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1 Edizione LUGLIO 2015 Copyright MMXV KEY SRL VIA PALOMBO VICALVI (FR) P.I./C.F ISBN I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica, di riproduzione, di adattamento totale o parziale, con qualsiasi mezzo (compresi i microfilm e le copie fotostatiche), sono riservati per tutti i Paesi.

2 DIRITTO COMMERCIALE Professional LA COOKIE LAW ITALIANA IL PROVVEDIMENTO DEL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI N. 229 DELL'8 MAGGIO 2014 Emiliano Marchisio

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4 L'autore Emiliano Marchisio è professore associato di diritto commerciale dell Università Telematica Giustino Fortunato di Benevento e professore a contratto dell Università Tor Vergata di Roma. Ha insegnato presso numerose università, pubbliche e private, ed ha tenuto lezioni in favore dell Istituto Diplomatico Mario Toscano del Ministero degli Esteri e della Scuola Superiore dell'economia e delle Finanze. Ha conseguito il dottorato di ricerca (diritto pubblico dell economia) presso l Università La Sapienza di Roma e l LL.M. (International Business Law) presso la Queen Mary University of London. Ha studiato anche presso la Katholieke Universiteit di Lovanio (B). È avvocato cassazionista in Roma ed arbitro presso la Camera Arbitrale Italiana (CAI) in Roma. Relatore a diversi convegni, è autore di numerosi scritti, monografie e saggi, in materia di diritto dell impresa, delle società e dei gruppi e più in generale di diritto commerciale. Presiede il gruppo di ricerca sulla Medicina Difensiva del Centre for Economic and International Studies (CEIS) Tor Vergata, presso il quale è research fellow; è membro delle associazioni Disiano Preite per lo Studio dell Impresa ed Orizzonti del Diritto Commerciale, oltre che dell European Corporate Governance Institute. È correntemente membro della redazione romana della rivista Giurisprudenza Commerciale nonché EUCJ Correspondent della rivista European Competition Law Review. L Opera L opera ha ad oggetto il provvedimento del garante per la protezione dei dati personali n. 229 dell'8 maggio 2014, recante Individuazione delle modalità semplificate per l'informativa e l'acquisizione del consenso per l'uso dei cookie. L indagine avverrà contestualizzando la disciplina in commento all interno della regolazione generale in materia di dati personali, dettata dal d. lgs. 30 giugno 2003, n. 196 (c.d. Codice in materia di protezione dei dati personali ). Per ovvie ragioni di continenza espositiva, tuttavia, tale contestualizzazione sarà limitata ai soli riferimenti normativi direttamente interessati dalla materia della c.d. cookie law. La trattazione include riferimenti di natura pratica ed applicativa.

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6 INDICE Capitolo Primo I CC.DD. MARCATORI (O COOKIE) 1. I cookie Cookie proprietari (di prima parte ) e cookie "terze parti" Cookie "tecnici" (ed assimilati) e cookie "di profilazione" Cookie "persistenti" e cookie non persistenti (di sessione) Cookie determinanti trattamenti individuali e cookie determinanti trattamenti aggregati e anonimi. Capitolo Secondo IL PROVVEDIMENTO IN COMMENTO E IL CONTESTO NORMATIVO 2. Il Provvedimento del Garante per la Protezione dei Dati Personali 8 maggio 2014 n La disciplina comunitaria in materia di cookie L art. 122 del Codice della Privacy. Capitolo Terzo GLI ADEMPIMENTI PREVISTI NEL PROVVEDIMENTO DEL GARANTE N. 229 DELL'8 MAGGIO L'OBBLIGO DI NOTIFICAZIONE AL GARANTE 3. PREMESSA L OBBLIGO DI NOTIFICAZIONE DEL TRATTAMENTO (SEGUE:) L IMPUTAZIONE DELL'OBBLIGO DI NOTIFICAZIONE DEL TRATTAMENTO. I COOKIE DI TERZE PARTI. Capitolo Quarto (SEGUE:) L'OBBLIGO DI INFORMATIVA ESTESA 4. L obbligo di informativa estesa (c.d. Cookie policy) Il problema della indicazione analitica dei cookie Informativa "estesa" e cookie di terze parti L opportunità di informative cc.dd. multistrato Le modifiche dell'informativa La possibilità di manifestare le opzioni sull'uso dei cookie attraverso le impostazioni del browser. Capitolo Quinto (SEGUE:) L'OBBLIGO DI PRESTAZIONE DEL CONSENSO 5. L obbligo di prestazione del consenso e l'obbligo di pubblicazione di un banner. Modalità semplificata per l informativa La funzione informativa del banner La funzione di strumento di prestazione del consenso (segue:) Deroghe rispetto al regime ordinario del consenso e consenso per i cookie di "terze parti" (segue:) La necessità di documentazione del consenso "per iscritto" In particolare: caratteristiche del banner.

