TRACCE PER ESAME AVVOCATO di Roberto GAROFOLI

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1 TRACCE PER ESAME AVVOCATO di Roberto GAROFOLI

2 Adriano ZULLO TRACCE di PARERI con PARERI SVOLTI CASI PROBABILI TECNICHE DI REDAZIONE

3 SOMMARIO Premessa V PARTE GENERALE SEZIONE I EFFICACIA TEMPORALE E TERRITORIALE DELLE NORME PENALI TRACCIA 1 Disciplina della successione di norme penali nel tempo. 5 PARERE 1 Successione mediata di norme penali: successione di norme extrapenali ed esercizio abusivo della professione odontoiatrica. 12 TRACCIA 2 Luogo di commissione del reato. 19 PARERE 2 Il locus commissi delicti nell accesso abusivo a sistema informatico o telematico. 29 SEZIONE II CAUSALITÀ TRACCIA 3 La causalità penale: evoluzioni dogmatiche e questioni problematiche. 37 PARERE 3 Causalità e responsabilità del committente. 48 PARERE 4 Causalità e responsabilità del datore di lavoro. 59 SEZIONE III PRINCIPIO DI OFFENSIVITÀ TRACCIA 4 Principio di offensività e reati plurioffensivi. 63 PARERE 5 L offensività della condotta di coltivazione di piante da cui 69 estrarre il principio attivo di sostanze stupefacenti. SEZIONE IV IL REATO OMISSIVO TRACCIA 5 PARERE 6 Principio di materialità e struttura del reato. Natura, fondamento e presupposti del reato omissivo improprio. 81 L individuazione della posizione di garanzia sul luogo di lavoro: requisiti e limiti di operatività della delega di funzioni. 87 SEZIONE V CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE TRACCIA 6 Stato di necessità e bisogno economico e abitativo: l occupazione abusiva di alloggi. 97 PARERE 7 Stato di necessità, esigenza abitativa ed occupazione abusiva di immobili di proprietà di enti pubblici. 102 PARERE 8 Stato di necessità e danno grave alla persona. 110 TRACCIA 7 La legittima difesa: presupposti, disciplina e limiti 112 PARERE 9 La legittima difesa e l eccesso colposo 117 PARERE 10 La legittima difesa domiciliare e la presunzione di proporzionalità 123 VII

4 SEZIONE VI ELEMENTO SOGGETTIVO TRACCIA 8 Dolo intenzionale, diretto ed eventuale: criteri discretivi ed applicazioni giurisprudenziali. 129 PARERE 11 L elemento soggettivo nel delitto tentato: in particolare, il dolo alternativo. 137 PARERE 12 Dolo eventuale e tentativo. 146 TRACCIA 9 La responsabilità penale nell attività medica. 150 PARERE 13 Contenuto e limiti del principio di affidamento. 160 PARERE 14 La responsabilità penale del medico che si sia attenuto alle linee guida. 171 TRACCIA 10 Ambito e natura della preterintenzione. 174 PARERE 15 La natura giuridica della preterintenzione. 179 PARERE 16 Omicidio preterintenzionale e reati aberranti. 188 SEZIONE VII IL DELITTO TENTATO TRACCIA 11 Natura, fondamento della punibilità e disciplina della fattispecie tentata. 193 PARERE 17 Desistenza volontaria e iniziativa della potenziale vittima. 199 SEZIONE VIII CONCORSO APPARENTE DI NORME TRACCIA 12 PARERE 18 I criteri di individuazione della disciplina applicabile nel concorso apparente di norme penali. 207 Il principio di specialità nel concorso apparente tra norme che comminano una sanzione penale e norme che comminano una sanzione amministrativa: circolazione di veicolo sottoposto a sequestro. 214 SEZIONE IX CONCORSO DI PERSONE NEL REATO TRACCIA 13 Principio di legalità, criteri di individuazione delle posizioni di garanzia e concorso omissivo nel reato commissivo altrui. 225 PARERE 19 Posizione di garanzia e concorso omissivo nel reato commissivo: la responsabilità concorrente mediante omissione dell internet service provider nel reato commissivo dell utilizzatore della rete. 233 PARERE 20 Posizione di garanzia e concorso omissivo nel reato commissivo proprio: il concorso omissivo del sindaco nel reato commissivo dell amministratore di società concessionaria di servizio pubblico. 245 TRACCIA 14 La responsabilità penale dell amministratore di fatto nei reati societari e di bancarotta. 248 PARERE 21 La natura sostanziale della nozione di amministratore di fatto e il fondamento giuridico della sua responsabilità penale nei reati societari e fallimentari. 253 PARERE 22 I presupposti sostanziali dell equiparazione tra amministratore di fatto e amministratore di diritto di società. 264 VIII

