzare, sono prossime a tale deposito, oppure infine residuano poste attive (ad esempio crediti fiscali) che, in coerenza con la ratio acceleratoria del provvedimento normativo, possono essere realizzate in tempi più rapidi di quelli necessari per l'espletamento del procedimento concordatario. Pagina 6 di 58

7 2 I flussi informativi fasi%anteceden1%il%deposito%della%domanda%di%concordato%! 1.3)%Flussi%informa1vi% 1.3.1)%Flussi%provenien1%dalla% procedura% 1.3.2)% Flussi% informa1vi% provenien1%dall esterno% )% Flussi% provenien1% dai% rappor&! riepiloga&vi! semestrali!ex!art.!33!lf! )% Flussi% informa1vi% provenien1% dalle%banche%insinuate%al%passivo%o%che% subiscono%le%azioni%legali% )%Flussi%provenien1%dal% Comitato%dei%Creditori% )% Flussi% informa1vi% provenien1% dai%professionis1%che,%a%vario%1tolo,%si% interfacciano%con%le%procedure.% 11% 2.1 I rapporti riepilogativi previsti dall art. 33 L.F. e le relative forme pubblicitarie previste da tale norma. La nuova definizione dei rapporti riepilogativi contenuti nell art. 33 LF, genera un nuovo flusso di informazioni che possono interessare a quei soggetti che si occupano professionalmente delle procedure concorsuali perché sono sempre alla ricerca di nuove opportunità per tutti investimenti da fare in tale ambito. Di seguito è riportato il contenuto della nuova formulazione dell articolo 33 LF. TITOLO II - Del fallimento Capo II - Degli organi preposti al fallimento Sez. III - Del curatoreart. 33Relazione al giudice e rapporti riepilogativi (1) I. Il curatore, entro sessanta giorni dalla dichiarazione di fallimento, deve presentare al giudice delegato una relazione particolareggiata sulle cause e circostanze del fallimento, sulla diligenza spiegata dal fallito nell esercizio dell impresa, sulla responsabilità del fallito o di altri e su quanto può interessare anche ai fini delle indagini preliminari in sede penale. (2) II. Il curatore deve inoltre indicare gli atti del fallito già impugnati dai creditori, nonché quelli che egli intende impugnare. Il giudice delegato può chiedere al curatore una relazione sommaria anche prima del Pagina 7 di 58

8 termine suddetto. III. Se si tratta di società, la relazione deve esporre i fatti accertati e le informazioni raccolte sulla responsabilità degli amministratori e degli organi di controllo, dei soci e, eventualmente, di estranei alla società. IV. Il giudice delegato ordina il deposito della relazione in cancelleria, disponendo la secretazione delle parti relative alla responsabilità penale del fallito e di terzi ed alle azioni che il curatore intende proporre qualora possano comportare l adozione di provvedimenti cautelari, nonché alle circostanze estranee agli interessi della procedura e che investano la sfera personale del fallito. Copia della relazione, nel suo testo integrale, è trasmessa al pubblico ministero. V. Il curatore, ogni sei mesi successivi alla presentazione della relazione di cui al primo comma, redige altresì un rapporto riepilogativo delle attività svolte, con indicazione di tutte le informazioni raccolte dopo la prima relazione, accompagnato dal conto della sua gestione. Copia del rapporto è trasmessa al comitato dei creditori, unitamente agli estratti conto dei depositi postali o bancari relativi al periodo. Il comitato dei creditori o ciascuno dei suoi componenti possono formulare osservazioni scritte. Altra copia del rapporto è trasmessa, assieme alle eventuali osservazioni, per via telematica all ufficio del registro delle imprese, nei quindici giorni successivi alla scadenza del termine per il deposito delle osservazioni nella cancelleria del tribunale. Nello stesso termine altra copia del rapporto, assieme alle eventuali osservazioni, e' trasmessa a mezzo posta elettronica certificata ai creditori e ai titolari di diritti sui beni. E evidente, quindi, che con la pubblicazione presso la competente CCIAA e con la trasmissione a tutti i creditori, le informazioni che verranno rese pubbliche, saranno davvero molte di piu di quelle disponibili sino ad ora. Pagina 8 di 58

