SENTENZA. contro. nei confronti

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1 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio - Sezione Terza Ter - N. Reg. Sent. Anno 2007 N Reg. Ric. Anno 2006 composto dai Magistrati: Italo Riggio Presidente Maria Luisa De Leoni Consigliere Giulia Ferrari Consigliere Estensore ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n /06, proposto dalla Telecom Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Filippo Satta, Stefano d Ercole, Nicola Palombi e Filippo Lattanzi, presso il cui studio legale in Roma, via G.P. da Palestrina n. 47, è elettivamente domiciliata, contro l Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliata, nonché nei confronti della Seat Pagine Gialle s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Filippo Donati e Giuseppe Guizzi e con questi elettivamente domiciliata presso lo studio dell avv. Guizzi in Roma, P.zza dell Emporio n. 16/A, nonché nei confronti della Numero Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Massimiliano Mostardini, Eutimio Monaco, Osvaldo Lombardi e Domenico Siciliano e con questi elettivamente domiciliata presso lo studio degli avv.ti Monaco, Lombardi e Siciliano in Roma, via San Sebastianello n. 9, della Infocall s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marcello Mancuso, Giulia Toraldo Serra, Pier Paolo Polese e Andrea Valli presso il cui studio in Roma, via del Governo Vecchio n. 20 è elettivamente domiciliata, e

2 della Telegate Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio, per l'annullamento della delibera dell Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni del 7 settembre 2006 n. 504/06/Cons, recante Misure urgenti in materia di fissazione dei prezzi del servizio di originazione a rete mobile di chiamate verso numerazioni non geografiche relative al servizio informazione abbonati, nonché della nota dell Autorità del 12 ottobre 2006 n ; Visto l atto di costituzione in giudizio dell Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni; Visto l atto di costituzione in giudizio della controinteressata Seat Pagine Gialle s.p.a.; Visto l atto di costituzione in giudizio della controinteressata Numero Italia s.r.l.; Visto l atto di costituzione in giudizio della controinteressata Infocall s.p.a.; Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla pubblica udienza del 5 luglio 2007 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale; Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue: FATTO 1. Con ricorso notificato in data 20 novembre 2006 e depositato il successivo 29 novembre, la Telecom Italia s.p.a. impugna la delibera dell Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni del 7 settembre 2006 n. 504/06/Cons, recante misure urgenti in materia di fissazione dei prezzi del servizio di originazione a rete mobile di chiamate verso numerazioni non geografiche relative al servizio informazione abbonati, nonché la nota dell Autorità del 12 ottobre 2006 n , e ne chiede l annullamento. Premette, in fatto, che le numerazioni per servizi non geografici (NNG) sono quelle che nel contesto del Piano nazionale di Numerazione, nella successione delle cifre non contengono informazioni relative all effettiva ubicazione fisica del punto terminale di rete dell abbonato, cui tale numerazione è attribuita da parte dell operatore di una rete pubblica di comunicazioni, a prescindere dalla tecnologia utilizzata. Sono servizi non geografici, tra gli altri, i servizi di comunicazione mobile e personali, i servizi internet, i servizi internet di rete e quelli a tariffazione speciale. Tra questi ultimi rientrano i servizi a sovrapprezzo, relativi a prestazioni fornite mediante reti di comunicazione elettronica che consentono l accesso degli utenti ad informazioni o prestazioni a pagamento. Per tali servizi l operatore di rete addebita all abbonato un prezzo complessivo comprendente il trasporto, l instradamento, la gestione delle chiamate e la fornitura delle prestazioni. Tra questi servizi rientra quello di informazione abbonati (SIA), che consiste nella messa a disposizione a favore della generalità degli utenti telefonici degli elementi informativi essenziali per raggiungere telefonicamente gli abbonati di tutti gli operatori telefonici, sia di

