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1 Ci avete chiesto di individuare le possibili argomentazioni giuridiche da spendere al fine di ottenere l estensione al prodotto videoludico del beneficio della c.d. dichiarazione sostitutiva, in luogo della prevista vidimazione SIAE. 1. Contesto generale e obbiettivi prefissati. Ai fini di una corretta valutazione della fattispecie, è doveroso fornire alcuni elementi utili ad inquadrare il contesto generale in cui si colloca la questione qui affrontata. Innanzitutto, è appena il caso di ricordare che il contrassegno SIAE è stato introdotto in Italia mediante il r.d. 1369/42 ed è destinato ad essere applicato sulla confezione di supporti contenenti opere dell ingegno. Attualmente, il bollino è considerato uno strumento di autenticazione e di garanzia, ad uso sia delle Forze dell Ordine sia del consumatore, che può così distinguere il prodotto legittimo da quello pirata, permettendo al tempo stesso di individuare chi lo produce o commercializza. A ciò si aggiunga che l apposizione del bollino sui supporti di opere dell ingegno assolve anche ad una funzione di controllo del numero di esemplari posti in circolazione con l autorizzazione del titolare dei diritti. Per poter assolvere alle funzioni sopra richiamate, il contrassegno SIAE deve contenere elementi tali da permettere la identificazione del titolo dell'opera per la quale è stato richiesto, del nome dell'autore, del produttore o del titolare del diritto d'autore (Art 181-bis, comma 5), rispondendo in questo modo ai due principi individuati dalla legge: - l intrasferibilità dal supporto a cui sia stato originariamente applicato; - l idoneità a contenere tutti gli elementi sufficienti all identificazione dell opera per la quale è stato richiesto, oltre ad un numero progressivo per ogni singola opera prodotta o registrata, ed all indicazione della destinazione della medesima alla vendita, al noleggio e a qualsiasi altra forma di distribuzione.

2 Orbene, nonostante dal punto di vista teorico il contrassegno in questione abbia sicuramente delle nobili finalità, dal punto di vista pratico l obbligo della vidimazione comporta a carico del titolare dei diritti non solo determinati obblighi ma anche notevoli costi. Inoltre, per ottenere i contrassegni è prevista una lunga procedura, che non fa altro che aggravare gli oneri a carico delle imprese stesse. Per le imprese, tra l altro, l obbligo di apporre il bollino SIAE sui supporti contenenti opere dell ingegno ha anche un ulteriore conseguenza, che consiste nell obbligo di rendicontazione, obbligo che comporta per esse un notevole appesantimento burocratico. Ciò premesso, si ritiene opportuno rilavare che, oltre gli oneri e i costi derivanti dall obbligo della vidimazione, l introduzione del contrassegno nel nostro ordinamento non ha portato i risultati sperati, o meglio, conformi alle funzioni che a quest ultimo erano state affidate. Ad esempio, nonostante la presenza del bollino SIAE, la pirateria è un crimine in costante evoluzione, sia da un punto di vista intrinseco, proprio di un illecito perpetuato ai danni di un prodotto immateriale, la cui trasposizione su supporto è in continua evoluzione e sviluppo, che da un punto di vista estrinseco, in relazione alle strategie per la consumazione del medesimo, poste in atto in maniere spesso differenti dai responsabili, per mutare lo scenario di realizzazione del crimine e proseguire indisturbati la propria attività clandestina. A ciò si aggiunga anche la scarsa utilità che il contrassegno ha in relazione alle importazioni parallele: infatti, i supporti che entrano in Italia a seguito delle importazioni parallele sono comunque soggetti all obbligo del bollino SIAE (detto import ). Si tratta, però, in questo caso, di un contrassegno che ha come scopo esclusivamente quello di garantire che il prodotto sia legittimamente distribuito, nel territorio italiano, assicurando la tutela del titolare originario dei diritti.

3 Tra l altro, è appena il caso di ricordare l impatto che le predette importazioni hanno sul day one, in quanto il commercio di videogiochi che ne risulta potrebbe comportare l apparizione di un nuovo videogame sul mercato di un determinato paese prima della data di uscita stabilita dalla società di produzione in quel territorio. Oltretutto, non c è modo di bloccare tali importazioni, in quanto l obbligo di non opporsi ad esse e di non limitarle, trova il suo fondamento del cd. principio dell esaurimento comunitario, ora espressamente codificato dall art. 1-bis, co. 2, l.m.. Sulla base del predetto principio, se un prodotto contraddistinto da un determinato marchio è posto in commercio in un Paese dell UE dal titolare del marchio oppure da un altro soggetto che abbia il suo consenso, tale prodotto da quel momento può liberamente circolare in qualsiasi altro Stato dell Unione. Orbene, alla luce di quanto sopra, ci si è chiesti se, almeno limitatamente ai videogiochi, esista un modo per aggirare l ostacolo creato dall obbligo della vidimazione SIAE e l unica soluzione, attualmente, sembra essere quella di estendere il beneficio della c.d. dichiarazione sostitutiva (e, cioè, come vedremo in seguito, un documento, che deve essere inviato alla SIAE prima dell immissione in commercio dei supporti nel territorio nazionale, contenente tutti gli elementi necessari all identificazione del prodotto e del titolare dei diritti). In particolare, il bollino SIAE verrebbe sostituito da una dichiarazione identificativa, che autocertifica l autenticità dei supporti e non comporta oneri per il richiedente. Ciò avviene, attualmente, già per i supporti contenenti programmi per elaboratore (disciplinati dal decreto legislativo 29 dicembre 1992, n. 518) utilizzati esclusivamente mediante elaboratore elettronico, sempre che tali programmi non contengano suoni, voci o sequenze di immagini in movimento tali da costituire opere fonografiche, cinematografiche o audiovisive intere, non realizzate espressamente per il programma per elaboratore, oppure loro brani o parti eccedenti il cinquanta per