9 3 Iter da seguire per giungere alla prima formalizzazione della / delle proposte di concordato. Una volta accertato che una determinata procedura puo raccogliere l interesse di alcuni investitori, si pone l esigenza di organizzare un sistema che consenta di ricevere le manifestazioni di interesse alla proposizione delle domande di concordato fallimentare ponendo in competizione tali investitori in maniera adeguata e, al tempo stesso, proponendo la pubblicazione di appositi bandi studiati su tali procedure. 3.1 Indicazione delle fasi da seguire per la preparazione e svolgimento delle data-room e per il ricevimento delle proposte di concordato. Sulla base dell esperienza maturata, di seguito si può indicare un iter da seguire per ottenere le proposte di concordato che saranno poi valutate dalla procedura e di fare in modo di mettere in competizione tra loro gli investitori interessati. 1) Ricezione delle manifestazioni di interesse da parte degli investitori; 2) Pubblicazione del bando per raccolta di manifestazione di interesse e per l apertura della Data Room. 3) Formalizzazione delle manifestazioni di interesse da parte dei terzi interessati ed impegno ad intervenire alla data Room. 4) Istituzione della Data Room, con il relativo regolamento e con la sottoscrizione di apposite clausole di riservatezza. 5) Ultimata la Data Room si procede poi con l assegnazione del termine per la formulazione della proposta e l indicazione dei requisiti minimi (incluse eventuali indicazioni sulle garanzie) con ulteriore bando tra trasmettere ai partecipanti alla Data Room Fase relativa alla ricezione delle manifestazioni di interesse da parte degli investitori interessati A seguito della situazione generata dal fallimento, delle azioni legali radicate e dello stato delle stesse, dell attivo esistente, ecc.. il curatore generalmente ricevere una prima lettera da parte di una società che svolge l attività di studio e predisposizione dei concordati fallimentari nella quale e contenuta una prima manifestazione d interesse finalizzata all eventuale presentazione di domanda di concordato fallimentare, ai sensi dell art. 124 L.F.. Nella stessa lettera queste società generalmente: 1) richiedono di poter accedere a documenti ed informazioni della Procedura, fra cui, in particolare: attivo disponibile (con distinzione tra i valori immobiliari e mobiliari e le liquidità esistenti); azioni revocatorie pendenti; Pagina 9 di 58

10 eventuali azioni di responsabilità; eventuali rapporti con l Erario pendenti (sia attivi che passivi); dati di stato passivo; cause di opposizione allo stato passivo; istanze di insinuazione tardive; riparti effettuati; 2) si impegnano alla riservatezza sui dati acquisiti; 3) delegano per l accesso alla documentazione anzidetta generalmente uno o piu professionisti; A seguito del ricevimento di tali manifestazioni di interesse, la curatela potrebbe avere interesse a valutare un eventuale domanda di concordato fallimentare ai sensi dell art. 124 L.F. A questo punto, compreso l interesse che vi puo essere su una certa procedura, pur nel rispetto degli obblighi di riservatezza, il Curatore puo proporre al Comitato dei creditori ed al giudice delegato la possibilità di avviare una data room con i dati dell attivo, del passivo, e dei contenziosi pendenti, per consentire alle società interessate di prendere visione dei dati e dei documenti disponibili e di formulare eventuale domanda di Concordato fallimentare; L accesso alla documentazione anzidetta di norma avviene presso lo studio del Curatore, con il coordinamento ed il controllo diretto del medesimo e/o del personale dello studio; Diviene quindi molto importante la scelta effettuata dal curatore, dal Comitato dei Creditori e dal Giudice Delegato del canale di diffusione della data room che si intende fare La conseguente necessità di procedere alla pubblicazione del bando per raccogliere le manifestazioni di interesse delle società specializzate e per l avvio della Data Room. Ricevute le manifestazioni di interesse da parte di alcuni investitori, il Curatore procede ottenendo l autorizzazione del Comitato dei Creditori ad effettuare la pubblicazione dell apertura della Data Room. In particolare, per tale adempimento, potrebbe prevedere un vero e proprio regolamento con le seguenti indicazioni minime: - Una volta raccolti gli interessamenti e valutati gli stessi, i soggetti verranno ammessi alla data room, previa sottoscrizione di specifico impegno di riservatezza. (Si veda l esempio prodotto all allegato n. 1) - Avranno accesso alla data room esclusivamente i professionisti delegati dalle società interessate che dovranno essere specificamente indicati nella formalizzazione della richiesta di partecipazione alla data room e dovranno sottoscrivere ed accettare il regolamento predisposto. Pagina 10 di 58

