AUTORITA GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO Provvedimento 31 luglio 2008 n Presidente e Relatore Catricalà

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1 Il blocco della funzionalità dell apparecchio di telefonia mobile dopo il periodo di utilizzo esclusivo a favore dell operatore venditore integra limitazione dei diritti contrattuali dell utente, in dispregio al disposto dell articolo 25, comma 1, lettera d), del Decreto Legislativo n. 206/05 (Codice del Consumo). E questo il principio espresso nel provvedimento ora in commento dall Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, la quale, con delibera n. 9/06/CIR pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 64 del 17 marzo 2006, aveva ritenuto che l uso diffuso della pratica di blocco, qualora non regolamentata avrebbe potuto costituire una minaccia per il benessere degli utenti e per la salvaguardia del quadro concorrenziale.

2 L AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO NELLA SUA ADUNANZA del 31 luglio 2008; SENTITO il Relatore Presidente Antonio Catricalà; VISTO il Titolo III del Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206, come modificato dal Decreto Legislativo 2 agosto 2007, n. 146 (di seguito, Codice); VISTO il Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette, adottato con delibera dell Autorità del 15 novembre 2007 pubblicata nella G.U. n. 283 del 5 dicembre 2007, ed entrato in vigore il 6 dicembre 2007 (di seguito, Regolamento); VISTI gli atti del procedimento; I. LE PARTI Segnalanti: consumatori. Professionista: H3G S.p.A.. II. LE PRATICHE COMMERCIALI Il presente provvedimento concerne il comportamento posto in essere dalla società H3G S.p.A. (di seguito H3G ) relativamente agli ostacoli frapposti alla rimozione della funzionalità lock dai terminali commercializzati dal professionista. In particolare, si fa riferimento alla funzionalità di: a) Operator Lock, con la quale il terminale è abilitato al funzionamento solo tramite carte USIM di H3G; b) USIM Lock, con la quale il terminale funziona esclusivamente con una determinata carta USIM di H3G abbinata al cellulare fin dalla commercializzazione. Alcuni consumatori, che si sono rivolti all Autorità, hanno evidenziato nelle segnalazioni che il professionista non ha dato seguito alle proprie richieste di sblocco avanzate per i terminali, nonostante fosse decorso il periodo massimo previsto dal Regolamento di Servizio Broadcast Lock, Operator Lock e USIM Lock di H3G (di seguito Regolamento di 3 ) che disciplina le condizioni e le modalità di rimozione dell Operator e dell USIM Lock dai terminali. I consumatori, inoltre, hanno lamentato l impossibilità di esercitare il diritto di rimozione, nonostante avessero seguito le procedure previste dal suddetto Regolamento di 3 e avessero ricevuto dal professionista il relativo codice di sblocco.