4 cento dell opera intera da cui sono tratti, che diano luogo a concorrenza all utilizzazione economica delle opere medesime. 2. Il quadro normativo attuale. Passando ora ad analizzare il quadro normativo che interessa l argomento che stiamo affrontando, è opportuno segnalare che in materia di bollino SIAE trova innanzitutto applicazione l art. 181 bis Lda, il quale dispone l apposizione del contrassegno sui supporti contenenti opere dell ingegno. In particolare, per quel che qui interessa, il predetto articolo fa ricadere l obbligo della vidimazione su ogni supporto contenente programmi per elaboratore o multimediali, nonché su ogni supporto contenenti suoni, voci o immagini in movimento, che reca la fissazione di opere o parti di opere tra quelle indicate nell art. 1, primo comma, destinati ad essere posti in commercio o ceduti in uso a qualsiasi titolo a fine di lucro. Analizzando la norma, emergono chiaramente tre elementi che individuano la fattispecie oggetto della prescrizione: 1. il supporto; 2. l oggetto incorporato nel supporto; 3. il fine cui è destinato il supporto. La nozione di supporto è ampia e comprende ogni oggetto materiale nel quale può venire incorporata stabilmente un opera tra quelle indicate dall art. 181 bis e che può essere trasferito a terzi. L oggetto incorporato nel supporto deve costituire un opera dell ingegno ai sensi della Legge sul diritto d autore e deve appartenere alle seguenti categorie di opere dell ingegno: - programmi per elaboratore; - programmi multimediali; - suoni;

5 - voci; - immagini in movimento. L ultimo elemento è dato dal fine di lucro : la norma sembra, quindi, richiedere espressamente la necessità di una remunerazione diretta a fronte della cessione del supporto, escludendo i casi in cui i supporti siano ceduti in uso a titolo gratuito, seppur nell ambito dell esercizio di un attività di impresa. Sulla base di quanto detto, è evidente l inserimento del software interattivo all interno delle categorie individuate dall art. 181 bis lda e, di conseguenza, l assoggettamento dello stesso all obbligo della vidimazione SIAE. A questo proposito, si segnala anche il DPCM 338/01, così come modificato dal successivo DPMC 296/02, il quale, non solo individua le categorie di programmi per elaboratore o multimediali escluse dall ambito di applicazione dell art. 181 bis Lda e rientranti in quello del 3 comma dello stesso articolo, ma anche e soprattutto evidenzia quali delle predette categorie sono soggette all obbligo della vidimazione. In particolare, l art. 5 DPCM 338/01, ai fini dell applicazione dell art. 181 bis Lda, considera come supporti contenenti programmi per elaboratore o multimediali, i supporti contenenti programmi destinati alla lettura ed alla fruizione su apparati specifici per videogiochi, quali playstation o consolle comunque denominati, ed altre applicazioni multimediali quali player audio o video. Ed ancora il 2 comma sostiene che sono comunque ricompresi nell ambito di applicazione del presente regolamento i programmi per elaboratore ovvero multimediali contenenti applicazioni tipo videogioco...destinati a qualsivoglia forma di intrattenimento o per fruizione di singoli utilizzatori o di gruppi in ambito privato, scolastico o accademico. Alla luce di quanto sopra, sembrerebbe quasi che la norma sia stata immaginata appositamente per i videogiochi, intendendo per tali sia quelli che girano su consolle sia quelli utilizzabili tramite pc.