5 TRACCIA 15 Il concorso anomalo 267 PARERE 23 Il concorso anomalo nel delitto di omicidio 269 TRACCIA 16 Concorso esterno in associazione mafiosa e terroristica. 274 PARERE 24 Il patto di scambio politico-mafioso. 284 PARERE 25 Concorso esterno in associazione mafiosa e favoreggiamento personale. 295 SEZIONE X LE CAUSE DI ESTINZIONE DEL REATO E DELLA PENA TRACCIA 17 La disciplina delle cause estintive del reato e della pena: in particolare, il regime della prescrizione 299 PARERE 26 La prescrizione e le cause di interruzione della sua decorrenza 306 SEZIONE XI NON PUNIBILITÀ PER PARTICOLARE TENUITÀ DEL FATTO TRACCIA 18 Non punibilità per particolare tenuità del fatto. 313 PARERE 27 La particolare tenuità del fatto ed il giudizio di legittimità. 318 PARERE 28 La configurabilità dell ipotesi di cui all art. 131-bis c.p. in caso di tentativo. 325 SEZIONE XII LA RECIDIVA TRACCIA 19 Disciplina della recidiva. 329 PARERE 29 L illegittimità costituzionale dell art. 99, comma V, c.p.: il superamento della recidiva obbligatoria. 334 PARERE 30 L apprezzamento sulla maggiore capacità a delinquere del reo. 340 SEZIONE XIII MISURE DI SICUREZZA TRACCIA 20 Disciplina della confisca. 345 PARERE 31 Confisca per equivalente e prezzo del reato nel delitto di peculato. 360 PARERE 32 La confisca facoltativa. 371 TRACCIA 21 Misure di sicurezza e pericolosità sociale 373 PARERE 33 Il giudizio di pericolosità del soggetto 381 PARTE SPECIALE SEZIONE XIV LE QUESTIONI PROBLEMATICHE PIÙ ATTUALI TRACCIA 22 Il reato di maltrattamenti contro familiari e conviventi 391 PARERE 34 La rilevanza penale del mobbing: i maltrattamenti sono configurabili anche all'interno di imprese medio-grandi 394 PARERE 35 Il reato di maltrattamenti in famiglia in caso di atti di disprezzo nei confronti della vittima 400 TRACCIA 23 L appropriazione indebita: recenti applicazioni giurisprudenziali. 402 PARERE 36 Omessa restituzione della cosa in pendenza di rapporto contrattuale. 407 IX