3 III. LE RISULTANZE ISTRUTTORIE Sulla base delle informazioni acquisite in atti, è stato comunicato alle parti, in data 10 marzo 2008, l avvio del procedimento, ai sensi dell articolo 27, comma 3, del Codice, nonché ai sensi dell articolo 6 del Regolamento, al fine di verificare l esistenza di pratiche commerciali scorrette, in violazione degli articoli 20, 21, 22, 23, 24, 25 e 26 del Codice, in relazione al comportamento del professionista, basato sugli ostacoli generalmente creati all esercizio del diritto dei consumatori di ottenere lo sblocco dei terminali dalle funzionalità di Operator Lock e di USIM Lock. Contestualmente alla comunicazione di avvio del procedimento, la parte è stata invitata, ai sensi dell articolo 9, comma 2, del Regolamento, a presentare memorie scritte e documenti entro 7 giorni dal ricevimento, al fine di valutare i presupposti per la sospensione provvisoria delle pratiche, ai sensi dell articolo 27, comma 3, del Codice del Consumo. Con memoria pervenuta in data 17 marzo 2008, H3G ha riportato le seguenti considerazioni: I clienti che acquistano un terminale con funzionalità lock sottoscrivono il Regolamento di 3 recante le informazioni sulle modalità e sui tempi di richiesta dello sblocco dei terminali. In particolare, il Regolamento di 3 evidenzia che il cliente può chiedere lo sblocco dopo nove mesi dalla data di acquisto del terminale, a fronte di un corrispettivo pari al 50% del valore del sussidio, oppure dopo diciotto mesi gratuitamente, specificando che al diciottesimo mese lo sblocco dell USIM Lock avviene automaticamente, mentre quello dell Operator Lock deve essere necessariamente chiesto dal cliente; la procedura di rimozione dai terminali della funzionalità di Operator Lock prevede, quindi, come riportato dal Regolamento di 3, che il cliente, dopo aver contattato il Customer Care per accertare il diritto maturato, invii per fax al Numero Verde ( ) il modulo di richiesta di sblocco. Qualora la rimozione preveda il contributo per lo sblocco anticipato (da versare tra il decimo e il diciottesimo mese dalla data di acquisto del terminale), il cliente deve effettuare il pagamento in base a quanto indicato nel modulo stesso; la procedura di rimozione del blocco della funzionalità di Operator Lock può avvenire secondo due modalità: a) mediante una comunicazione al cliente con SMS del codice di sblocco e delle indicazioni da seguire per procedere allo sblocco (c.d. rimozione da remoto ); b) con l intervento del servizio di assistenza predisposto da H3G; nel primo caso il professionista comunica al cliente, tramite SMS, la procedura, certificata dalla casa produttrice, e il codice per lo sblocco della funzionalità di Operator Lock. Qualora il cliente, pur avendo ricevuto il codice di sblocco, non sia riuscito a rimuovere tale funzionalità, H3G invia al cliente anche una comunicazione scritta contenente la procedura ed il codice, già trasmessi con l SMS; nel caso di ricorso al servizio di assistenza per lo sblocco dei terminali, per i quali non è possibile intervenire tramite il codice, il consumatore è invitato a consegnare il terminale presso uno dei centri di raccolta (c.d. DHL Service Point ), indicatogli al momento del contatto con il Customer Care. Il terminale, poi, viene spedito a spese del professionista presso un apposita struttura (c.d. bunker) ubicata a Milano. Nel bunker il servizio di assistenza provvede alla rimozione del blocco e

4 al rinvio del terminale sbloccato al DHL Service Point. H3G comunica, quindi, al cliente tramite SMS l avvenuto sblocco dell Operator Lock; lo sblocco della funzionalità USIM Lock, invece, si verifica dopo il diciottesimo mese automaticamente. Dopo un accesso agli atti, in data 4 aprile 2008, chiesto dal professionista al fine di acquisire maggiori elementi informativi sulla pratica contestata, H3G ha inviato informazioni supplementari per fornire ulteriori chiarimenti sul proprio operato. In particolare, con comunicazione pervenuta in data 11 aprile 2008, il professionista ha dichiarato quanto segue: la procedura di invio al bunker deve essere necessariamente eseguita per quei modelli di terminali immessi sul mercato prima dell entrata in vigore della Delibera n. 9/06/CIR dell Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (di seguito, Agcom), ovvero prima che fosse posta in essere dall Agcom una limitazione in ordine alla durata massima del periodo di blocco. Per tali modelli di terminali, infatti, il blocco implementato non consente di effettuare tecnicamente la rimozione da remoto, rendendosi necessario un intervento diretto sul software del terminale. I modelli, invece, immessi sul mercato dopo l entrata in vigore della suddetta delibera possono essere sbloccati da remoto senza dover spedire il terminale al bunker; le misure regolamentari riguardanti lo sblocco dei terminali sono adottate, ai sensi dell articolo 2, comma 1, della Delibera n. 9/06/CIR dell Agcom, solo per i terminali mobili in vendita. Pertanto, in caso di terminali forniti in noleggio o in comodato d uso, gli interventi previsti dall articolo 5 della suddetta delibera non trovano applicazione, in quanto il terminale rimane di proprietà dell operatore mobile; il professionista ha dichiarato di aver ricevuto la richiesta di sblocco del terminale da un consumatore, la cui segnalazione è stata acquisita agli atti, in data 16 novembre 2007 e di averla evasa in data 5 febbraio 2008, poiché, a seguito dell impossibilità manifestata dal cliente di sbloccare il terminale con il codice comunicatogli, trattandosi di un terminale acquistato prima dell entrata in vigore della delibera dell Agcom, H3G ha dovuto successivamente invitarlo a spedire il terminale presso il bunker. Inoltre, relativamente alla richiesta di sblocco avanzata da un altro segnalante, ricevuta dal professionista nel mese di giugno 2007, H3G ha dichiarato di aver inviato il codice di sblocco in data 12 novembre 2007, a causa di numerosi tentativi di contatto falliti; il professionista ha elencato, inoltre, gli impedimenti non imputabili al suo operato che si sono verificati nel corso delle attività volte alla rimozione dell Operator Lock, quali: a) il terminale non è stato inviato alla struttura dedicata per la rimozione dell Operator Lock, nonostante al cliente fosse stata fornita la comunicazione sulla procedura di sblocco da seguire; b) il terminale è risultato non sbloccabile, in quanto pervenuto al bunker guasto o manomesso; c) il terminale inviato era stato già sbloccato in modo non conforme al Regolamento di 3 sottoscritto dal cliente; d) il terminale sbloccato non è stato ritirato dal cliente presso il DHL Point Service; la società, infine, ha evidenziato che nei casi in cui non riesca a contattare il cliente per comunicare telefonicamente la procedura di sblocco, invia una mail o una lettera, agli indirizzi riportati sul modulo compilato dal cliente, con cui si invita il consumatore a contattare il servizio clienti.

