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1 Pornografia minorile (Articolo estratto dalla rivista di giurisprudenza minori n ) TRIBUNALE DI NOLA 15 febbraio Pres. Est. Schettino Pornografia minorile - Scaricamento di file tramite il programma "Emule" - Volontà di diffusione di materiale pedopornografico - Prova insufficiente - Insussistenza dell'elemento soggettivo - Insussistenza (C.p. art. 600 ter) L'utilizzo, per Il scaricamento di files da Internet, di un determinato tipo di programma di condivisione, quale "Emule" o simili, non è sufficiente di per sé a far ritenere provata la volontà altresì di diffusione del materiale, se l'utente, in ragione della sua limitata conoscenza tecnico-informatica ignora che i files detenuti sono di fatto nella disponibilità di altri utenti perché inseriti in una "cartella condivisibile". ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI Cass. pen., sez. III, 12 gennaio 2010, n , Giunta in Cass. pen., 2011, 1439; Cass. pen., sez. III 10 novembre 2011, n , in De Jure; Cass. pen., sez. III, 18 gennaio 2012, n. 7371, ivi; Cass. per sez. III, 4 luglio 2012, n , ivi Omissis. Motivi della decisione All'esito del dibattimento e sulla scorta di tutte le prove ritualmente raccolte ritiene il Tribunale che l'imputato debba essere dichiarato colpevole del delitto di cui all'art 600 quater c.p. così riqualificando l'originaria imputazione di divulgazione di materiale pedopornografico. I fatti di cui è processo possono essere agevolmente ricostruiti sulla scorta di quanto emerso dall'esame dibattimentale del teste C., in servizio presso il nucleo investigativo telematico della Procura di... Costui, all'udienza del 04/05/2011, riferiva che l'associazione Telefono Arcobaleno segnalava alla A.G. che filmati di natura pedopornografica potevano essere liberamente scaricati da Internet, utilizzando un programma denominato "Emule", attraverso la sola digitazione della parola "pedo". La P.G., su delega del P.M., avviava dunque i necessari accertamenti verificando che quanto denunciato corrispondeva al vero: il programma, in sostanza, consentiva di accedere a numerosi "files", sia in formato video sia in foto, che apparivano prima facie di natura pedopornografica e dalla visioni di alcuni di tali "files", che si aveva cura di non divulgare attraverso una operazione tecnica di cui meglio si dirà in seguito, la P.G. aveva modo di accertare che nei filmati

2 comparivano soggetti che presentavano in maniera evidente una età inferiore agli anni 18, circostanza peraltro accertata dallo stresso Tribunale mediante la versione di alcune delle foto riprodotte ed allegate alla informativa di P.G. ed alla perizia disposta dal Tribunale. Accertata dunque la fondatezza della denuncia della associazione Telefono Azzurro le indagini, secondo quanto riferito sempre dal teste C., proseguivano per giungere alla individuazione dei responsabili dello scarico dei "files" individuando gli indirizzi IP di tutti gli utenti che ne avevano in quel momento la disponibilità condividendoli con altri utenti. Tra costoro figurava l'indirizzo IP n. LLLLLLL sul quale era stato scaricato in data LLLL ore 9.56, il "file" intitolato "Pedogirl 12 Y.o anal sex with dad" condiviso con altri utenti. Attraverso una interrogazione presso la Telecom (cfr. ordine di esibizione delle utenze collegate agli indirizzi IP acquisito agli atri I'A.G. accertava che l'indirizzo IP appena indicato corrispondeva alla utenza omissis... intestata ad E. con indirizzo in C. provincia di N.. La Procura di... emetteva dunque un decreto di perquisizione nei confronti della E. e all'esito della perquisizione si rinvenivano 2 P.C., poi sequestrati (cfr. decreto di perquisizione, nonché verbale di perquisizione e sequestro in atti). L'E. risultava essere la moglie dell'odierno imputato (cfr. stato di famiglia atti) maresciallo dei CC in servizio presso il nucleo operativo della compagna di... In ordine alla riferibilità fatto all'a. va rilevato che uno dei 2 P.C. sequestrati veniva rinvenuto in una stanza della abitazione adibita ad uso esclusivo dell'a. mentre il secondo P.C. veniva utilizzato dai figli, in giovane età, della coppia. Sulla scorta di quanto sin qui evidenziato venivano dunque gli atti della indagine alla Procura di Napoli, competente per territorio, e veniva esercitata l'azione penale nei confronti dell'a. Costui nel corso del dibattimento ammetteva i fatti oggetto di contestazione riferendo di aver attivato una linea ADSL veloce nel gennaio... e di aver, dopo un po' di tempo, iniziato ad utilizzare il programma "Emule". L'imputato riferiva però di aver una scarsa conoscenza del programma utilizzato e in particolare di non essere a conoscenza della circostanza che lo stesso consentiva di condividere i "files" scaricati giungendo, quanto ai file di cui al capo di imputazione e di averli scaricati solo per "la curiosità vedere cosa girasse se su internet a proposito dei bambini" confermava comunque quanto a lui contestato in ordine alla consapevolezza del contenuto dei "files" scaricati in quanto ammetteva di aver azionato la ricerca con la parola "pedo" la sua ricerca. L'A. aggiungeva che dopo aver visionato i files aveva cancellato tutti quelli di contenuto pedopornografico ed invero, dalla perizia sul computer, emergeva che sul disco rigido della macchina rinvenuta nel studio vi erano tracce di "files" a contenuto porno cancellati. Sul punto specifico relativo al funzionamento del programma "EMULE" è necessario ricordare quanto emerso dalla istruttoria dibattimentale con particolare riferimento alle dichiarazioni del teste C. e del pe-rito del Tribunale: II programma "Emule" mette in contatto tutte le persone che in quel momento lo utilizzano permettendo loro di scambiare "files" di qualsiasi natura, ogni parte del mondo. I "files" scaricati vengono resi automaticamente condivisibili agli altri utilizzatori è però facoltà dell'utente azionare alcune opzioni di programma che, azzerando la banda di upload, rendono indisponibile i "files" agli altri utenti. In definitiva può affermarsi che la condivisione dei "files" costituisce un effetto automatico dello scarico a meno che l'utente, con una operazione manuale, decida di evitare tale condivisione

