Avv. Salvatore Forello Avv. Salvatore Caradonna Dott. Valerio D Antoni

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1 STUDIO LEGALE Avv. Salvatore Forello Avv. Salvatore Caradonna Dott. Valerio D Antoni Via della Libertà n.197-palermo Tel / Fax Parere pro-veritate La questione giuridica in esame ha ad oggetto la valutazione della legittimità di una determinazione adottata da un ente pubblico, e in particolare da un istituto scolastico, per il tramite del suo organo collegiale competente, con la quale viene sancito l onere in capo alle imprese fornitrici di rilasciare una dichiarazione - pena l esclusione dall elenco dei fornitori dell istituzione scolastica - attestante: a) di non pagare, al momento della sottoscrizione dell atto, il pizzo in nessuna forma diretta o indiretta; b) di impegnarsi a collaborare con le forze dell ordine, denunciando ogni eventuale tentativo di estorsione, intimidazione o condizionamento di natura criminale; c) di rispettare i principi fondamentali di legalità nell esercizio della propria attività economica; d) di essere consapevoli, altresì, che la non veridicità o non ottemperanza della dichiarazione determinerà l esclusione della ditta dal predetto elenco per la durata di 3 anni. Occorre, prima di tutto, sottolineare che una siffatta determinazione da parte di un istituto scolastico si inserisce nell alveo delle c.d. norme interne della Pubblica Amministrazione volte a soddisfare l esigenza di ogni organizzazione pluripersonale pubblica, connotata da caratteri di specialità e di separatezza, a dotarsi di regole attinenti alla propria

2 struttura, funzionamento ed operatività. Con riferimento alla questione che ci occupa, in particolare, il singolo istituto scolastico, con l adozione della suindicata determinazione, nell ambito dei rapporti di fornitura con operatori economici privati, esplica un attività funzionale al perseguimento di interessi pubblici. Si tratta, in questo caso, dell esplicazione di un potere discrezionale che spetta e compete a ciascuna P.A. e non vi è dubbio che la disposizione de qua si ispiri al più generale e fondamentale principio di buon andamento e imparzialità dell azione amministrativa (v. art.97 Cost.). Com è affermato dalla più autorevole dottrina e giurisprudenza, la discrezionalità di una Pubblica Amministrazione si esprime per un verso, nella facoltà di scelta - in assenza della quale si profilerebbe un attività vincolata e, per un altro, nel soddisfacimento di un interesse pubblico, che costituisce l unico vero limite dell agire amministrativo. In questa prospettiva, eventuali censure di illegittimità possono trovare giustificazione soltanto in un uso del potere discrezionale che sia irragionevole o abnorme rispetto ai fini istituzionali prefissati dalla legge. Occorre allora chiedersi se sia legittima la condotta di una Pubblica Amministrazione volta ad impedire alle imprese che non denunciano e collaborano con le forza dell ordine di istaurare rapporti di natura contrattuale con l ente e, di conseguenza, ad onerare le stesse imprese a

3 presentare e sottoscrivere un apposita autocertificazione a riguardo. Tale indirizzo appare, per i motivi che seguono, ragionevole e non abnorme. Infatti, la scelta discrezionale con la quale gli istituti scolastici decidono di escludere dall elenco dei fornitori quelle imprese che pagano il pizzo, è prima di tutto una scelta di legalità che è volta a tutelare il legittimo affidamento di tutti i cittadini in ordine alla trasparenza, correttezza, efficacia ed economicità dell azione pubblica. Inoltre, la ratio di tale determinazione risiede nel preciso onere di ogni P.A. di vigilare sul corretto e trasparente utilizzo del denaro pubblico. Infatti, il fenomeno del racket delle estorsioni danneggia direttamente non soltanto il singolo imprenditore (appaltante) vessato, ma anche l ente pubblico (committente), poiché l imprenditore paga il pizzo anche attraverso i fondi pubblici che la P.A. gli corrisponde; quindi una percentuale, seppur minima, dei soldi pubblici (ovvero dell intera collettività), attraverso l imprenditore vittima del racket, va a finanziare il sistema mafioso. In questa direzione, in conformità al principio di cui all art. 91 della Costituzione, è necessario garantire che le risorse economiche destinate alla spesa pubblica non vengano distratte in favore della criminalità organizzata per il tramite di imprese fornitrici che pagano il pizzo. Questa esigenza è ancora più forte in un contesto territoriale come quello siciliano in cui gran parte degli operatori economici sono

4 sottomessi alle logiche del potere mafioso. Un atto amministrativo di siffatta natura, tra l altro, si inserisce nel solco di un trend normativo e regolamentare che mira proprio a valorizzare, nell ambito dei rapporti contrattuali tra le Pubbliche Amministrazioni e operatori economici privati, un circuito di economia libera dal pizzo e dall influenza della criminalità organizzata. In altre parole, l adesione al citato programma di un istituzione prestigiosa quale l Ufficio Scolastico Regionale e delle centinaia e centinaia di Istituti Scolastici siciliani, avrebbe l indiscusso merito di inserirsi sulla scia di un processo normativo già avviato dalla Regione Siciliana attraverso l accordo programma del con il Ministero dell Interno e quello dell Economia e delle Finanze, il successivo protocollo di legalità stipulato in data con il suddetto Ministero dell Interno, l Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, le Prefetture siciliane, l INAIL e l INPS, la circolare dell Assessorato regionale Lavori Pubblici n.593 del e, per ultima, la circolare dell Assessorato regionale Sanità del (con la quale gli enti sottoposti alla normativa regionale in materia di lavori pubblici sono stati invitati ad inserire nei propri bandi di gara apposite prescrizioni finalizzate all ottenimento, da parte dei concorrenti-partecipanti, di precisi impegni ad adottare condotte conformi a legalità e contro il racket delle estorsioni) e, infine, la Legge Regionale n.15 del , che ha introdotto misure a contrasto al