11 - Nel corso degli appuntamenti il curatore predisporrà la documentazione di cui consentire l esame per la quale avrà chiesto una specifica autorizzazione all esibizione. - Il curatore provvederà ad accogliere le manifestazioni di interesse pervenute nei termini indicati nella stessa pubblicazione e ad organizzare gli appuntamenti in giorni diversi in modo tale che le società interessate non possano incontrarsi. - Oltre a ciò, qualora la procedura possa rivestire un particolare interesse il curatore puo stabilire anche un prezzo di accesso alla data room che i soggetti che avranno formalizzato il proprio interesse dovranno pagare alla procedura per partecipare alla data-room. (In alcune procedure sono stati chiesti anche euro 5.000,00 per l accesso, per la predisposizione dei dati e per il personale che dovrà lavorare per la predisposizione dei dati e per il confronto con i professionisti di questi investitori). - Il curatore provvederà ad accogliere le manifestazioni di interesse pervenute nei termini indicati nella stessa pubblicazione e ad organizzare gli appuntamenti in giorni diversi in modo tale che le società interessate non possano incontrarsi. - All'esito, il curatore/commissario tenuto conto del livello di conoscenza maturato dai soggetti interessati provvedera a fissare un termine ai medesimi per l'eventuale presentazione delle proposte ai sensi dell'art. 124 sopra citato. Tenuto conto dei costi per la procedura del presente procedimento si raccomanda di prevedere: - la pubblicazione sulla stampa (almeno un quotidiano nazionale a carattere economico ed eventualmente altro quotidiano nazionale o locale a seconda della natura dei beni residui) di un breve invito che dovrà, altresì, precisare ove gli interessati potranno reperire tutte le più dettagliate informazioni; - il pagamento per l'accesso alla data room di un importo da determinarsi in misura adeguata ai costi sostenuti per l'organizzazione della medesima. Ultimata la data room, il curatore dovrà ottenere poi una specifica autorizzazione dal Comitato dei creditori a: - trasmettere tramite raccomandata a.r. o pec l invito ai soggetti che sono intervenuti alla data-room a formalizzare la proposta di concordato fallimentare con le modalità ed i termini precisati nell ulteriore bando che verrebbe allegato all istanza autorizzativa; - indicare un termine per la formalizzazione delle offerte ed il luogo ove presentarle (in genere lo studio del Curatore o la cancelleria) da indicare nel bando; Pagina 11 di 58

12 - precisare che, alla scadenza del termine assegnato, dovranno essere aperte le buste pervenute dal curatore o con verbale dal Giudice Delegato. - precisare che le istanze pervenute dovranno poi essere esaminate e confrontate per verificare quale risulta essere la piu conveniente nell interesse dei creditori. Le società per le quali è prevista la pubblicazione dell'invito e che di seguito partecipano a queste Data Room sono, ad oggi, circa una dozzina in tutta l Italia Requisiti minimi da indicare nel bando Le indicazioni fornite dal Ministero delle Attività produttive che sovrintende alle procedure di Amministrazione Straordinaria delle grandi imprese in crisi ha consigliato l indicazione dei seguenti requisiti minimi da indicare nel bando da pubblicare. In particolare il Ministero consiglia che i procedimenti di prossima attivazione debbano limitare la loro funzione ad una sollecitazione del mercato, non impegnativa negozialmente per i curatori o commissari liquidatori, alla presentazione di proposte concordatarie, che dovranno essere poi vagliate nell'ambito delle procedure di cui al combinato disposto degli artt. 124 e 125 o 214. In particolare, l'invito dovrà indicare almeno i seguenti elementi: (i) i requisiti del proponente (società di capitali anche new-co, invitando le stesse a presentare dichiarazioni/attestazioni ritenute idonee a verificare l'identità e l'affidabilità del soggetto proponente); (ii) gli impegni da assumere avuto riguardo, in particolare, all'accollo privativo di tutti i debiti esistenti alla data del passaggio in giudicato della sentenza di approvazione del concordato con conseguente immediata esdebitazione delle procedure da ogni posta di debito ed il trasferimento di tutto l'attivo residuo di ciascuna procedura, con esclusione di quello rappresentato dalla liquidità che deve restare nella piena titolarità di ciascuna procedura per concorrere al fabbisogno necessario alla completa esecuzione del concordato unitamente ai corrispettivi messi a disposizione dalla proponente; (iii) la successione nelle posizioni attive e passive della procedura nell'ambito dei contenziosi pendenti alla data di approvazione, secondo modalità idonee ad assicurare l'integrale e definitiva estromissione di quest'ultima, avuto riguardo anche ai creditori ex art. 70 L.F., (iv) Gli impegni assunti in ordine all esecuzione del concordato, mediante pagamento secondo le percentuali di soddisfacimento offerte ai creditori e nei tempi indicati nella proposta; (v) la prestazione delle garanzie, all'atto della presentazione dell'istanza, mediante fideiussione/i di primario istituto bancario, escutibile/i a prima richiesta, nel Pagina 12 di 58