5 Alla luce delle informazioni comunicate da H3G e, in particolare, considerando che le richieste di sblocco sono state evase ed i terminali sono stati sbloccati, l Autorità ha deliberato, in data 24 aprile 2008, di non adottare la sospensione provvisoria della pratica commerciale descritta, ai sensi dell articolo 27, comma 3 del Codice del Consumo e dell articolo 9, comma 1, del Regolamento. In data 26 maggio 2008 è stata comunicata alla società H3G la data di conclusione della fase istruttoria ai sensi dell articolo 16, comma 1 del Regolamento, fissata al 5 giugno IV. VALUTAZIONI CONCLUSIVE Le pratiche commerciali oggetto di valutazione sono rappresentate dal comportamento posto in essere dal professionista consistenti in ostacoli creati all esercizio del diritto dei consumatori di ottenere lo sblocco delle funzionalità di Operator Lock e di USIM Lock. L obbligo di rimozione delle funzionalità di Operator Lock e di USIM Lock è stato introdotto dall Agcom, con delibera n. 9/06/CIR pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 64 del 17 marzo 2006, nella quale si è ritenuto che l uso diffuso della pratica di blocco, qualora non regolamentata avrebbe potuto costituire una minaccia per il benessere degli utenti e per la salvaguardia del quadro concorrenziale. L Agcom, inoltre, ha evidenziato che per l introduzione delle nuove misure si rende necessario assicurare che il processo di sblocco possa avvenire secondo procedure efficienti. A tale scopo dovranno essere fornite informazioni circa la definizione e pubblicazione delle procedure di rimozione del blocco al termine del periodo, le quali dovranno essere semplici, rapide e, nei limiti della fattibilità tecnica, attuate con modalità automatiche. In particolare, oggetto del procedimento in esame è la scorrettezza della pratica relativa alla procedura di sblocco dei terminali venduti dal professionista prima dell entrata in vigore della delibera dell Agcom. Per tali modelli, infatti, si rende necessaria la spedizione del terminale al bunker per un intervento diretto sul software e non è possibile un intervento c.d. da remoto. Le segnalazioni dei consumatori e le memorie del professionista hanno evidenziato come la procedura adottata per la rimozione dell Operator Lock dai terminali, venduti prima dell entrata in vigore della delibera Agcom, non avvenga sempre in tempi congrui. La significativa lunghezza dei tempi, evidenziata nelle segnalazioni acquisite agli atti e riconosciuta dal professionista nella memoria difensiva, trova conferma dalle evidenze istruttorie emerse durante il procedimento, che hanno dimostrato come lo sblocco dei terminali sia avvenuto, in alcuni casi, a distanza di mesi dalla richiesta del consumatore (come la richiesta pervenuta in data 16 novembre 2007 ed evasa soltanto il 5 febbraio 2008, oppure la richiesta avanzata nel mese di giugno 2007 ed evasa a maggio 2008). Si ravvisano nella pratica commerciale contestata ostacoli ed impedimenti posti in atto dal professionista, che hanno rallentato notevolmente i tempi per l ottenimento dello sblocco richiesto dai consumatori e ritardato la possibilità per essi di migrare verso altri operatori mobili. Si delinea, pertanto, una pratica che comporta un indebito condizionamento, definito, ai sensi dell articolo 25,