5 fenomeno mafioso del racket delle estorsioni. Altro importantissimo provvedimento a livello nazionale (allo stato attuale già votato al Senato e in corso di approvazione alla Camera) è il D.L.L. n.733/09, il quale introdurrà l obbligo di denuncia per gli operatori economici nell ambito del sistema degli appalti pubblici; infatti, l art.32 del presente disegno di legge (denominato disposizioni in materia di sicurezza pubblica ) dispone che <<all articolo 38 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, (il quale prevede i casi di esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi) sono apportate le seguenti modificazioni: a) al comma 1, dopo la lettera m-bis) è aggiunta la seguente: m-ter) di cui alla precedente lettera b) che, anche in assenza nei loro confronti di un procedimento per l applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi previste, pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n.203, non risultino aver denunciato i fatti alla autorità giudiziaria. Tale circostanza deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell imputato nei tre anni antecedenti alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal

6 Procuratore della Repubblica procedente alla Autorità di cui all articolo 6, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell Osservatorio>>( ). Per quanto riguarda, invece, l onere di sottoscrivere una puntuale autocertificazione da parte delle imprese fornitrici, esso non sembra essere abnorme rispetto ai fini istituzionali ai quali gli istituti scolastici sono chiamati, né tantomeno lesivo delle posizioni giuridiche soggettive degli operatori economici interessati. A dire il vero, l autocertificazione obbligatoria ai fini dell appartenenza alla lista delle imprese fornitrici, risulta una estrinsecazione del più generale obbligo di informazione in capo alle parti contraenti in merito a fatti e/o circostanze d interesse per la P.A. e, come sopra dimostrato, l eventuale soggezione passiva dell imprenditore al sistema mafioso del racket delle estorsioni è una situazione non neutra ma rilevante per l Ente, avevendo una diretta ripercussione ed influenza sul corretto utilizzo dei poteri e delle risorse pubbliche. Sul punto è importante sottolineare che il dovere di informazione, secondo i principi generali del nostro ordinamento, è posto a fondamento della buona fede nei rapporti contrattuali e involge, al tempo stesso, la tutela dell affidamento ingenerato nella Pubblica Amministrazione (anche in ordine alla bontà delle informazioni fornite). Non vi è dubbio, pertanto, che il dovere di informare l ente pubblico committente in ordine alla propria posizione, alle condizioni ed ai presupposti di efficacia e validità della fattispecie contrattuale che si

7 stipula, risponde a canoni di correttezza nella fase di formazione del contratto anche ai sensi dell art del codice civile. In questo senso, la sottoscrizione di una specifica autocertificazione consente alla Pubblica Amministrazione interessata di riporre un legittimo affidamento circa la estraneità delle imprese fornitrici a qualsivoglia vicenda estorsiva, e di curare interessi pubblici in conformità ai più alti valori di legalità e giustizia. Infine, è opportuno soffermarsi brevemente sulla piena legittimità della richiesta di rilascio agli imprenditori della lista dei fornitori, pena l esclusione o il non inserimento, di idonea dichiarazione circa la sussistenza delle condizioni per contrattare con la P.A. Secondo quanto disposto dall art.47 del d.p.r. 445 del 2000 in materia di documentazione amministrativa, l autocertificazione consiste nella facoltà, riconosciuta ad ogni interessato, di comprovare, con una propria dichiarazione, in sostituzione dei normali certificati, diversi fatti, stati o qualità personali, quali la data e il luogo di nascita, la residenza, la cittadinanza, il godimento dei diritti civili e politici e così via. Per la questione che ci occupa, l autocertificazione si presenta, in senso tecnico, come una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà che riguarda fatti, stati o qualità personali, che sono a diretta conoscenza dell'interessato. Essa si configura come chiave di lettura di un diverso modo di intendere l'azione amministrativa, in una prospettiva di potenziamento del favor verso il cittadino, e della fiducia nei documenti informativi, da esso formati e presentati alle

8 amministrazioni. In questi termini, secondo la portata applicativa della legge, le dichiarazioni sostitutive di notorietà sono utilizzabili solo nei rapporti con le amministrazioni pubbliche, intendendo tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado, le istituzioni universitarie, le aziende e le amministrazioni dello Stato a ordinamento autonomo, le Regioni, Province, Comuni e Comunità montane, Camere di commercio e qualsiasi altro ente di diritto pubblico, compresi gli enti pubblici economici. Gli istituti della semplificazione documentale, cioè la semplificazione nella presentazione di documenti alla pubblica amministrazione, attraverso i principi dell autocertificazione, hanno avuto pieno ingresso nell'ambito di tutti i rapporti contrattuali che le Pubbliche amministrazioni intrattengono con gli operatori economici privati. Come ampiamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, infatti, il Testo unico sulla documentazione amministrativa esprime principi semplificativi di portata generale, i quali risultano pienamente applicabili anche ai singoli contratti di fornitura stipulati con soggetti terzi. Alla luce delle motivazioni testé riportate, si ritiene che la condotta del Direttore Generale dell Ufficio Scolastico Regionale e degli Istituti Scolastici che hanno aderito all iniziativa promossa dall Associazione Onlus Comitato Addiopizzo, e volta a onerare

9 tutte le imprese iscritte alla lista fornitori a presentare apposita dichiarazione attestante il non pagamento del pizzo e l impegno a denunciare ogni tentativo di estorsione, sia pienamente legittima e volta al perseguimento di fondamentali interessi pubblici. Palermo Ufficio Legale Ass. Comitato Addiopizzo Avv. Salvatore Forello Avv. Salvatore Caradonna Dott. Valerio D Antoni