6 PARERE 37 L indebita ritenzione di un contratto incompleto. 412 TRACCIA 24 L estorsione: recenti applicazioni giurisprudenziali. 413 PARERE 38 I rapporti tra l estorsione e l esercizio arbitrario delle proprie ragioni. 417 PARERE 39 L aggravante delle più persone riunite nell estorsione. 423 TRACCIA 25 Il peculato nella più recente giurisprudenza. 425 PARERE 40 L attività professionale del medico che svolge il proprio servizio intra moenia. 439 PARERE 41 Il ripetuto illecito utilizzo di un'autovettura di servizio. 446 TRACCIA 26 Il delitto di stalking: recenti applicazioni giurisprudenziali. 447 PARERE 42 Configurabilità del delitto di stalking in regime di conflittualità tra due ex coniugi. 451 PARERE 43 Il delitto di stalking in presenza di reciprocità delle condotte disturbatrici. 456 TRACCIA 27 Il delitto di diffamazione nella più recente giurisprudenza. 457 PARERE 44 Diffamazione su Facebook: comunicazione con più persone e individuabilità della vittima. 462 PARERE 45 Diffamazione a mezzo stampa: sanzione detentiva per le sole ipotesi di spiccata gravità. 467 TRACCIA 28 Il delitto di rapina nella più recente giurisprudenza. 469 PARERE 46 La configurabilità del tentativo di rapina impropria. 477 PARERE 47 L utilità morale come ingiusto profitto. 486 TRACCIA 29 Due questioni in tema di delitti contro l amministrazione della giustizia. 487 PARERE 48 L offerta corruttiva al consulente tecnico del p.m. 496 PARERE 49 Il dolo nel delitto di calunnia. 503 TRACCIA 30 Due questioni in tema di delitti contro la pubblica amministrazione. 504 PARERE 50 PARERE 51 Il sindacato del giudice sulla scelta discrezionale del sanitario sul compimento di un atto d ufficio. 510 L idoneità offensiva delle espressioni utilizzate nell oltraggio a pubblico ufficiale. 515 TRACCIA 31 Il furto in supermercato. 517 PARERE 52 La soglia di consumazione del furto in supermercato. 523 PARERE 53 La circostanza aggravante del mezzo fraudolento. 529 TRACCIA 32 La violenza sessuale. 530 PARERE 54 L abuso delle condizioni di inferiorità psichica. 537 PARERE 55 La violenza sessuale di minore gravità. 543 TRACCIA 33 PARERE 56 PARERE 57 Due questioni al vaglio della Suprema Corte: la punibilità dell autoriciclaggio per interposta persona e il concorso tra l art. 416 bis c.p. e il riciclaggio per i beni derivanti dal reato associativo. 545 L autoriciclaggio commesso dall autore mediato concorrente nel reato presupposto. 554 Le Sezioni Unite negano la configurabilità del concorso tra l art. 416 bis c.p. e il riciclaggio per i beni derivanti dal reato associativo. 563 TECNICHE DI REDAZIONE 567 X

7 SEZIONE XIII - MISURE DI SICUREZZA CONFISCA PER EQUIVALENTE E PREZZO DEL REATO NEL DELITTO DI PECULATO. PARERE 31 MASSIME DI RIFERIMENTO I. La previsione della confisca per equivalente, nel caso in cui i beni costituenti il profitto o il prezzo del reato non siano aggredirli per qualsiasi ragione, è rivolta a superare gli ostacoli e le difficoltà per la individuazione dei beni in cui si incorpora il profitto iniziale, nonché ad ovviare ai limiti che incontra la confisca dei beni di scambio o di quelli che ne costituiscono il reimpiego. Ciò comporta che la confisca per equivalente - alla quale è funzionale il sequestro preventivo di ciò che a tale provvedimento ablativo può essere soggetto all esito del procedimento - può riguardare (a differenza dell ordinaria confisca prevista dall art. 240 c.p., che può avere ad oggetto soltanto cose direttamente riferibili al reato) beni che, oltre a non avere alcun rapporto con la pericolosità individuale del reo, neppure hanno alcun collegamento diretto con il singolo reato. La ratio dell istituto è quella di privare il reo di un qualunque beneficio economico derivante dall attività criminosa, anche di fronte all impossibilità di aggredire l oggetto principale, nella convinzione della capacità dissuasiva e disincentivante di tale strumento, che assume i tratti distintivi di una vera e propria sanzione. II. Nell interpretazione dell art. 322 ter c.p., la confiscabilità (e quindi del prodromico sequestro) per equivalente non è applicabile in relazione al profitto del delitto di cui all art. 314 c.p., dovendo ritenersi limitata, invece, al solo tantundem del prezzo del reato. III. Le nozioni di prezzo e di profitto del reato sono nettamente distinte in relazione al trattamento fattone dall art. 240 c.p. e devono ritenersi presupposte nella loro diversa valenza tecnica dall art. 322 ter dello stesso codice. Il profitto a cui fa riferimento l art. 240, comma 1, c.p., deve essere identificato col vantaggio economico ricavato in via immediata e diretta dal reato e si contrappone al prodotto e al prezzo del reato. Il prodotto è il risultato empirico dell illecito, cioè le cose create, trasformate, adulterate o acquisite mediante il reato; il prezzo va individuato nel compenso dato o promesso ad una determinata persona, come corrispettivo dell esecuzione dell illecito. TRACCIA Il G.I.P. del Tribunale Penale di [OMISSIS], in data [OMISSIS], emetteva decreto di 360