3 rete fissa che di rete mobile, che abbiano prestato il loro consenso ad essere inseriti nell elenco. Si tratta di servizi di natura sociale informatica. Le imprese che intendono offrire detto servizio necessitano di un autorizzazione generale e possono utilizzare solo la numerazione indicata nel Piano nazionale di Numerazione. Ai sensi dell art. 12 della delibera 9/03 dell Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (d ora in poi, Agcom), il codice 12 identifica, nell ambito dei servizi di sovraprezzo di tipo sociale - informativo, i servizi di informazione abbonati. Se i fornitori autorizzati non hanno una rete propria (fissa o mobile), devono sottoscrivere appositi accordi con i relativi titolari. Sino all adozione dell impugnata delibera le condizioni economiche e tecniche di fornitura del servizio all ingrosso di originazione da rete mobile di chiamate verso numerazioni non geografiche, incluse le numerazioni per l erogazione del SIA, non sono state soggette ad intervento regolamentare ma lasciate alla libera negoziazione tra le parti. Aggiunge la ricorrente che con la delibera n. 46/06/Cons, recante mercato dell accesso e della raccolta delle chiamate nelle reti telefoniche pubbliche mobili (mercato n. 15 della raccomandazione della Commissione europea n. 2003/311/CE): identificazione ed analisi del mercato, valutazione di sussistenza di imprese con significativo potere di mercato ed individuazione degli obblighi regolamentari, l Agcom ha definito tale il mercato della fornitura congiunta di accesso ed originazione da parte di operatori mobili nazionali ad operatori sprovvisti di risorse radio, che permetta a questi ultimi di fornire servizi finali, sia vocali sia dati (come gli SMS). Con delibera n. 162 del 22 marzo 2006 la stessa Agcom ha avviato un procedimento istruttorio avente ad oggetto l analisi di un nuovo mercato di originazione nelle reti mobili delle chiamate verso numerazioni non geografiche (mercato 15 bis). Con successiva delibera n. 311/06/Cons del 16 maggio 2006 ha modificato la delibera 162/06/Cons ma solo nel senso di indicare un nuovo responsabile del procedimento e facendo espressamente salve le ulteriori statuizioni, ivi compresa quella relativa al termine di 120 giorni per la sua conclusione, che avrebbe dovuto scadere il 6 agosto Peraltro a distanza di qualche mese la stessa Autorità, resasi conto che non sarebbe riuscita a chiudere l istruttoria per detta data, anziché prorogarla ha avviato un procedimento ex art. 12, sesto comma, D.L.vo 1 agosto 2003 n. 259 (Codice delle comunicazioni) volto all adozione di un eventuale provvedimento temporaneo cautelare avente ad oggetto la riduzione dei prezzi di originazione da rete mobile di chiamate verso numerazioni non geografiche (NNG) relative ai servizi informazione abbonati (SIA). Ha quindi chiesto alle società interessate di trasmettere memorie entro cinque giorni. Acquisite le osservazioni ed il parere dell Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Agcm) l Agcom ha adottato l impugnata delibera 7 settembre 2006 n. 504/06/Cons, recante misure urgenti in materia di fissazione dei prezzi del servizio di originazione a rete mobile di chiamate verso numerazioni non geografiche relative al servizio informazione abbonati, con la quale ha innanzitutto qualificato, in via provvisoria e d urgenza, quali mercati rilevanti i servizi di originazione da ogni rete mobile di chiamate verso numerazioni non geografiche relative a servizi di informazione abbonati e ha individuato, sempre a titolo provvisorio e di urgenza, quali detentori di significativo potere di mercato, in detti mercati gli operatori di rete mobile Telecom Italia, Vodafon, Wind e H3G. in un secondo tempo, sempre nei dichiarati limiti di provvisorietà e urgenza, ha provveduto alla regolamentazione del prezzo di terminazione praticato dai succitati operatori di rete mobile ed ha quantificato in maniera non superiore all attuale valore della corrispondente tariffa di terminazione, maggiorato di una misura massima del 100% per prestazioni diverse ed accessorie al mero servizio di originazione.