13 testo predisposto dalla Procedura, finalizzata/e ad assicurare l'adempimento della proposta nel termine prevista Modalità di partecipazione alle gare per la proposizione delle domande di concordato preventivo In primo luogo, generalmente, il provvedimento del G.D. autorizza la Curatela a trasmettere tramite raccomandata a.r. l invito ai soggetti che sono intervenuti alla data-room a formalizzare la proposta di concordato fallimentare con le modalità ed i termini precisati nel bando che verrebbe allegato. (Si veda al riguardo l allegato n. 2) In particolare il bando dovrebbe prevedere, fra l altro, un termine per la formalizzazione delle offerte da presentare presso lo studio del Curatore; Alla scadenza del termine assegnato dovranno essere aperte le buste pervenute. Le istanze pervenute dovranno poi essere esaminate e confrontate per verificare quale risulta essere la piu conveniente nell interesse dei creditori. Le questioni che, generalmente vengono confrontate e/o proposte sono di seguito meglio descritte: 1. il pagamento spese di giustizia; (talvolta e indicato un limite preciso alle somme che potrebbero essere liquidate per il compenso al curatore e per i legali o i consulenti della procedura i cui compensi vengono generalmente quantificati). 2. il pagamento creditori privilegiati; 3. le percentuali offerte ai creditori privilegiati; 4. l eventuale formazione di classi con trattamenti differenziati; 5. i tempi e termini di pagamento; 6. le garanzie offerte (in considerazione della tipologia, delle somme garantite, dei tempi di garanzia e dei termini della garanzia rispetto ai termini per l adempimento); 7. l eventuale cessione delle liquidità della Curatela, nonché di tutti i crediti, anche fiscali, maturati e maturandi alla proponente entro [. ] giorni dalla definitività del decreto di omologa; 8. l eventuale subentro della proponente in tutte le legali attive pendenti e o già autorizzate nonche l indicazione dei legali che vorrebbe nominare per proseguirle con l eventuale approvazione dell attività svolta dalla curatela e dai consulenti e legali dalla stessa nominati che verrebbero sostituiti; 9. l indicazione della disponibilità dell assuntore o proponente al proseguimento delle azioni legali passive esistenti e delle somme che metterebbe a disposizione nonche ai legali che vorrebbe nominare per proseguirle con l eventuale approvazione dell attività svolta dalla curatela e dai consulenti e legali dalla stessa nominati che verrebbero sostituiti. 10. l esistenza o meno dell eventuale limitazione temporale degli impegni dell assuntore alla data del deposito in cancelleria della proposta di concordato sicchè nessun impegno potrebbe essere assunto nei confronti dei creditori successivi che dovessero essere ammessi al passivo del fallimento; 11. il termine di validità della proposta la serietà della stessa che potrebbe essere accompagnata, a garanzia della serietà dell offerta, da un assegno bancario dell importo di euro [.,00], a valere anche quale penale per l ipotesi di mancata esecuzione del Concordato per colpa della proponente ; Pagina 13 di 58

14 12. l eventuale disponibilita della proponente a rilasciare, a garanzia degli impegni assunti, una fideiussione bancaria a prima richiesta dell importo di euro [,00] da parte di altro primario Istituto di credito; 13. l eventuale accollo dei debiti della procedura, con l integrale liberazione della società fallita ed assunzione a proprio favore dell intero attivo della procedura; 14. la disponibilità ad accollarsi il debito derivante da eventuali domande di insinuazione tardive depositate sino e non oltre la data di definitività del decreto di omologa, debito da pagarsi (in caso di ammissione) uniformemente alle percentuali e ai termini di cui alla proposta, purchè il rischio di esborso di somme aggiuntive non superi l importo di Euro [..,00], nel qual caso la proponente si riserva facoltà di rinunciare alla proposta; 15. accollo dell eventuale tassazione ai fini delle imposte dirette, del residuo attivo, nonche dell imposta di registro del decreto di omologa; 16. l eventuale richiesta della proponente della sospensione, dalla data del deposito della domanda alla data di definitività del decreto di omologa, di ogni attività di liquidazione dell attivo, nonche sospensione di ogni eventuale trattativa relativa alla ipotetica transazione dei giudizi in corso; 17. l eventuale facoltà di revoca della proposta sino alla scadenza del termine concesso ai sensi dell art. 125 L.F. per la votazione dei creditori in ipotesi di variazioni nell ammontare delle spese di procedura e/o dei crediti ammessi allo stato passivo ovvero delle disponibilità liquide della Curatela e/o dei dati di attivo; 18. l indicazione in merito alle modalità scelte per la custodia della documentazione societaria e la spesa conseguente; Al fine di assicurare il raggiungimento del massimo risultato per i creditori il bando che generalmente viene predisposto, prevede rispettivamente ai punti che: a. << il Curatore, in caso di più offerte, una volta aperte le buste, comunichi a tutti i proponenti i termini della migliore offerta al fine di consentire offerte migliorative entro i successivi _n_ giorni>>; b. << tutte le offerte così ricevute saranno poi sottoposte al comitato dei creditori affinché provveda alla sua scelta ed individui i criteri per la sottoposizione all approvazione dei creditori;>> A questo punto, quindi, il Curatore dovrebbe dar corso alla comunicazione prevista dal bando, tramite invio a tutte le società che hanno partecipato alla data room dei termini delle offerte anzidette, in forma anonima, allo scopo di consentire entro i successivi _n_ giorni la presentazione di offerte migliorative, da sottoporre infine all esame e all autorizzazione del Comitato dei Creditori, come previsto sempre dal bando e, al contempo, trasmettere copia delle proposte anche al Comitato dei creditori. Pagina 14 di 58