8 TRACCIA 20 DISCIPLINA DELLA CONFISCA sequestro preventivo, ai sensi dell art. 321 comma 2 c.p.p., in relazione all art. 322 ter c.p., di beni intestati o nella disponibilità di Caio, sino alla concorrenza dell importo di ,03, quale equivalente del profitto che si assumeva dallo stesso realizzato per effetto di condotte illecite, in danno dell Inpdap, riconducibili alle previsioni degli artt. 81 cpv. e 314 c.p. Il sequestro aveva ad oggetto beni diversi (saldo di conto corrente, automobile e quote societarie). L adozione di detto provvedimento si connetteva alle indagini esperite dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di [OMISSIS], per il delitto di peculato continuato - configurato a carico di Caio e di tale Mevio (il primo quale legale rappresentante della Alfa s.p.a. e presidente della società consortile (Alfa - Beta) costituita con la Beta s.p.a.; il secondo quale amministratore delegato della Beta s.p.a. e della società consortile, concessionaria - nel periodo [OMISSIS] - della gestione di alcuni lotti del patrimonio immobiliare dell Inpdap), perchè, in violazione dell art. 26 della Convenzione di gestione (che vietata alla società concessionaria di aprire conti correnti presso istituti diversi da quelli che effettuavano servizio di cassa per l ente), avevano fatto transitare i flussi finanziari relativi alla commessa Inpdap (canoni di locazione e oneri accessori riscossi dagli inquilini) in un conto corrente bancario, non noto all ente e quindi fuori da ogni possibilità di controllo, per poi farli confluire anche per la parte di spettanza dell ente (segnatamente, per l importo di Euro ,71) su altro conto corrente riconducibile ai predetti. Al solo Caio veniva altresì contestato di essersi appropriato di fondi depositati presso un conto corrente bancario utilizzato per la gestione di immobili dell Inpdap per il periodo [OMISSIS], nonostante la cessazione della convenzione di gestione, autoliquidando fatture a favore della società concessionaria per un controvalore di ,32 Euro, eludendo così la procedura di controllo e pagamento di competenza dell ente pubblico. Sull istanza di riesame presentata nell interesse del Caio, il Tribunale di [OMISSIS] confermava il provvedimento di sequestro, in particolare ritenendo configurabile la qualità di incaricato di pubblico servizio in capo al Caio, argomentando che la gestione del patrimonio immobiliare dell Inpdap doveva essere considerata attività strettamente funzionale alle finalità pubbliche dell ente, principali e non meramente accessorie, di erogazione di prestazioni in danaro ai suoi assistiti. Il candidato, assunte le vesti del difensore di Caio, premessi brevi cenni sulla figura delittuosa del peculato, ascritta alla responsabilità del solo imputato Caio, e sull istituto della confisca per equivalente, rediga motivato parere sulle principali questioni problematiche poste dalla fattispecie in esame, soffermandosi in particolare sull ambito oggettivo di applicazione della misura di sicurezza patrimoniale rispetto al delitto di peculato e illustri gli argomenti difensivi sostenibili in favore del suo assistito. SCHEMA DI SVOLGIMENTO 1.) Introduzione alla fattispecie concreta: 1.a.) brevi cenni sul delitto di peculato di cui all art. 314 co. 1 c.p.: i - oggetto giuridico: - tesi della natura monoffensiva ovvero plurioffensiva del reato; ii - natura giuridica: reato proprio, di mera condotta, istantaneo; 361

