Brevi spunti di riflessioni e possibili ambiti di intervento (a cura del Direttivo Nazionale ANF)

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1 IL DECRETO LEGGE 27 GIUGNO 2015 N. 83 Misure urgenti in materia fallimentare, civile e processuale civile e di organizzazione e funzionamento dell amministrazione giudiziaria Brevi spunti di riflessioni e possibili ambiti di intervento (a cura del Direttivo Nazionale ANF) 1. Considerazioni preliminari. Il decreto-legge n. 83 del 27 giugno 2015 è l ennesimo provvedimento d urgenza con cui si interviene per regolare il funzionamento del processo (in ambito civile e fallimentare) e migliorare l organizzazione e il funzionamento dell amministrazione giudiziaria. Trattasi di un provvedimento che è giunto a ciel sereno, il cui contenuto è stato incerto e sconosciuto sino alla sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, e in un contesto legislativo che vede impegnate due commissioni parlamentari proprio nel progetto di una riforma in ambito fallimentare e civile. Non può tacersi al riguardo quanto segue: - trattasi di un provvedimento (l ennesimo) frutto dell assenza di qualsiasi confronto preventivo sulle aree e sulle modalità di intervento; - duole, quindi, ancora una volta rilevare quanto irrispettoso degli operatori del settore (avvocati, magistrati e dottrina), oltreché del Parlamento italiano, continui ad essere il metodo prescelto; - assistiamo alla paradossale situazione per cui all idea di realizzare un complessivo disegno di riforma attraverso l istituzione di commissioni parlamentari ad hoc corrisponde il continuo ricorso alla decretazione di urgenza che non tiene in debito conto dell esperienza e del lavoro svolto in sede parlamentare; - altresì paradossale appare la circostanza per cui con il decreto-legge in commento si prevedono il differimento (art. 18 in tema di trattenimento in servizio dei magistrati ordinari) e l abrogazione di norme (art. 20 in tema di soppressione dei TAR) adottate un anno fa e sempre con provvedimenti di urgenza (decreto-legge n. 90 del ); - la differenziazione della disciplina transitoria per materie e singoli articoli contribuisce ad apportare una maggiore confusione in termini di operatività delle norme che potrebbe 1

2 tradursi, non nella realizzazione delle finalità che la decretazione d urgenza vorrebbe perseguire, ma in un possibile aumento del contenzioso in funzione dell accertamento della norma, tra le tante, applicabile al caso concreto e non dell effettiva tutela dei diritti. 2. Le modifiche al codice civile (art. 12). L unico intervento riservato al codice civile è dato dall introduzione dell articolo 2929-bis cc, relativo all espropriazione di beni oggetto di vincoli di indisponibilità o di alienazioni a titolo gratuito. Prima del 27 giugno 2015, la costituzione di un fondo patrimoniale, le donazioni, i trust costituivano negozi giuridici veri e validi, con piena efficacia tra le parti. In particolare, il trust è un istituto di protezione in rapida diffusione. Certo, se i negozi erano simulati o realizzati in frode ai creditori, i terzi creditori danneggiati erano ammessi a provare la volontà fraudolenta del loro debitore di sottrarre la sua garanzia patrimoniale alla successiva pretesa del creditore. Si instaurava così un procedimento giudiziario ordinario nel quale entrambe le parti erano ammesse a provare le loro ragioni, e che, in caso di prova della tesi del creditore danneggiato, poteva concludersi con una sentenza del Giudice che dichiarava la inefficacia del trasferimento nei confronti del creditore procedente. Ma solo a conclusione del processo il creditore poteva soddisfarsi sul bene del debitore. Ora, per effetto di questa nuova norma la situazione è completamente invertita, riconoscendosi al creditore una sorta di potere di autotutela del tutto inedito. Il creditore, per il solo fatto che ritenga di essere pregiudicato da una donazione, da un fondo patrimoniale, da un trust, da un vincolo, può iniziare l esecuzione forzata senza alcun permesso del Giudice: una presunzione per cui gli atti in questione di cui sopra si considerano stipulati in frode al creditore. La norma limita grandemente la difesa del debitore e del terzo che ha ricevuto il bene, perché essi non sono più chiamati a difendere le proprie ragioni in una causa ordinaria, con tutte le garanzie di legge conseguenti, ma possono esclusivamente proporre opposizione all esecuzione. Come è noto, in sede di opposizione all esecuzione il debitore o il terzo non avrà la possibilità di ottenere un accertamento pieno del proprio diritto ma potrà limitarsi a contestare la sussistenza dei presupposti di cui al primo comma (prova alquanto difficile) nonché la conoscenza da parte del debitore del pregiudizio che l atto arrecava alle ragioni del creditore. La norma, per come formulata, contiene in sé la concreta possibilità che l'esproprio di un immobile prima che vi sia una sentenza dichiarativa di inefficacia dell'atto e le discrasie che essa presenta possano portare ad autoalimentare il contenzioso con conseguente dispendio di energie e denaro (e non può essere questo l'intento) da parte dei cittadini in attesa del solito 2