3 rendendo visibile informazioni scaricate solo a chi utilizza il proprio computer. A fronte di tali emergenze processuali può agevolmente affrontarsi l'esame del profilo psichico del reato oggetto di contestazione e osservare che il dolo richiesto dalla norma di cui all'art. 600 ter c.p., comma 3 non può che essere quello di divulgare i "files" scaricati. Tale dolo, a parere del Tribunale, può sussistere sia nella sua forma diretta che nella forma di dolo eventuale come accettazione del rischio della divulgazione. In entrambi i casi è però necessario che il soggetto agente si sia rappresentato tutti gli elementi del fatto reato oggetto di contestazione e nel caso di specie che si sia rappresentato che i "files" erano allocati in una cartella condivisa accettando quanto meno il rischio che altri li potessero vedere. Sul punto soccorre la giurisprudenza di legittimità che ha affermato che "non è ravvisabile anche il reato di divulgazione per il solo motivo [e sulla base della sola prova] che i file illeciti siano procurati attraverso un programma di condivisione"del tipo di quello utilizzato dall'imputato in quanto "per ravvisare l'elemento soggettivo del reato è necessaria la prova di una volontà consapevole del soggetto diretta a divulgare o diffondere i "files" [La Corte, in applicazione di tale principio, ha precisato che l'utilizzo, per lo scaricamento di "files" da "Internet, di un determinato tipo di programma di condivisione, quale "Emule" o simili, non è sufficiente di per se a far ritenere provata la volontà altresì di diffusione del materiale" cfr. sez. III, 7 novembre 2009, Guadino, in Cass. n ]. Invero, se l'utente, in ragione della sua limitata conoscenza tecnico-informatica ignora che i "files" detenuti sono di fatto nella disponibilità di altri utenti perché inseriti in una "cartella condivisibile" come in un evidente errore sul fatto che costituisce reato così come disciplinato dall'alt. 47 c.p. e tale errore condividendo uno degli elementi essenziali del reato incide sul profilo psichico elidendo il dolo di divulgazione se costituisce elemento soggettivo tipico della fattispecie in contestazione. In definitiva può con assoluta certezza affermarsi che l'a. intendeva scaricare e detenere materiale pedopornografico e che manca invece una prova certa della sua volontà di mettere a disposizione di altri [divulgare] tale materiale sia perché il programma "Emule" colloca automaticamente il materiale in cartelle condivise senza che sia necessaria alcuna operazione da parte dell'utente, e sia perché tale collocazione può ritenersi nota, per la complessità del programma, solo a chi abbia una conoscenza approfondita della materia informatica o a chi utilizza il programma da tempo. Al contrario essendo emerso da un lato che l'a. è soggetto privo di specifiche competenze informatiche e dall'altro che aveva istallato il programma "Emule" da poco tempo" residua un ampio margine di dubbio in ordine tale consapevolezza che non può che indurre il Tribunale ad escludere la sussistenza di questa ipotesi di reato. Ciò nondimeno l'a. non va esente da pena in quanto residua una diversa condotta illecita che è quella contemplata dall'art. 600 quater c.p. Tale norma si riferisce alla "semplice" detenzione di materiale pedopornografico e in ordine a tale 1 Cass. pen. Sez. III Sent., , n (rv ) Ai fini dell'integrazione del reato di cui all'art. 600 ter, comma terzo, cod. pen., la condotta di divulgazione di materiale pedopornografico che avvenga in via automatica mediante l'utilizzo di appositi programmi di scaricamento da "internet", che ne consentano al tempo stesso la condivisione con altri utenti (ad esempio il programma cosiddetto "emule"), presuppone comunque che i "files" di cui si compone detto materiale siano interamente scaricati e visionabili nonché lasciati nella cartella dei "files" destinati alla condivisione. (Annulla con rinvio, App. Roma, 19 giugno 2007)

