d.ssa Alessandra D Attilio incontro di studio 20 marzo 2014

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1 L incontro odierno prosegue sulla scia di quello del 3 dicembre 2013, nell intento di affrontare problematiche che investono aspetti di diritto societario, ma anche del diritto di famiglia e del diritto delle successioni. Gli argomenti che affronteremo possono sembrare privi di connessione, ma li abbiamo inseriti in questo incontro per un duplice ordine di ragioni: 1) perché esiste, tra di essi, un comune denominatore che risiede nella finalità (anche se non esclusiva) di tutelare e garantire il patrimonio (di una società commerciale, di un ente non profit, di una famiglia, di una o più persone fisiche); 2) perché si ravvisa spesso una esigenza di chiarezza, di distinzione tra definizioni simili, alle quali sottostanno fattispecie molto differenti l una dall altra. Riprenderemo l argomento, sul quale ci eravamo soffermati anche nel precedente incontro, del PATTO DI FAMIGLIA. Si tratta di un istituto disciplinato dalla legge 14 febbraio 2006 n. 55, che ha introdotto gli articoli da 768-bis a 768-octies del Codice Civile. La disciplina è contenuta nel libro secondo, Delle successioni, al Capo Quinto-bis. L art. 768-bis detta la Nozione: E patto di famiglia il contratto con cui, compatibilmente con le disposizioni in materia di impresa familiare e nel rispetto delle diverse tipologie societarie, l imprenditore trasferisce, in tutto o in parte, l azienda, e il titolare di partecipazioni societarie 1

2 trasferisce, in tutto o in parte, le proprie quote, ad uno o più discendenti. Istituto da non confondere con i PATTI DI CONVIVENZA, ai quali è stato dato ingresso (per lo meno da un punto di vista teorico), nel mese di novembre Il Notaio Michele D Ambrosio ci riferirà l impegno del Notariato nel favorire la diffusione di questo tipo di accordi, volti a consentire la regolamentazione di aspetti non solo patrimoniali, ma che possono toccare qualsiasi vicenda della vita, nell ambito di qualsiasi forma di convivenza tra due o più persone, fra le quali non intercorra vincolo di matrimonio. L argomento trattato dal Dr. Davide Colarossi è quello dei PATRIMONI DESTINATI AD UNO SPECIFICO AFFARE. Istituto introdotto con la riforma del diritto societario, disciplinato negli artt bis e ss. C.C.. L art bis prevede due diverse fattispecie: patrimonio destinato (o dedicato ) finanziamento destinato ad uno specifico affare (o separato ). Principio ispiratore di questa novità della riforma è la volontà di ampliare le possibilità di finanziamento della s.p.a., di combattere il fenomeno della sottocapitalizzazione. Si supera l assunto secondo il quale il finanziamento andrebbe erogato all impresa, e non ad un singolo investimento. La valutazione della capacità di credito viene, quindi, effettuata con riferimento non all intera società, ma a un singolo progetto. 2

3 Un primo elemento sul quale soffermarsi è il concetto stesso di AFFARE. Sembra che esso non debba essere interpretato in senso restrittivo, e dunque come riferibile esclusivamente ad una singola operazione, bensì che possa comprendere anche fenomeni come la joint venture, la separazione di rami d azienda, il project financing. In ogni caso, gli affari cui possono essere destinati i patrimoni devono rientrare nell ambito dell oggetto di operatività dell oggetto sociale. In virtù del c. II, ultima parte art bis, i patrimoni destinati non possono essere costituiti per l esercizio di affari attinenti ad attività riservate in base alle leggi speciali. L operazione può restare un fenomeno esclusivamente interno alla società, oppure coinvolgere anche terzi finanziatori, o dilatarsi nei confronti del pubblico con l emissione di titoli di massa. Può, dunque, essere rivolta al perseguimento di finalità prevalentemente industriali, o prevalentemente finanziarie. La destinazione di un patrimonio ad uno specifico affare: può consentire di evitare la costituzione di una società ad hoc per un singolo affare (con il limite, però, di compatibilità dell affare con l oggetto sociale; per lo svolgimento di affari concernenti attività riservate, la costituzione di una società distinta rimane l unico strumento utilizzabile); rende possibile una tutela specifica per i finanziatori di uno specifico affare; 3

4 in ragione del regime di separatezza, può essere uno strumento in grado di attrarre finanziamenti, da parte di soggetti che ritengano il singolo affare più sicuro e/o più remunerativo rispetto alla complessiva attività sociale; consente la eventuale emissione di strumenti finanziari di partecipazione all affare. Il tema toccato dalla d.ssa Alessandra De Leonardis è quello del FONDO PATRIMONIALE. Trattasi di istituto disciplinato nel libro primo del codice civile delle persone e della famiglia, sezione seconda, artt L intitolazione fondo patrimoniale viene dalla riforma del diritto di famiglia del 1975; precedentemente, il titolo della sezione era del patrimonio familiare. Ciascuno o entrambi i coniugi, per atto pubblico, oppure una terza persona, anche per testamento, possono destinare determinati beni (immobili o mobili iscritti in pubblici registri o titoli di credito) a fare fronte ai bisogni della famiglia. I beni costituiti in fondo patrimoniale vengono specificamente destinati allo scopo suddetto e i creditori dei coniugi non possono soddisfarsi su tali beni per debiti contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia. La proprietà dei beni costituenti il fondo patrimoniale spetta ad entrambi i coniugi, salvo che l atto costitutivo del fondo stesso disponga diversamente (assegnando la proprietà, ad esempio, ad uno solo dei coniugi ovvero riservando la proprietà dei beni stessi al disponente). 4