4 L impugnata delibera ha cessato di avere efficacia il 28 febbraio Avverso la predetta delibera la ricorrente è insorta deducendo: a) Violazione artt. 11 e 12, sesto comma, D.L.vo n. 259 del 2003 in relazione all art Violazione delle linee direttrici della Commissione per l analisi del mercato e la valutazione del significativo potere di mercato (2002/C 165/03), punti 153 e Eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria, difetto di presupposto, contraddittorietà. La possibilità che l Agcom ha di utilizzare il potere conferitogli dall art. 12, sesto comma, D.L.vo n. 259 del 2003 soggiace a limiti rigorosi. Non è, infatti, possibile derogare all ordinario iter relativo ad ogni procedimento di analisi del mercato se non nell ipotesi in cui tale mercato assuma una portata particolarmente ampia perché coinvolge gli scambi con Stati membri. Peraltro, nel caso in cui l Autorità utilizza detti poteri può solo anticipare l esecutività del provvedimento rispetto al termine di un mese dall invio della proposta di provvedimento alla Commissione ed alle altre Autorità di regolamentazione (art. 12, terzo comma) oppure a quello di due mesi. La deroga non può quindi riguardare il completamento dell istruttoria ma solo la fase relativa al coinvolgimento della Commissione. Aggiungasi che le ipotesi in cui è possibile far ricorso a dette misure urgenti sono tassative. Certamente l Autorità non può farvi ricorso per sopperire ai ritardi accumulati nello svolgimento di un iter procedimentale per ragioni connesse alla sua organizzazione interna. L Agcom non può essere seguita allorché rinviene la straordinarietà della situazione, che giustificherebbe l esercizio del potere cautelare, nelle difficoltà riscontrate dai fornitori dei servizi informazione abbonati (SIA) in quanto il mercato, da poco liberalizzato, sarebbe caratterizzato da una domanda statica, dalla concorrenza degli operatori mobili, da prezzi per il servizio di organizzazione non coerenti con il servizio sottostante e più elevati rispetto all estero. In realtà però i fornitori del SIA sono comparsi da più di un anno e mezzo in un mercato liberalizzato nel quale già operavano da tempo i titolari di rete fissa e mobile. Aggiungasi che i dati utilizzati non sono divulgati, con la conseguenza che il riferimento generico ad essi non può costituire valido motivo di un provvedimento di urgenza. Osserva ancora la ricorrente che nei casi in cui l Autorità adotta una misura cautelare, quest ultima deve risultare l unica a garantire la salvaguardia dei beni tutelati dalla legge, e cioè il mercato e l utenza. Nel caso in esame, invece, l intervento dell Agcom si è tradotto esclusivamente nella fissazione del valore massimo del prezzo di originazione dovuto ai gestori mobili. Inspiegabilmente, nessun obbligo è stato invece introdotto a carico dei fornitori di SIA per costringerli a riversare il relativo risparmio sull utente. Infatti, per quanto l Autorità ha ritenuto determinante ai fini dell esercizio del potere cautelare l obiettivo di provocare la riduzione dei prezzi al dettaglio dei SIA, di fatto nella parte dispositiva della delibera n. 504/06 si è limitata a disporre l avvio di un attività di monitoraggio in relazione agli effetti che la riduzione delle tariffe di originazione avrà sui prezzi finali dei servizi di informazione abbonati, e si riserva di intervenire qualora dal monitoraggio emergano ulteriori criticità, al fine di tutelare la concorrenza ed i consumatori. Ad avviso della ricorrente il potere cautelare di cui all art. 12, sesto comma, del Codice è stato esercitato illegittimamente dall Autorità anche sotto altro aspetto, essendo state lese le garanzie partecipative connesse all istituto della consultazione pubblica. b) Violazione del principio del contraddittorio procedimentale - Istruttoria insufficiente ed incompleta. L Agcom ha condotto un istruttoria del tutto inadeguata ed ha violato il contraddittorio procedimentale. E infatti incontestato che sin dal mese di aprile - maggio 2006 l Autorità aveva acquisito dati necessari per l analisi del mercato da parte dei gestori di rete e dei fornitori di SIA, trovandosi nella condizione di poterli elaborare e verificarne la