9 SEZIONE XIII - MISURE DI SICUREZZA iii - la condotta; iv - l elemento soggettivo; 1.b.) il collegamento con l art. 322 ter c.p.: la confisca obbligatoria di cui al co. 1: - confisca in forma specifica del profitto o del prezzo del reato; - confisca per equivalente del valore corrispondente al prezzo del reato; 2.) Natura e contenuto della confisca: 2.a.) misura di sicurezza e misura di prevenzione: - circoscrizione dell esame alle sole misure di sicurezza; 2.b.) misura di sicurezza patrimoniale: - principio di legalità (artt. 25 co. 3 Cost., artt. 199 e 236 c.p.); 2.c.) finalità e presupposti di applicazione; - commissione di un fatto previsto dalla legge come reato; - pericolosità della disponibilità della res; 2.d.) confisca facoltativa e confisca obbligatoria; 2.e.) confisca in forma specifica e confisca per equivalente; 3.) La confisca per equivalente: 3.a.) finalità e ratio dell istituto; 3.b.) presupposto oggettivo di applicazione: - impossibilità di apprensione diretta dei beni che costituirono prezzo o profitto del reato; 3.c.) il presupposto soggettivo: - la titolarità o disponibilità delle cose in capo all agente; - la incidenza solidale o pro quota della confisca in caso di concorso di persone; 4.) La confisca per equivalente nel delitto di peculato: 4.a.) tratti differenziali e contenuti dei concetti di prezzo e di profitto del reato; 4.b.) la tesi restrittiva della riferibilità della confisca di valore al solo prezzo del reato; 4.c.) la tesi estensiva della riferibilità della confisca di valore anche al profitto del reato; 4.d.) la soluzione di Cass. pen., sez. un., 25 giugno 2009, n : - l accoglimento della tesi restrittiva; 5.) Conclusioni: 5.a.) applicazione delle coordinate interpretative suesposte al caso di specie: - richiamo a Cass. pen., sez. un., 25 giugno 2009, n SVOLGIMENTO 1.) La fattispecie che ci occupa riguarda la punibilità della condotta indebitamente 362

10 TRACCIA 20 DISCIPLINA DELLA CONFISCA appropriativa di somme pubbliche attuata da incaricati di pubblico servizio, sussumibile, per la qualifica soggettiva assunta dall agente, nella figura del peculato, ex art. 314 co a.) Il peculato consiste nella condotta di appropriazione di denaro o di altra cosa mobile altrui da parte del pubblico ufficiale o dell incaricato di pubblico servizio che ne ha la disponibilità o comunque il possesso per ragioni del suo servizio. Trattasi di figura delittuosa inserita nel Titolo II del codice penale, relativo ai delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A., e che appartiene ad un insieme di norme volte a tutelare precipuamente il regolare svolgimento e il prestigio dell amministrazione, intesa in senso ampio, come complesso e variegato apparato di enti che esercitano la funzione pubblica. I delitti di cui al Capo I presidiano i beni della imparzialità e del buon andamento della P.A., costituzionalmente tutelati dall art. 97 Cost. i.) L oggettività giuridica salvaguardata dal peculato è oggetto di discussione in dottrina: alcuni autori gli attribuiscono natura monoffensiva, individuandone il bene nella difesa del patrimonio mobiliare della P.A. verso i comportamenti disonesti dei funzionari pubblici; altri gli riconoscono natura plurioffensiva, affiancandosi alla tutela del patrimonio della P.A. la tutela dell interesse alla probità e alla correttezza dei funzionari. Le conseguenze dell accoglimento dell una o dell altra soluzione si riflettono sulla disciplina della fattispecie, con particolare riguardo al momento in cui il reato deve intendersi perfezionato: nel primo caso si richiederà infatti la verificazione di un danno patrimoniale a carico della P.A.; nel secondo il reato si consumerà per effetto della mera condotta improba del P.U., anche se non vi sia alcun nocumento patrimoniale per la PA. L opinione maggiormente seguita in giurisprudenza è quella del carattere plurioffensivo del delitto: la mancanza di danno patrimoniale conseguente all appropriazione non esclude la sussistenza del reato, atteso che dalla condotta discende comunque la lesione dell altro interesse tutelato dalla norma, ossia il buon andamento della P.A. (ex plurimis, Cass. pen., sez. IV, 2963/2005; sez. VI, 4328/1999). ii.) Dalla necessaria sussistenza in capo all agente di una specifica qualifica soggettiva discende la natura di reato proprio del peculato, il quale si perfeziona per effetto della mera condotta appropriativa del pubblico ufficiale o dell incaricato di pubblico servizio relativamente a denaro o cosa mobile che si trovino nella sua disponibilità o nel suo possesso per ragioni inerenti al suo servizio, e che ha carattere istantaneo in quanto il reato si perfeziona nel momento in cui l agente inizia a comportarsi uti dominus nei confronti della res o del denaro, a prescindere dal verificarsi di un danno patrimoniale della P.A (Cass. pen., sez. VI, 80/145777). iii.) La giurisprudenza consolidata ha individuato il contenuto della condotta di appropriazione nell interversione del titolo del possesso nel pubblico ufficiale, che comincia a comportarsi uti dominus verso le cose altrui, il che si verifica quando il denaro o la cosa mobile siano sottratti alla pubblica amministrazione e posti nella disponibilità ed a profitto dell autore del fatto o di altri (Cass. pen., sez. VI, 86/175435). Più in dettaglio, il peculato per appropriazione di denaro o di cosa mobile si realizza ogni qualvolta il pubblico ufficiale o l incaricato di un pubblico servizio, che ne ha il 363