15 3.2 Elementi da non dimenticare nella predisposizione dei bandi Esigenza di ottenere l approvazione dell operato del curatore fallimentare Un esempio che puo tutelare a questi fini e a predisposizione nel bando delle seguenti previsioni: sono altresì ritenute clausole indispensabili per la valutazione della miglior offerta, la previsione che: 1) l esecuzione del concordato (ivi inclusi i pagamenti) sia affidata alla curatela ; 2) l assuntore, nell ipotesi di omologa del concordato proposto, rilascia ogni più ampia liberatoria e manleva alla curatela per tutta l attività svolta nell interesse della procedura sino alla data di omologa del Concordato Quantificazione delle spese maturate a seguito dei giudizi in corso o estinti Si deve ricordare la necessità di tenere conto della quantificazione delle spese maturate per i giudizi pendenti e per quelli estinti che potrebbero non essere ancora pervenute alla procedura. Ci si riferisce ad esempio, oltre al saldo per le spese legali o di consulenza maturate: - all imposta di registro per le sentenze emesse nel corso di procedure; - all imposta di registro per le sentenze che saranno emesse sui giudizi in corso; - alle spese che potrebbero derivare dai giudizi tributari definiti o in corso; - alle spese che potrebbero essere maturate a debito nel campione fallimentare a seguito della prenotazione effettuata per il ricorso al gratuito patrocinio; -. ecc Eventuale utilizzo di somme che potrebbero provenire dalle altre società del gruppo. Di fatto puo accadere che vi sia il concordato fallimentare di una società facente parte di un gruppo in bonis ovvero con altre procedure concorsuali pendenti. Occorrerà allora tenere conto dell eventuale disponibilità che potrebbe pervenire da tali società Eventuali azioni legali o garanzie in essere in un concordato di gruppo Vi puo anche essere il caso di un azione legale pendente ovvero una opposizione ad una insinuazione tardiva pendente nei confronti di una società del gruppo. Di conseguenza, occorre valutare la necessità di acquisire dall assuntore un adeguata garanzia in relazione al rischio di causa. Pagina 15 di 58

16 Questa garanzia potrebbe comportare ad un certo punto, la necessità, da parte dell assuntore, di definire questo giudizio anche corrispondendo alla procedura una somma per la liberazione dalla garanzia. Tale somma dovrebbe essere proporzionata all impegno fideiussorio assunto ed alla durata del medesimo, posto che tale liberazione assume rilievo per l assuntore Eventuale pignoramento delle quote di una delle società del gruppo Non va dimenticato che talvolta le società assoggettate alle procedure, a loro volta detengono partecipazioni in altre società ovvero, potrebbero avere delle quote di proprietà di altre società che, a loro volta, potrebbero essere assoggettate a procedure concorsuali. Tali quote potrebbero anche essere assoggettate a pignoramento, da parte di terzi. Nel caso di concordato fallimentare occorrerà quindi prevedere nel bando tale casistica e prevedere anche quali obblighi l assuntore dovrebbe assumere in considerazione di tali circostanze Necessità di prevedere la custodia della documentazione societaria E opportuno prevedere nel bando la necessità che l assuntore si impegni a garantire le spese di custodia e di consultazione della documentazione societaria che, potrebbe essere anche imponente. Tali spese vanno garantite per un periodo adeguato rispetto alle necessità civili e fiscali della procedura Previsione dell adempimento degli obblighi fiscali che scaturiscono a seguito della chiusura del fallimento A seguito della chiusura del fallimento per la avvenuta omologa del concordato fallimentare gli organi della procedura vengono meno. Non va dimenticato, però, che sussistono gli obblighi fiscali per l attività svolta dalla procedura che vanno eseguiti, talvolta, in date successive alla chiusura. Per tali obblighi e opportuno prevedere la possibilità per il curatore di eseguire o quantomeno poter controllare la predisposizione delle dichiarazioni che derivano dall attività svolta dalla curatela. Si pensi ad esempio: - agli obblighi relativi alla presentazione della dichiarazione dei redditi, dalla quale dovrebbero scaturire anche i crediti per le ritenute di acconto che generalmente vengono ceduti agli assuntori; - agli obblighi relativi alla presentazione della dichiarazione dell IRAP (nel caso in cui vi sia stato l esercizio provvisorio); - agli obblighi relativi alla dichiarazione IVA, (generati anche dai crediti relativi al riparto finale ed al compenso del curatore) dalla quale potrebbe scaturire un credito IVA di rilievo ceduto all assuntore; - agli obblighi relativi al mod. 770 delle ritenute di acconto (da presentare a seguito del riparto finale e del compenso del curatore); Pagina 16 di 58