5 portata. Tuttavia l Agcom non ha reso noti questi elementi ed i risultati delle sue valutazioni né con la comunicazione di avvio del 13 luglio 2006 né con la delibera n. 504/06. c) Eccesso di potere per difetto di presupposto e travisamento del fatto - Violazione artt. 11 e 12, sesto coma, del Codice - Contraddittorietà - Sviamento. In applicazione della delibera 15/04Cons la numerazione 12XY consente in via esclusiva di rendere informazioni elenco abbonati mentre le numerazioni 892UUU consentono di fornire, oltre al SIA, servizi di tipo e-commerce, a valore aggiunto per il cliente, non assimilabili ai generici servizi a sovraprezzo di carattere sociale. Il presupposto dell utilità sociale, che giustifica il ricorso alla procedura di urgenza, manca rispetto alla numerazione 892UUU, con la conseguenza che illegittimamente l impugnata delibera non ha distinto detta numerazione da quella 12XY. d) Eccesso di potere per istruttoria insufficiente, difetto di presupposto, travisamento del fatto e motivazione irrazionale. Nel merito, illegittimamente l Agcom, pur a fronte di un istruttoria incompleta, ha ritenuto che il mercato in questione abbia una configurazione non concorrenziale in virtù dei comportamenti assunti dagli operatori di rete mobile. e) Eccesso di potere per difetto di presupposto, travisamento del fatto, disparità di trattamento e difetto di imparzialità. Illegittimamente l impugnata delibera prevede l imposizione dei prezzi di originazione solo nei confronti di Telecom Italia, Vodafone e Wind, mentre non impone alcuna misura regolatoria ad H3G, il cui prezzo di terminazione non è ancora regolamentato e non ha alcuna correlazione con i costi. Detta statuizione crea un iniqua condizione di vantaggio per H3G rispetto agli altri gestori mobili. Aggiungasi che i termini della valutazione dell Agcom sui prezzi di terminazione H3G dovevano scadere il 31 luglio 2006 e sono stati impropriamente estesi di almeno 120 giorni, con danno per i consumatori di rete fissa maggiore di quello che avrebbero subito i clienti mobili dei SIA in mancanza di provvedimento cautelare. 3. Si è costituita in giudizio l'autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, che ha sostenuto l'infondatezza, nel merito, del ricorso. 4. Si è costituita in giudizio la Seat Pagine Gialle s.p.a., che ha sostenuto l'infondatezza, nel merito, del ricorso. 5. Si è costituita in giudizio l Infocall s.p.a., che ha sostenuto l'infondatezza, nel merito, del ricorso. 6. Si è costituita in giudizio la Numero Italia s.r.l., che ha sostenuto l'infondatezza, nel merito, del ricorso. 7. La Telegate Italia s.r.l. non si è costituita in giudizio. 8. Con memoria in data 25 giugno 2007 e depositata il successivo 28 giugno la ricorrente ha dato atto che l impugnata delibera n.504/06/cons ha esaurito i suoi effetti a decorrere dal 28 febbraio 2007 e che l Agcom, a seguito dei rilievi mossi dalla Commissione con nota del 7 febbraio 2007, non ha adottato il provvedimento conclusivo del relativo procedimento. Ciò nonostante ha dichiarato il suo persistente interesse all annullamento della delibera in questione in ragione dei danni patrimoniali che è stata costretta a subire nell arco temporale compreso tra il settembre 2006 ed il febbraio 2007 per essere stata

6 illegittimamente costretta a praticare nei confronti dei SIA i prezzi autoritativamente imposti dall Agcom e inferiori a quelli in precedenza negoziati. 9. All udienza del 5 luglio 2007 la causa è stata trattenuta per la decisione. DIRITTO 1. Come esposto in narrativa, l impugnata delibera dell Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (d ora in poi, Agcom) n. 504/06/Cons del 7 settembre 2006, recante misure urgenti in materia di fissazione dei prezzi del servizio di originazione a rete mobile di chiamate verso numerazioni non geografiche relative al servizio informazione abbonati, reca due statuizioni, tutte adottate in via provvisoria (perché con efficacia temporale limitata al 28 febbraio 2007) e tutte giustificate dalla urgenza di provvedere. Con la prima statuizione la delibera qualifica come mercati rilevanti i servizi di originazione da ogni rete mobile di chiamate verso numerazioni non geografiche relative a servizi di informazioni abbonati ed individua in TIM, Vodafone, Wind e H3G gli operatori di rete mobile detentori nei suddetti mercati di un potere significativo. Con la seconda stabilisce che il prezzo praticato per il suddetto servizio di originazione delle chiamate vocali sulle reti dei quattro operatori mobili innanzi indicati, finora liberamente negoziato tra le parti interessate, non può essere superiore all attuale valore della corrispondente tariffa di terminazione, maggiorato di una misura massima del 100% per le prestazioni diverse ed accessorie al mero servizio di originazione. Nei confronti di dette determinazioni la ricorrente deduce una serie articolata di censure tra le quali assume carattere prioritario e assorbente, per ragioni di ordine logico, quella che denuncia la mancanza nel caso in esame dei presupposti (circostanze straordinarie e motivi di urgenza) in presenza dei quali l art. 12, sesto comma, del Codice delle comunicazioni elettroniche approvato con D.L.vo 1 agosto 2003 n. 259 autorizza l Autorità ad adottare in via cautelare provvedimenti temporanei aventi effetti immediati. 