6 comma 1, lettera d), del Decreto Legislativo n. 206/05 come: qualsiasi ostacolo non contrattuale, oneroso o sproporzionato, imposto dal professionista qualora un consumatore intenda esercitare diritti contrattuali, compresi il diritto di risolvere un contratto o quello di cambiare prodotto o rivolgersi ad altro professionista. Si ritengono, quindi, censurabili ai sensi del suddetto articolo 25, comma 1, lettera d), del Decreto Legislativo n. 206/05, i comportamenti di H3G per gli ostacoli ed i lunghi tempi impiegati nel rimuovere la funzionalità di Operator Lock da quei terminali per i quali non è possibile l intervento da remoto, che hanno provocato notevoli disagi ai consumatori, ostacolando il passaggio verso altri operatori mobili. Si ricorda che ai sensi dell articolo 20, comma 2, del Decreto Legislativo n. 206/05, una pratica commerciale è scorretta se è contraria alla diligenza professionale ed è falsa od idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge od al quale è diretta. Nel caso di specie, la contrarietà alla diligenza professionale e l idoneità a falsare il comportamento economico dei consumatori delle pratiche oggetto di valutazione deriva dalla riscontrata natura aggressiva delle stesse ai sensi degli articoli 24 e 25 del Decreto Legislativo n. 206/05. In particolare, quanto alla contrarietà alla diligenza professionale, non si riscontra nel caso di specie da parte del professionista il normale grado di competenza e attenzione che ragionevolmente ci si può attendere, avuto riguardo alla qualità del professionista ed alle caratteristiche dell attività svolta, con riferimento alle procedure applicate, tali da creare ostacoli e ritardi di carattere sproporzionato in caso di richiesta di sblocco del terminale. Per quanto attiene, inoltre, all idoneità della pratica a falsare in misura apprezzabile le scelte dei consumatori, si osserva che la complessità delle procedure è tale da limitare o ritardare in misura sostanziale la possibilità per i consumatori di migrare verso altri operatori di telecomunicazione. V. QUANTIFICAZIONE DELLA SANZIONE Ai sensi dell articolo 27, comma 9, del Codice del Consumo, con il provvedimento che vieta la pratica commerciale scorretta, l Autorità dispone l applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da a euro, tenuto conto della gravità e della durata della violazione. In ordine alla quantificazione della sanzione deve tenersi conto, in quanto applicabili, dei criteri individuati dall articolo 11 della legge n. 689/81, in virtù del richiamo previsto all articolo 27, comma 13, del Codice del Consumo: in particolare, della gravità della violazione, dell opera svolta dall impresa per eliminare o attenuare l infrazione, della personalità dell agente, nonché delle condizioni economiche dell impresa stessa. Ai fini di garantire effettiva efficacia deterrente alla sanzione pecuniaria, si deve prendere in considerazione la dimensione economica del professionista. Sotto tale profilo, pertanto, nel caso di specie, si considera che la società H3G S.p.A. rappresenta il quarto gestore di telefonia mobile nazionale [Cfr. Relazione Annuale 2008 dell Agcom, pag. 63, Tabella 1.30, Quote di mercato nei servizi mobili, per l anno 2007, che includono, oltre ai ricavi da servizi voce e dati anche gli introiti da altri servizi accessori e, in particolare, quelli derivanti