7 Capitolo Sesto PROBLEMI APPLICATIVI. PROFILI SOGGETTIVI IN TEMA DI TITOLARE DEL TRATTAMENTO 6. Problemi applicativi sollevati dal Provvedimento Profili soggettivi: soggetti destinatari della disciplina (segue:) Le terze parti appartenenti al medesimo gruppo del titolare del sito web (segue:) Localizzazione del titolare ed applicazione del Provvedimento. Capitolo Settimo (SEGUE:) PROFILI OGGETTIVI 7. Profili oggettivi: file e terminali soggetti alla "cookie law" I trattamenti aggregati di dati personali o anonimi Utenti autenticati ed utenti non autenticati Termine massimo di persistenza dei cookie. Capitolo Ottavo LE SANZIONI 8. Le sanzioni in generale Violazioni amministrative (segue:) Regole di adeguamento della sanzione irrogata (segue:) Modalità di commisurazione della sanzione amministrativa Sanzioni penali. RIFERIMENTI

8 Capitolo Primo I CC.DD. MARCATORI (O COOKIE) SOMMARIO 1. I cookie Cookie proprietari (di prima parte ) e cookie "terze parti" Cookie "tecnici" (ed assimilati) e cookie "di profilazione" Cookie "persistenti" e cookie non persistenti (di sessione) Cookie determinanti trattamenti individuali e cookie determinanti trattamenti aggregati e anonimi. 1. I cookie. I marcatori, più comunemente conosciuti con il nome inglese di cookie 1 sono file di testo, di dimensioni ridotte, inviati al terminale dell utente (computer, ma anche tablet, smartphone, notebook etc.), solitamente al browser, dai siti da questo visitati. I cookie vengono memorizzati dal terminale e vengono, di seguito, ritrasmessi agli stessi siti che li hanno inviati nelle visite successive che avvengono con il medesimo terminale che li ha memorizzati. Posto che i cookie contengono un identificativo univoco, essi consentono di distinguere il dispositivo sul quale sono caricati e, al momento della ritrasmissione, riconoscere quel dispositivo. La possibilità di riconoscimento del dispositivo viene equiparata, ai fini della applicazione del d. lgs. 30 giugno 2003, n. 196 ( Codice in materia di protezione dei dati personali ; d ora innanzi anche solo il Codice della Privacy ), alla possibilità di riconoscere una persona 2, seppure solo indirettamente. 1 Merita forse chiarire l etimologia del termine. Il termine cookie significa, in inglese, biscotto. Il suo utilizzo per i file di cui si tratta è ispirato dal concetto del magic cookie (letteralmente: biscotto magico ), utilizzato nel sistema operativo UNIX. Il dato è tratto da In generale sulla materia cfr., tra i molti, il sito 2 Può valer la pena notare come oggi l art. 4, co. 1, lett. i, Codice della Privacy consideri interessato, e quindi destinatario della tutela apportata dal Codice stesso, solo la persona fisica cui si riferiscono i dati personali, a differenza di quanto avveniva prima della sua modificazione ad opera dell'art. 40, co. 2, lett. b, del d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla l. 22 dicembre 2011, n. 214 (nella precedente versione esso definiva "interessato" la persona fisica, la persona giuridica, l'ente o l'associazione, cui si riferiscono i dati personali. Nonostante, oggi, il Garante ritenga che il Codice della Privacy non si applichi a enti diversi dalle persone fisiche (Provvedimento 20 settembre 2012 n. 262; Provvedimento 4 luglio 2013 n. 330, 2.1), nondimeno esso ritiene applicabile il Codice stesso ogni qualvolta il dato imputabile all ente contenga anche una informazione riguardante una persona fisica, come è il caso della posta elettronica aziendale contenente le generalità di un soggetto identificato (Provvedimento 4 luglio 2013 n. 330, 2.1; Gruppo di lavoro Articolo 29, Parere n. 5/2004). 9