17 - ecc Una soluzione adeguata potrebbe essere quella di prevedere nel bando che l assuntore accetti di consentire che la predisposizione delle dichiarazioni successive, quantomeno quelle che attengono all attività svolta dalla curatela, siano proseguite dal coadiutore contabile e fiscale nominato dalla procedura con un compenso predeterminato da prevedere tra le spese maturate della procedura in prededuzione Le cessioni di credito Il problema della notifica delle cessioni nel vecchio e nel nuovo rito e necessità di iscrizione nello stato passivo. Altro tema degno di rilievo e di estrema attualità e proprio quello delle notifiche che si possono ricevere a seguito delle intervenute cessioni dei crediti. Ormai sempre piu spesso accade che i creditori ammessi al passivo di una procedura cedano il loro credito alle società che svolgono professionalmente questa attività. In questi ultimi anni, infatti, si sono sviluppate molto queste nuove professioni relative alle società che si occupano di esaminare lo stato dei fallimenti al fine di riuscire, alla fine, ad acquistare i crediti ed incassarne in seguito la relativa plusvalenza, oppure a depositare domanda per un concordato fallimentare che consenta a queste ultime di realizzare tutte le attività fallimentari (comprese le azioni legali). Al riguardo va precisato che, ormai e sempre piu frequente il caso in cui, a seguito dell avvenuto svolgimento della data room, le società che hanno partecipato provvedono all acquisto di numerosi crediti insinuarsi al passivo della procedura. È quindi una circostanza che capita sempre più spesso quella di vedere i crediti insinuati al passivo della procedura ceduti a terzi. In merito al tema del riconoscimento dei cediti ceduti a favore del cessionario, e intervenuto l art. 115 L.F. e la sentenza di Cass. Sez. I, Sent n Art. 115 Pagamento ai creditori Il curatore provvede al pagamento delle somme assegnate ai creditori nel piano di ripartizione nei modi stabiliti dal giudice delegato, purché tali da assicurare la prova del pagamento stesso. Se prima della ripartizione i crediti ammessi sono stati ceduti, il curatore attribuisce le quote di riparto ai cessionari, qualora la cessione sia stata tempestivamente comunicata, unitamente alla documentazione che attesti, con atto recante le sottoscrizioni autenticate di cedente e cessionario, l'intervenuta cessione. In questo caso, il curatore provvede alla rettifica formale dello stato passivo. Le stesse disposizioni si applicano in caso di surrogazione del creditore. ( 2 ) (1) Questo articolo è stato così sostituito dal D.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5. (2) Questo periodo è stato aggiunto dal D.Lgs. 12 Settembre 2007, n Pagina 17 di 58

18 A tale riguardo, si richiamano in particolare i crediti che generalmente vengono insinuati dall INPS che anticipa il TFR ai lavoratori oltre alle ultime tre mensilità. Tali crediti vengono richiesti, generalmente con istanza tardiva dopo che l istituto ha anticipato le somme ai dipendenti e con lo stesso privilegio gia riconosciuto ai dipendenti in quanto si tratta di una surroga La nota di variazione IVA a seguito della cessione del credito Risoluzione del 05/05/2009 n Agenzia delle Entrate - Direzione Centrale Normativa e Contenzioso Sintesi: Nel caso di cessione pro soluto di un credito nei confronti di un'impresa soggetta a procedura concorsuale, il cedente conserva il diritto ad emettere la nota di variazione se si e' insinuato al passivo del fallimento prima della cessione. Il cedente deve, inoltre, rimanere parte processuale del fallimento, ossia non deve essere estromesso dal cessionario. La nota di variazione, infine, puo' essere emessa per un valore pari alla differenza tra il valore nominale del credito originario e l'ammontare complessivo dei pagamenti parziali (comprensivi sia della quota imponibile che dell'imposta) eseguiti dal fallito, a nulla rilevando il prezzo corrisposto dal cessionario per la cessione pro-soluto del credito Somme destinate ai creditori irreperibili Con riferimento alle somme relative ai creditori irreperibili si precisa che, tenuto conto dei precedenti giurisprudenziali in materia di concordati con assuntore, e visto il disposto di cui all'art. 117 L.F.,( 1 ) le stesse possono ritenersi oggetto di trasferimento ai terzi assuntori e di incameramento da parte degli stessi decorsi cinque anni dalla sentenza di omologazione del concordato. In particolare, nell'evidenziare che nelle procedure in più avanzato stato di liquidazione tale posta puo costituire elemento rilevante di apprezzamento per la positiva conclusione di soluzioni concordatarie, si ritiene che la stessa debba trovare adeguata valorizzazione tra gli attivi della procedura, soprattutto nei casi in cui risultino già accantonate somme residuate dai riparti a causa della irreperibilità di alcuni creditori. In tali casi, ai fini dell omogeneizzazione delle proposte in vista della più celere e conclusiva valutazione, anche comparativa, delle medesime, si ritiene opportuno che i curatori prevedano il trasferimento all'assuntore di tali somme, invitando conseguentemente i soggetti proponenti alla formulazione della definitiva percentuale offerta comprensiva di tale Posta. 1 Art. 117 L.F.: IV. Per i creditori che non si presentano o sono irreperibili le somme dovute sono nuovamente depositate presso l ufficio postale o la banca già indicati ai sensi dell articolo 34. Decorsi cinque anni dal deposito, le somme non riscosse dagli aventi diritto e i relativi interessi, se non richieste da altri creditori, rimasti insoddisfatti, sono versate a cura del depositario all entrata del bilancio dello Stato per essere riassegnate, con decreti del Ministro dell economia e delle finanze, ad apposita unità previsionale di base dello stato di previsione del Ministero della giustizia. V. Il giudice, anche se è intervenuta l esdebitazione del fallito, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, su ricorso dei creditori rimasti insoddisfatti che abbiano presentato la richiesta di cui al quarto comma, dispone la distribuzione delle somme non riscosse in base all articolo 111 fra i soli richiedenti. Pagina 18 di 58