2. Preme al Collegio precisare preliminarmente che al fine del decidere sulla prima questione non è, allo stato, necessario verificare se esistevano in punto di fatto i presupposti per l istituzione a regime di un mercato separato, problematica questa sulla quale la Commissione europea nella succitata nota ha espresso puntuali, motivati e documentati dubbi che hanno indotto l Autorità ad abbandonare, almeno per ora, il suo progetto originario e a rinunciare a portare a termine il procedimento. Il problema che il Collegio è chiamato a risolvere è se risponde a principi innanzitutto di ragionevolezza istituire in via d urgenza e a tempo definito un mercato separato sul dichiarato presupposto della mancanza di dati istruttori completi e dell impossibilità di procedere alla loro valutazione nel tempo residuo di cui l Autorità disponeva. Sotto questo profilo la censura risulta sicuramente fondata atteso che, come la Commissione europea ha lucidamente chiarito nelle linee direttrici. per l analisi del mercato e la valutazione del significativo potere di mercato ai sensi del nuovo quadro normativo, non è giustificabile il ricorso ad un intervento urgente per definire un mercato o designare un operatore come detentore di un significativo potere all interno dello stesso, poiché non si tratta di misure che possono essere eseguite immediatamente ma postulano la previa compiuta acquisizione di elementi di conoscenza e di giudizio nel

7 rispetto delle prescritte procedure e non obiettivamente contestabili. Aggiungasi che non trova neppure giustificazione logica l istituzione di un mercato separato solo per un arco temporale predefinito decorso il quale esso potrebbe essere destinato, come nella specie, a scomparire dalla scena lasciando privi di supporto normativo gli effetti che medio tempore si sono prodotti al suo interno. 3. La soluzione della prima questione influenza in modo immediato e diretto anche quella relativa alla seconda questione atteso che, come esattamente rilevato dalla ricorrente nel suo puntuale scritto difensivo del 25 giugno 2007, la definitiva individuazione di un mercato separato e di un operatore che si assume essere detentore di un significativo potere al suo interno è necessariamente prodromica dal punto di vista logico a qualunque intervento sui prezzi. In altri termini, l imposizione in via autoritativa di un determinato prezzo non può non presupporre la previa definitiva individuazione sia del mercato entro il quale detto prezzo dovrà essere praticato che dell operatore che ad esso sarà tenuto ad adeguarsi nell esercizio della sua attività economica. 4. Ma esiste anche un ulteriore profilo della problematica che il Collegio non può esimersi dal richiamare e che attiene al principio generalissimo ed espressivo di civiltà giuridica per il quale non è consentito alle Pubbliche amministrazioni fare ricorso a provvedimenti di urgenza, con palesi danni per i suoi destinatari, quando l urgenza di provvedere con procedimenti extra ordinem è conseguente a deficienze funzionali delle proprie strutture operative. Questa è la situazione che ricorre nel caso di specie. Con nota in data 9 novembre 2005 la Commissione europea aveva invitato l Autorità ad avviare quanto prima l analisi del mercato dell originazione da rete mobile di chiamate verso NNG. L Agcom ha invece avviato il procedimento solo cinque mesi dopo (cioè il 3 aprile 2006) ma a distanza di un mese (cioè nel maggio 2006) già disponeva dei dati che aveva chiesto agli operatori. Entro i successivi 120 giorni non è stata in grado di completare l istruttoria e la conseguente valutazione dei dati con essa acquisibili, pur essendo consapevole che stava per scadere il termine finale che essa stessa si era autoimposta per concludere il procedimento sulla base di un previo giudizio di congruità dello stesso e che quindi sussisteva la necessità di accelerare le relative operazioni, e non ha concluso il procedimento neppure nei mesi successivi al punto di rinunciare ad esso dopo la nota negativa della Commissione europea. La conclusione di siffatto modus procedendi è che la ricorrente è stata costretta per un arco temporale di cinque mesi a considerarsi operante in un mercato e a soggiacere a prezzi l uno e l altro imposti dall Autorità nell esercizio di un potere autoritativo al quale essa ha successivamente rinunciato dopo il chiaro richiamo della Commissione europea, con la conseguenza che il provvedimento impugnato risulta privo di qualsiasi supporto giustificativo. 5. Il ricorso deve pertanto essere accolto atteso il carattere assorbente della censura ora esaminata e, per l effetto, deve essere annullata l impugnata delibera dell Agcom 7 settembre 2006 n. 504/06/Cons. Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l'integrale compensazione fra le parti costituite in giudizio. P.Q.M.

8 Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio Sezione III Ter, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto, come in epigrafe, dalla Telecom Italia s.p.a., lo accoglie e, per l effetto, annulla la delibera impugnata. Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 5 luglio Italo Riggio Presidente Giulia Ferrari Componente - Estensore IL PRESIDENTE L' ESTENSORE