6 Orbene, appare evidente la difficoltà che si incontra nel voler trovare qualche argomento che possa aggirare questa definizione così precisa e specifica e far rientrare i prodotti videoludici all interno di una diversa categoria, ai fini della vidimazione SIAE. 3. Soluzione prospettata e argomentazione a sostegno. Dopo aver tracciato le linee guida del contesto generale in cui si colloca la questione che qui si affronta e la relativa situazione legislativa italiana vigente, è ora possibile procedere all esame della fattispecie che ci occupa. Come prima accennato, l unica soluzione possibile per liberare i software dall obbligo della vidimazione SIAE, è quella di estendere ad essi il beneficio della dichiarazione sostitutiva. Per far ciò bisogna eliminare l ostacolo creato da quanto disposto dal DPCM 338/01. In esso, infatti, è contenuta un definizione troppo precisa e specifica per poter essere intesa in maniera diversa da quanto si può, fin troppo facilmente, dedurre da un interpretazione letterale della norma. Pertanto, è appena il caso di far presente che l unica soluzione possibile e definitiva per poter considerare il DPCM inoffensivo, in relazione all obbligo della vidimazione SIAE, è modificarlo. In particolare, sarebbe necessario abrogare quella parte dell art. 5 del decreto in questione in cui si fa esplicito riferimento ai videogame come programmi per elaboratore destinati ad essere vidimati. Precisiamo, peraltro, che l abrogazione del menzionato art. 5 rappresenta presupposto necessario per ogni ulteriore ragionamento diretto a trovare l auspicata soluzione oggetto del presente parere. Ciò posto, per sostenere la predetta modifica, è necessario individuare le argomentazioni idonee a supportare l inserimento dei software nella categoria dei programmi per elaboratore che possono usufruire della dichiarazione sostitutiva.

7 Innanzitutto, si deve affrontare il problema della natura del prodotto videoludico. Si discute ancora, infatti, sulla qualificazione del videogioco come software o come prodotto audiovisivo, soprattutto in vista delle conseguenze che, sul piano della disciplina da applicare, comporterebbe l inserimento dello stesso nell una o nell altra categoria. Sia dottrina che giurisprudenza non trovano un punto di incontro su tale questione, propendendo, nelle proprie tesi o decisioni, ora una per una ora per l altra soluzione. In particolare, c è chi sostiene che i prodotti videoludici non possano essere classificati come prodotti audiovisivi e argomenta questa conclusione sulla mancanza nei videogiochi di una trama ben definita e sul fatto che quest ultima è, per lo più, determinata dal giocatore e dalle sue capacità, nonché sul diverso atteggiamento dello spettatore di un film rispetto al giocatore di un computer. Una seconda scuola di pensiero, invece, ritiene che queste argomentazioni non siano di per sé decisive e, dal momento che nei videogiochi le immagini visualizzano, in un complesso armonico di personaggi e di figure tipizzate in movimento, un idea, un racconto o una vicenda, ammette la tutela dei prodotti videoludici come opere audiovisive. A ciò si aggiunga che le ultime decisioni, in ordine alla qualificazione dei videogiochi, del Tribunale di Bolzano e del Tribunale di Bassano del Grappa hanno ulteriormente alimentato la confusione esistente in materia. Infatti, mentre il Tribunale di Bassano del Grappa ha optato per qualificazione dei prodotti videoludici come opere dell ingegno e non come software, il Tribunale di Bolzano ha, in un primo momento, considerato i videogiochi come non costituiti solo da software in quanto basati sull interazione di testi, suoni ed immagini, e successivamente, invece, con la decisione del 20 dicembre 2005, ha definito gli stessi come software.

8 Ne deriva, pertanto, l assoluta mancanza di una opinione unitaria alla quale fare riferimento, anche se le argomentazioni a favore della qualificazione del prodotto videoludico come software sono sicuramente più valide e seguite dalla giurisprudenza. Una volta, individuate le argomentazioni a sostegno della qualificazione giuridica dei videogames come software, è necessario identificare gli elementi che possono dare forza alla tesi dell estensione del beneficio della dichiarazione sostitutiva che in questa sede vogliamo sostenere. A questo proposito, nonostante la tassatività degli elenchi contenuti nel regolamento, è possibile individuare validi argomenti per promuovere l inserimento dei videogiochi all interno della categoria dei programmi per elaboratore disciplinati dal 3 comma dell art. 181 bis Lda e dall art. 6 del DPCM 338/01, così come modificato dal DPCM 296/02. Infatti, il combinato disposto dalle anzidette norme comporta la sostituibilità del contrassegno con una dichiarazione identificativa, qualora ricorrano determinate condizioni e segnatamente: (i) (ii) il programma sia utilizzato solo mediante elaboratore elettronico; il programma contenga solo opere realizzate appositamente per essere inserite nello stesso, oppure (iii) contenga parti di un opera (non appositamente creata per essere inserita nel programma), che non siano maggiori del 50% del totale dell opera da cui sono tratte. Si tratta, invero, di condizioni all interno delle quali è agevole far rientrare i videogiochi, in quanto quest ultimi: (i) sono programmi fruibili esclusivamente attraverso un elaboratore elettronico, dal momento che i prodotti videoludici possono essere utilizzati soltanto tramite un pc od una consolle;

9 (ii) generalmente contengono opere realizzate esclusivamente per essere inserite all interno del videogioco stesso, in quanto altrimenti non utilizzabili. Appare, quindi, evidente, a mio avviso, che, salva la minuziosa descrizione contenuta nel DPCM, i prodotti videoludici e, più in generale, tutti i software interattivi, ben potrebbero rientrare nell ambito di applicazione della normativa che prevede la dichiarazione sostitutiva in luogo della vidimazione SIAE. Avv. Lorenzo Attolico

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