19 3.2.8 Prosecuzione attività concorsuali in pendenza di domanda di concordato preventivo. Tenuto conto dell'esperienza maturata circa i tempi non brevi di definizione dei procedimenti concordatari, si deve confermare la necessità di non interrompere le attività concorsuali in pendenza dei procedimenti medesimi. Delle variazioni conseguenti a tali attività, sia con riferimento all'attivo ed all'ammontare delle liquidità, che agli stati passivi dovranno essere date tempestive comunicazioni ai soggetti interessati, al fine di consentire l'aggiornamento delle definitive proposte alle risultanze emergenti alla data quanto più prossima all'eventuale deposito delle proposte al Tribunale, quando autorizzato. Talvolta e capitato che, proprio a seguito dell avvio delle fasi di pubblicazione dell avvio delle procedure di Data Room ed a seguito delle stesse, si verifichi la possibilità di ottenere un consistente miglioramento delle offerte transattive che la procedura puo ricevere a definizione delle azioni legali piu importanti radicate. A volte puo addirittura capitare che, a seguito di tale attività, le proposte transattive che in questo periodo pervengono alla procedura consentono di effettuare una valutazione comparativa in ordine al proseguimento della liquidazione e che genera necessariamente un giudizio negativo in ordine all accoglimento delle proposte di concordato ricevute ed una netta convenienza alla prosecuzione del fallimento. Tale fenomeno e dovuto al fatto che le società che partecipano alla Data Room si attivano poi per: - la ricerca di soluzioni transattive con i terzi che risultano avere azioni legali pendenti nei confronti della procedura in modo tale che, alla presentazione della proposta, sanno già esattamente quanto sarà il realizzo proveniente dagli assets della procedura dalla definizione della azioni pendenti; - l attivazione delle trattative volte alla acquisto dei crediti insinuati nella procedura ad un prezzo sicuramente inferiore rispetto alle aspettative di realizzo stimate. In ogni caso occorre considerare che, generalmente, le società cha anno in corso azioni legali con la curatela e che devono quindi ricercare una soluzione transattiva con queste società che si accingono al deposito del ricorso per il concordato fallimentare, preferiscono comunque transigere con la curatela. Si immagini, ad esempio il caso in cui vi sia una importante sentenza di I grado che condanna un istituto di credito a restituire alla società fallita una somma rilevante e che sia attualmente in fase di appello. E evidente che, in questo caso, l assuntore, una volta omologato il concordato potrebbe attivare questa sentenza che e provvisoriamente esecutiva e poi, una volta incassato il relativo valore ed a seguito del passaggio in giudicato dei gradi di giudizio successivi potrebbe non avere piu a tale epoca la disponibilità delle somma da restituire. Pagina 19 di 58

20 4 Fasi successive al deposito della domanda di concordato A seguito del deposito di una o piu domande di concordato, si possono verificare i casi di seguito descritti. 4.1 Caso di presentazione di una proposta In caso di presentazione di una proposta, il curatore o i commissari, nell'ambito del parere di competenza, avranno cura di esprimere le loro valutazioni circa: (i) la legittimazione attiva alla presentazione della proposta di concordato e l'affidabilità del proponente; (ii) la congruità delle proposte e la loro convenienza comparativa rispetto alla prosecuzione della liquidazione quale desumibile da una simulazione delle percentuali (debitamente attualizzate) che potrebbero essere distribuite nell'arco di tempo stimato per la chiusura e tenuto conto, altresì, del vantaggio derivante ai creditori fornitori dall'anticipazione della facoltà di detrazione dell'iva nell'ipotesi concordataria; (iii) le garanzie offerte. 4.2 Caso di presentazione di piu proposte In caso di presentazione di più proposte, ovvero qualora ne sopraggiungano di nuove prima del provvedimento di autorizzazione al deposito presso il competente Tribunale nel caso delle amministrazioni straordinarie ovvero prima della comunicazione ai creditori nel caso dei fallimenti, i commissari / curatori, nel parere di competenza, oltre a quanto precisato, avranno cura di fornire tutti gli elementi rilevanti per l'istruttoria della procedura, sentito il Comitato dei Creditori o di sorveglianza, ai fini delle autorizzazioni di competenza. Nel caso di pluralità di proposte, i commissari / curatori dovranno: - riservarsi altresì la facoltà di indire, prima di formalizzare il parere di competenza agli organi della procedura e dandone agli stessi comunicazione, una ulteriore fase volta al miglioramento delle proposte oppure una gara ai rilanci sulla base della percentuale più alta offerta, qualora ciò sia ritenuto opportuno al fine di massimizzare il grado di soddisfazione dei creditori. - nella gara per l ottenimento di un eventuale rilancio delle offerte e necessario che il Commissario / curatore precisi agli interessati i requisiti necessari per rendere le singole proposte omogenee. A titolo esemplificativo, potrà indicare: Pagina 20 di 58