4 condotta non solo vi è l'ammissione di responsabilità dell'imputato ma rilevano anche le prove raccolte dalla P.G. operante e dal perito del Tribunale dalle quali è emerso da un lato che l'imputato aveva nel proprio computer materiale pedopornografico dall'altro che tale detenzione era a lui ben nota perché frutto di una specifica ricerca su internet orientata propria ad acquisire questo tipo di materiale. Affermata così la responsabilità dell'imputato per i fatti in contestazione qualificati però come delitto di "detenzione di materiale pornografico" ex art. 600 quater c.p. è possibile passare a valutare la pena da irrogare in concreto per la condotta posta in essere. In via preliminare va osservato che l'imputato è sicuramente meritevole di godere delle circostanze attenuanti generiche in ragione sia della assenza di precedenti penali sia del suo comportamento processuale che si è caratterizzato per la piena e totale ammissione della condotta criminosa che avrebbe potuto anche evitare magari riconducendo l'azione illecita ai figlioli non imputabili perché infraquattordicenni. La pena va però individuata non nel minino edittale in ragione del quantitativo di materiale pedopornografico rinvenuto che è più consiste di quello oggetto della indagine come riferito dal perito nel corso della sua audizione e come risulta dallo stesso elaborato peritale circostanza questa che denota una condotta non occasionale. In tal senso partendo da una pena di anni due di reclusione ed euro milleottocento di multa si perviene alla pena finale di anni uno mesi sei di reclusione ed euro milleduecento di multa per effetto della riduzione per le riconosciute circostanze attenuanti generiche. Alla pena principale consegue la pena accessoria prevista dall'art. 600 sepries c.p. e il pagamento delle spese processuali. Va ancora concesso all'a. il beneficio della sospensione condizionale della pena atteso che non sussistono motivi per ritenere, sulla scorta della sua personalità o delle modalità del fatto, che l'imputato possa commettere in futuro reati della stessa indole di quelli per i quali si procede. In virtù della previsione dello stesso art. 600 septies c.p. e di quella generale dell'art. 240 c.p. in riferimento ai beni utilizzati per commettere i reati va disposta la confisca del P.C. utilizzato per consumare il reato mentre va restituito all'avente diritto il secondo P.C. che era nella esclusiva disponibilità dei figli dell'imputato. La complessità della prova con riferimento ai profili tecnici della vicenda induce il Tribunale a fissare in gg. 30 il termine per il deposito della motivazione della sentenza. Omissis

5 Osservazioni: Dolo ed errore nel reato di diffusione di materiale pedopornografico di Luca Carboni 2 La sentenza in esame ha correttamente affermato che non è possibile desumere dal mero utilizzo di programmi di condivisione dei file per scaricare materiale pedopornografico la previsione e la volontà della diffusione di tale materiale. In tale ipotesi il giudice deve tenere conto di tutte le circostanze del caso concreto per valutare se sia possibile affermare la sussistenza del dolo del delitto di cui all'art. 600-ter, comma 3, c.p. La pronuncia pone quindi alla luce l'inestricabile intreccio tra i principi generali in materia di dolo ed il problema del suo accertamento. 1. Il caso in esame Con la sentenza in commento, il Tribunale ha affrontato una questione di grande attualità, quella relativa alla commissione dei reati di pedopornografia tramite internet. In particolare, un soggetto, utilizzando il programma di file sharing "Emule", aveva scaricato file che apparivano prima facie di natura pedopornografica e, così facendo, li aveva automaticamente messi in condivisione con gli altri utenti. Per tale condotta, il soggetto veniva imputato per il reato di cui all'art. 600-ter, comma 3, c.p., che punisce la «distribuzione, divulgazione, diffusione o pubblicizzazione, anche per via telematica» di materiale pedopornografico. L'imputato ammetteva i fatti oggetto di contestazione, ma riferiva anche di avere scarsa conoscenza del funzionamento del programma utilizzato, affermando, più nello specifico, di non aver compreso che lo stesso rendesse i file scaricati automaticamente a disposizione anche degli altri utenti del programma. Durante il dibattimento, la perizia disposta dal Tribunale confermava infatti che il programma "Emule", che si basa sulla "filosofia" della condivisione, prevede automaticamente la condivisione dei file scaricati, dovendo essere l'utente a disattivare tale opzione. La Corte, di conseguenza, assolve l'imputato per il reato di cui all'art. 600-ter, comma 3, c.p. per mancanza di dolo, ma, in base a quanto disposto dall'art. 47, comma 2, c.p., lo condanna per il reato di detenzione di materiale pornografico, di cui all'art. 600-quater c.p. La sentenza, dunque, è particolarmente interessante nella parte in cui affronta la tematica del rapporto tra elemento soggettivo del reato e tecnologie informatiche. 2 Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla valutazione di un referee.

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