9 I cookie possono rimanere nel dispositivo che li ha memorizzati per la durata di una sessione (cioè fino a che non si chiude il browser utilizzato per la navigazione sul web) o per periodi più lunghi, come si osserverà meglio oltre al 1.3. I cookie sono usati per una molteplicità di fini: per eseguire autenticazioni informatiche, ad esempio, ma anche per monitorare la navigazione, raccogliere dati su gusti, abitudini, scelte personali che consentono la ricostruzione di dettagliati profili dei consumatori a fini commerciali. In tal senso, essi possono rappresentare un importante strumento di profilazione degli utenti, al fine di selezionare per ciascun interessato le comunicazioni pubblicitarie ritenute di maggior interesse. Pertanto, i cookie svolgono un ruolo di particolare importanza nel finanziamento delle imprese attive su Internet, là dove le entrate derivanti dalla raccolta pubblicitaria rappresentano una delle fonti principali di ricavo per la gran parte di tali imprese. È, pertanto, assai frequente, nella pratica del commercio elettronico, l utilizzo di cookie e di strumenti analoghi (quali web beacon/web bug, clear GIF 3 etc.), che sono solitamente presenti nei browser degli utenti in numero molto elevato e possono rimanere nel sistema anche per lunghi periodi di tempo. Ai fini dell applicazione della disciplina in commento, è opportuno distinguere i cookie in categorie, sulla base di diverse variabili, si cui si dirà subito oltre nel presente capitolo. Diversi tipi di cookie, infatti, possono determinare diverse esigenze di tutela della privacy degli utenti Cookie proprietari (di prima parte ) e cookie "terze parti". La disciplina in materia di cookie, inclusa quella oggetto del Provvedimento ed ora oggetto di esame, classifica i cookie in primo luogo sulla base di una variabile di natura soggettiva, distinguendo i cookie ricevuti sul terminale dell utente a seconda della loro provenienza. 3 Si definisce web bug, o web beacon, una immagine grafica trasparente inserita in una pagina web o in una che consente il controllo sull'accesso a un dato contenuto da parte di un utente (Stefanie Olsen, "Nearly undetectable tracking device raises concern", CNET News, 12 luglio 2000, che si legge in pagina verificata il 9 giugno I clear GIF sono un tipo di web beacon che utilizza un file immagine in formato GIF (Graphic Interchange Format). I web bug/web beacon ed i clear GIF sono utilizzati, insieme ai cookie, per consentire ai titolari di pagine web la profilazione degli utenti (Richard M. Smith, "The Web Bug FAQ", in EFF.org, Privacy Archive, 11 novembre che si legge in pagina verificata il 9 giugno

10 Da una parte, pertanto, si identificano i cookie che provengono dallo stesso sito web visitato (cc.dd. cookie di prima parte o proprietari ). Evidentemente, quando il cookie è generato dal titolare della pagina web che lo ospita e solo questo ultimo ha accesso e disponibilità dei dati trattati dal cookie stesso, il trattamento dei dati personali effettuato dal cookie è senz altro da imputare al medesimo titolare della pagina web dalla quale esso proviene. Dall altra parte, invece, si individuano i cc.dd. cookie di terze parti, che provengono da siti o di web server diversi rispetto al sito web visitato dall utente in un dato momento. Questo può accadere quando il sito web visitato contenga elementi (come, ad esempio, immagini, mappe, suoni etc.) che risiedono su server diversi da quello sul quale si trova la pagina che ha inviato il cookie. Si tratta di ipotesi ricorrenti per la maggior parte dei siti web, ad esempio in relazione ai cookie riguardanti annunci pubblicitari di Google Adsense, Criteo o altri servizi di advertising; a quelli di misurazione del traffico di terze parti come Google Analytics; a quelli collegati a social network come il pulsante "mi piace" di Facebook o il pulsante "follow" di Twitter; ai cookie collegati a siti contenenti video come Youtube, Vimeo o altri content provider analoghi etc. In tutti questi casi, il titolare del trattamento è, in principio, il terzo che ha generato il cookie e che ha accesso e disponibilità dei dati trattati a mezzo dello stesso. La distinzione appena ricordata è funzionale a parametrare gli obblighi gravanti sul titolare della pagina web, ai sensi del Provvedimento in commento, in ragione della sua possibilità di accesso e disponibilità dei dati trattati dal cookie. In tutti i casi in cui si sia in presenza di cookie di terze parti, infatti, il gestore del sito web non si trova nella condizione, oltre che di farsi carico di tutti gli adempimenti necessari, anche e soprattutto di poter verificare il funzionamento dei cookie dei terzi, conoscere le finalità da questi in concreto perseguite mediante gli stessi cookie, monitorare le eventuali modificazioni di cookie e trattamenti. Il numero dei terzi titolari di cookie operanti sul sito, inoltre, potrebbe essere elevato e non è detto che il gestore del sito conosca direttamente i siti dei terzi e la logica sottesa ai relativi trattamenti, posto che essi, assai spesso, sono intermediati da concessionari. Peraltro, la prestazione di una informativa omnicomprensiva, che includesse anche l informativa completa sui cookie terze parti, determinerebbe un sovraccarico informativo tale da complicare notevolmente la comprensibilità dell informativa da parte dell utente, il che si porrebbe in contrasto con l'intento di semplificazione previsto 11

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