5 Per l amministrazione dei beni del fondo si osservano le stesse norme previste per l amministrazione dei beni della comunione legale. Il fondo patrimoniale può avere rilevante utilità nel far fronte ai bisogni della famiglia grazie anche al fatto che i beni costituenti il fondo possono essere oggetto di azione esecutiva solo per debiti contratti nell interesse della famiglia. L utilizzabilità pratica dell istituto richiede, però, particolari cautele, per far sì che esso risponda effettivamente ai concreti interessi delle parti, tenendo altresì conto che la legge prevede, in particolari casi, vincoli alla possibilità di disporre dei beni costituiti in fondo patrimoniale (art. 169 C.C.). Per tali motivi è senz altro opportuno il ricorso a un consulente qualificato, in grado di esporre tutti i dettagli operativi dell istituto e valutare correttamente i vantaggi, gli eventuali limiti e l effettiva convenienza di ricorrere a questa figura. L ultima relazione è quella della D.ssa Alessandra Moscone, che si occuperà di una fattispecie disciplinata nel libro sesto del codice civile, all art ter, ossia la TRASCRIZIONE DI ATTI DI DESTINAZIONE per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche. Si tratta di una norma inserita dall art. 39-novies, d.l. 30 dicembre 2005 n. 273, convertito con modificazioni dalla l. 23 febbraio 2006 n. 51, art. 39 novies. 5

6 La norma stabilisce l opponibilità a terzi, mediante lo strumento della trascrizione, di atti in forma pubblica, con i quali beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri vengono destinati per un arco di tempo definito, alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela, riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche. L articolo 2645-ter richiama espressamente l art. 1322, secondo comma, C.C.: le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purchè siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l ordinamento giuridico. La volontà sottesa alla costituzione di vincoli di destinazione è sicuramente quella di protezione del patrimonio; volontà che si enfatizza in presenza di una situazione di crisi economica. Ma questa volontà, per quanto comprensibile, non è sufficiente ad incidere nei rapporti con i terzi, se non è collegata ad un interesse lecito, meritevole di tutela, che giustifichi l effetto segregativo. E stata avanzata l ipotesi che il concetto di meritevolezza espresso dall art ter non coincida con quello di cui all art. 1322, e che non sia sufficiente un controllo di mera liceità, da parte del Notaio, per dirsi delineato un interesse meritevole di tutela. Il problema sarebbe, tuttavia, quello di individuare le conseguenze dell immeritevolezza (ossia di un esito negativo del giudizio), e il soggetto al quale detto giudizio deve essere affidato. 6

7 Nella rassegna degli strumenti di segregazione patrimoniale con finalità di protezione e garanzia, mancherebbe l analisi del TRUST, che presenta elementi di analogia con i patrimoni destinati, con il fondo patrimoniale e con i vincoli di destinazione. Si tratta di un istituto di origine anglosassone, riconosciuto in Italia in virtù della Convenzione dell Aja , ratificata in Italia nel Da 5 o 6 anni questo strumento viene utilizzato anche nella nostra Regione, i casi comunque sono una ventina circa. E un fenomeno di segregazione patrimoniale; i beni o diritti inclusi nel trust costituiscono un patrimonio separato sia rispetto a quello del disponente, sia rispetto a quello del trustee; quest ultimo deve amministrarli nell interesse altrui, in conformità delle istruzioni dettate dal disponente attraverso la lettera dei desideri. Il trust può essere istituito per finalità di protezione e sostenimento dei beneficiari, individuati o individuabili (es. figli, nipoti, anziani, disabili), in questo caso si parla di trust con beneficiari, che vantano una posizione giuridica soggettiva nei confronti del trustee; oppure per il raggiungimento di uno scopo (es. fornire garanzie a terzi), in questo caso si parla di trust di scopo, non è prevista la figura del beneficiario, ma viene perseguita una determinata finalità, di carattere spesso ma non necessariamente- benefico. Il trust non richiede particolari requisiti di forma; l atto istitutivo può essere inter vivos o mortis causa e, in esso, si deve indicare la legge straniera applicabile all istituendo trustee. 7

8 Rispetto al trust con beneficiari, misura autonoma o complementare può essere l AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO, introdotta con legge 9 gennaio 2004, n. 6 Introduzione nel libro primo, titolo XII, del codice civile del capo I, relativo all istituzione dell amministrazione di sostegno e modifica degli articoli 388, 414, 417, 418, 424, 426, 427 e 429 del codice civile in materia di interdizione e di inabilitazione, nonché relative norme di attuazione, di coordinamento e finali. Cedo a questo punto la parola ai colleghi per le rispettive relazioni; mi sia però consentito rivolgere un particolare ringraziamento al Notaio Dr. Michele D Ambrosio e alla D.ssa Alessandra De Leonardis (collega esterna alla Commissione di Studio) che si sono resi disponibili a partecipare a questo incontro. Grazie per l attenzione. 8

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