7 dalla vendita di apparati e terminali: TIM 41,9%; Vodafone 36,3%; Wind 14,3%; H3G 7,5%.]. In riferimento alla gravità della violazione, occorre osservare che la fattispecie in esame ha riguardato comportamenti procedurali ostativi e sproporzionati nei confronti dei clienti che richiedevano lo sblocco dei terminali acquistati, tuttavia, prima dell entrata in vigore della delibera dell Agcom, ed è suscettibile di aver raggiunto un numero rilevante di consumatori. Per quanto riguarda poi la durata della violazione, dagli elementi disponibili in atti, la pratica risulta aver avuto una diffusione di lunga durata. Considerati tali elementi, si ritiene di quantificare alla società H3G S.p.A. una sanzione amministrativa pecuniaria pari a (centoventimila euro). Considerata, infine, la necessità di tenere conto delle condizioni economiche dell operatore per garantire, ai sensi del richiamato articolo 11 della legge n. 689/81, la proporzionalità della sanzione alle risorse economiche dell agente che, nel caso di specie, risulta abbia registrato delle perdite (sulla base dell ultimo bilancio disponibile relativo all esercizio 2006), si ritiene di irrogare una sanzione amministrativa pecuniaria di (ottantamila euro). RITENUTO che, ai sensi dell articolo 20, comma 2, del Decreto Legislativo n. 206/05, la pratica commerciale in esame è scorretta in quanto contraria alla diligenza professionale e idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore medio che essa raggiunge; DELIBERA a) che la pratica commerciale descritta al punto II del presente provvedimento, posta in essere dalla società H3G S.p.A., costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una pratica commerciale scorretta ai sensi degli articoli 20, 24 e 25 del Codice del Consumo, e ne vieta l ulteriore diffusione; b) che ad H3G S.p.A. sia irrogata una sanzione amministrativa pecuniaria di (ottantamila euro). La sanzione amministrativa deve essere pagata entro il termine di trenta giorni dalla notificazione del presente provvedimento, con versamento diretto al concessionario del servizio della riscossione oppure mediante delega alla banca o alle Poste Italiane, presentando il modello allegato al presente provvedimento, così come previsto dal Decreto Legislativo 9 luglio 1997, n Decorso il predetto termine, per il periodo di ritardo inferiore a un semestre, devono essere corrisposti gli interessi di mora nella misura del tasso legale a decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino alla data del pagamento. In caso di ulteriore ritardo nell adempimento, ai sensi dell articolo 27, comma 6, della legge n. 689/81, la somma dovuta per la sanzione irrogata è maggiorata di un decimo per ogni semestre a decorrere dal giorno

8 successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino a quello in cui il ruolo è trasmesso al concessionario per la riscossione; in tal caso la maggiorazione assorbe gli interessi di mora maturati nel medesimo periodo. Dell avvenuto pagamento deve essere data immediata comunicazione all Autorità attraverso l invio di copia del modello attestante il versamento effettuato. Ai sensi dell articolo 27, comma 12, del Codice del Consumo, in caso di inottemperanza alla presente delibera l'autorità applica la sanzione amministrativa pecuniaria da a euro. Nei casi di reiterata inottemperanza l'autorità può disporre la sospensione dell'attività di impresa per un periodo non superiore a trenta giorni. Il presente provvedimento verrà notificato ai soggetti interessati e pubblicato nel Bollettino dell'autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. Avverso il presente provvedimento può essere presentato ricorso al TAR del Lazio, ai sensi dell articolo 27, comma 13, del Codice del Consumo, entro sessanta giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso, ovvero può essere proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica ai sensi dell articolo 8, comma 2, del Decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199, entro il termine di centoventi giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso. IL SEGRETARIO GENERALE Luigi Fiorentino IL PRESIDENTE Antonio Catricalà

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