11 SEZIONE XIII - MISURE DI SICUREZZA 4.d.) La più volte richiamata Cass. pen., sez. un., 25 giugno 2009, n ha composto il contrasto interpretativo, accogliendo il primo dei due orientamenti, valorizzando, per un verso, il dato letterale dell art. 322 ter c.p., nel quale il legislatore utilizza il termine prezzo in senso tecnico, in guisa da non consentire l inclusione di qualsiasi utilità connessa al reato, attesa la chiara distinzione tra le due nozioni, e per altro verso osservando che dall esame dei lavori parlamentari relativi alla legge 300/2000 che ha introdotto l art. 322 ter c.p., emerge la chiara la volontà del legislatore di escludere, al di fuori delle ipotesi di cui all art. 322 ter co. 2 c.p., il profitto del reato da tale ipotesi di confisca. Diversamente opinando, si opererebbe un interpretazione analogica in malam partem della norma. 4.e.) Tuttavia, a seguito dell intervento del legislatore, operato con la l. 190/2012 c.d. legge anticorruzione, è stata aggiunta al comma 1 dell art. 322 ter c.p. la parola profitto, con ciò rendendo applicabile l istituto della confisca per equivalente anche in relazione al peculato, semprechè lo stesso sia stato commesso dopo l entrata in vigore della modifica. 5.) Alla luce di tale pronuncia, deve pertanto escludersi la confiscabilità per equivalente del profitto del reato di cui all art. 314 c.p. se il delitto è stato commesso prima dell entrata in vigore della l. 190/2012; viceversa, se il reato è stato posto in essere dopo la predetta modifica normativa, sarà assoggettabile a confisca per equivalente il profitto del reato di cui all art. 314 c.p. 5.a.) Applicando le esposte coordinate interpretative al caso di specie, dovrà concludersi: - nel senso dell illegittimità del provvedimento di sequestro attuato in danno di Tizio se lo stesso ha posto in essere il reato prima dell entrata in vigore della l. 190/2012, perché riferito a beni che non possono essere oggetto di confisca per equivalente a norma del co. 1 ultima parte dell art. 322 ter c.p.; - nel senso della legittimità del sequestro, sotto il profilo dell assoggettabilità a confisca per equivalente del profitto del reato, se il fatto è stato posto in essere dopo la modifica. 368 RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA Corte di Cassazione, Sez. Un. penali, 26 giugno 2015, n : Misure di sicurezza patrimoniali confisca Il giudice, nel dichiarare la estinzione del reato per intervenuta prescrizione, può applicare, a norma dell'art. 240, secondo comma, n. 1, cod. pen., la confisca del prezzo del reato e, a norma dell'art. 322-ter cod. pen., la confisca del prezzo o del profitto del reato sempre che si tratti di confisca diretta e vi sia stata una precedente pronuncia di condanna, rispetto alla quale il giudizio di merito permanga inalterato quanto alla sussistenza del reato, alla responsabilità dell'imputato ed alla qualificazione del bene da confiscare come profitto o prezzo del reato. Corte di Cassazione, Sez. Un. penali, 26 giugno 2015, n : Misure di sicurezza patrimoniali confisca Qualora il prezzo o il profitto derivante dal reato sia costituito da denaro, la confisca delle somme di cui il soggetto abbia comunque la disponibilità deve essere qualificata come confisca diretta: in tal caso, tenuto conto della particolare natura del bene, non occorre la prova del nesso di derivazione diretta tra la somma materialmente oggetto della confisca e il reato.

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