21 - quali sono le spese da stimare per i professionisti che hanno lavorato per la procedura (spese legali, periti, esperto ex art. 124 L.F., spese degli organi di procedura) affinche le stesse siano omogenee; - se gli interessati intendono garantire o meno anche le eventuali insinuazioni tardive che potrebbero pervenire alla procedure ex art. 70 LF, ovvero se intendano invece cristallizzare il proprio impegno ai soli crediti ammessi; - le eventuali garanzie da richiedere per le azioni legali pendenti, dalle quali potrebbe scaturire un eventuale ulteriore passivo, il cui esito sia ancora incerto; - le imposte di registro che gravano sulle azioni legali definite (il cui avviso di liquidazione non sia ancora stato notificato) e sulle azioni legali pendenti; - le spese per la custodia dei documenti e per il mantenimento del coadiutore contabile e fiscale per la predisposizione degli adempimenti necessari. Pagina 21 di 58

22 4.3 La relazione giurata prevista dall art. 124 LF e problemi connessi. L Art. 124, comma terzo, lf. stabilisce che La proposta può prevedere che i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, non vengano soddisfatti integralmente, purchè il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione indicato nella relazione giurata di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'art. 67, terzo comma, lett. d) designato dal tribunale. Il trattamento stabilito per ciascuna classe non può avere l'effetto di alterare l'ordine delle cause legittime di prelazione. Al riguardo, la Corte di Cassazione (cfr. Cass. civ. Sez, I, n ) ha affermato che "la relazione giurata prevista dalla L.F. art. 124, comma 2, nel lesto introdotto dal D. Lgs. n.5 del 2006 e confermato dal Digs. n 169 del 2007, ha la funzione di consentire la valutazione delle effettive possibilità di realizzo del valore dei cespiti acquisiti all'attivo del fallimento in caso di vendita forzata, ai fini di una consapevole espressione del voto da parte dei creditori in sede di approvazione del concordato, nonché del controllo riservato al giudice in ordine alla corretta formazione delle classi ed al rispetto dell'ordine delle cause di prelazione"; Si pone quindi il problema di valutare se tale nomina possa avvenire a monte o a valle di una proposta di concordato ovvero possa essere chiesta da un qualsiasi soggetto interessato al deposito di una domanda di concordato preventivo ovvero se debba essere chiesta dalla procedura solo dopo il deposito di una domanda di concordato fallimentare al fine di valutare l effettiva consistenza del patrimonio e la conseguente possibilità di soddisfacimento dei creditori. Sulla base di un caso che si e di recente verificato in una amministrazione straordinaria, si e venuto a consolidare un orientamento prevalente che postula che tale nomina possa avvenire solo dopo che la proposta sia stata già formulata, ponendo quindi questa possibilità come funzionale all approvazione da parte dei creditori e del giudice. Ne consegue che la richiesta della nomina dell'esperto ai sensi dell'art. 124 citato, risulterebbe prematura prima del deposito della proposta di concordato dovendosi collocare a valle della presentazione di una proposta di concordato, laddove sia ancora in corso o sia in preparazione un procedimento ad evidenza pubblica finalizzato a sollecitare la presentazione di proposte di concordato. In tale contesto, la nomina dell'esperto effettuata, su richiesta di uno dei partecipanti al procedimento, prima della formulazione della proposta concordataria, comporterebbe peraltro un rischio di alterazione della par condicio tra tutti i soggetti ammessi alla data room con conseguente pregiudizio per il buon esito della procedura avviata. Par condicio che apparirebbe lesa dalla circostanza che il consulente che verrebbe nominato dal Tribunale, su istanza di un partecipante alla data room, avrebbe accesso alla stessa dataroom nell interesse di una parte e non quindi dei creditori. Questa norma, in realtà, e finalizzata alla tutala dei creditori e non pare possa essere utilizzata nell interesse di una singola società interessata a presentare una istanza di concordato. Pagina 22 di 58