3 intervento della Cassazione in funzione nomofilattica. L incertezza giuridica degli atti in questione, la diversa distribuzione dell onere della prova a seconda che si tratti di giudizio ordinario di inefficacia ovvero di neo giudizio ex art. 615 cpc nei limiti sopra detti nonché il rapporto tra i due processi sul piano del simultaneus processus, le possibili implicazioni anche sul processo esecutivo derivanti, per esempio, dall intervento di altri creditori muniti di titolo esecutivo, sono elementi che fanno propendere per l abrogazione della norma in sede di conversione. 3. Le modifiche al codice di procedura civile e alle disposizioni di attuazione (artt ). Gli articoli da 12 a 17 del d.l. 83/15 intervengono in materia di procedure esecutive. Si premette come rilevato dal comitato per la legislazione con il parere dell che il decreto interviene in una materia che negli ultimi venti anni è stata oggetto di una continua revisione normativa e che ha, e ha avuto, come unico effetto quello di compromettere l'organicità, sistematicità e la certezza dei rapporti giuridici. A ciò si aggiunga che detta materia è oggetto di un complessivo intervento normativo delegante (d.d.l. 2953) che ha come obiettivo quello di creare un processo comprensibile ed efficace. In particolare, l'articolo 13 modifica pesantemente le norme del codice di procedura civile in materia di esecuzioni immobiliari. Esaminate le nuove disposizioni, non si comprende la necessità dell'uso della decretazione di urgenza con particolare riguardo alle vendite immobiliari considerato, tra le altre, che a seguito delle nuove disposizioni, nonché della disposizione contenuta nell'art. 24, i Giudici dell Esecuzione stanno invitando i professionisti delegati alle vendite immobiliari a non iniziare nuovi tentativi di vendita. Dunque, le nuove disposizioni comportano, allo stato, un blocco delle procedure esecutive. Quanto alla modifica di cui all'art. 13 comma 1, lettera b), il nuovo art. 490 cpc prevede che gli avvisi di tutte le vendite disposte dai tribunali italiani siano inseriti in un portale nazionale delle vendite pubbliche. Il portale potrà consentire di acquisire le informazioni relative a tutte le vendite giudiziarie accedendo ad un'area web gestita dal Ministero della Giustizia, e dunque questo sistema consentirà di superare l'attuale frammentazione, dovuta al fatto che ogni singolo tribunale pubblica gli avvisi di vendita su un sito individuato autonomamente e non comunicante con i siti degli altri uffici. Si tratta, tuttavia, di un portale ancora non attivo. Tutto ciò non pare in linea con la finalità perseguita, quella di velocizzare le procedure esecutive. 3

4 Quanto alla modifica di cui all'art. 13 comma 1, lettera d), il nuovo art. 497 cpc prevede che il pignoramento perda efficacia quando dal suo compimento siano trascorsi 45 giorni senza che sia stata richiesta l'assegnazione o la vendita. Se detto intervento normativo avesse voluto avere l'intento di uniformare l'inefficacia del pignoramento introdotto con il d.l. 90/14, non è riuscita nel suo scopo: infatti, ad oggi il pignoramento diviene inefficace sia nel caso in cui, nei termini di legge (prima 90 gg, ora 45 gg termini questi decorrenti dalla data del pignoramento), non viene chiesta l'assegnazione o vendita, sia nel caso in cui il creditore non provveda all'iscrizione a ruolo dell'esecuzione nei termini di legge (15 giorni per le esecuzioni immobiliari e mobiliari e 30 giorni per l'esecuzione presso terzi, termini questi decorrenti dalla restituzione degli atti - pignoramento titoli e precetto - da parte dell'ufficiale giudiziario) L'intervento del d.l. 83/15 rischia di vanificare l'intento esecutivo del creditore che si trova a fare le corse per evitare di incorrere nella doppia inefficacia a termini sfalsati: si tenga, peraltro, conto che gli ufficiali giudiziari non restituiscono gli atti di pignoramento con sollecitudine, dunque il termine per di 45 giorni rischia di diventare addirittura inferiore a quello previsto per l'iscrizione a ruolo. Tutto ciò, evidentemente, nella sola ottica di agevolare il debitore che potrà continuare a contare su un procedimento esecutivo tutt'altro che deterrente. L'obiettivo dell'intervento pare, inoltre, essere del tutto contrario con gli obiettivi perseguiti con l'ultima decretazione di urgenza intervenuta in materia di esecuzione forzata (d.l. 90/14) che garantiva al debitore di poter contare su una possibile rateizzazione del debito senza dall'altro lato ingolfare il tribunale di fascicoli esecutivi che sarebbero poi stati estinti. Le attuali modifiche porteranno nuovamente ad un ulteriore, inutile, carico delle cancellerie. Le nuove disposizioni sono, altresì, del tutto in contrasto con i principi di cui al d.d.l che mira a rendere efficiente il procedimento di esecuzione forzata, al fine di non vanificare il frutto dell'azione giudiziaria. L'anticipazione del termine per la richiesta di assegnazione e vendita pare solo funzionale all'incasso del contributo unificato nei procedimenti esecutivi. Pertanto, in sede di conversione, si auspica un emendamento abrogativo dell'art. 13 comma 1, lettera d). 4 Sono, piuttosto, necessari ulteriori interventi volti a regolare lacune normative create con le nuove procedure esecutive così come modificate con d.l. 132/14: - in caso di opposizione all esecuzione, il debitore può trovarsi a depositare l opposizione (fase cautelare), quando ancora il fascicolo dell esecuzione non si è ancora formato perché il creditore non ha ancora iscritto a ruolo. In alcuni Tribunali, la cancelleria delle esecuzioni forma un fascicolo provvisorio che poi verrà riunito" al momento della

5 formazione del fascicolo dell esecuzione; - nell ipotesi di pignoramento delle quote societarie, all art c.c. non è stata apportata modifica analoga a quelle introdotte con il d.l. 132/14. È, pertanto, opportuna un emendamento aggiuntivo al riguardo. Si propone un emendamento aggiuntivo che modifica l art. 660, comma 7, cpc e volto a integrare la facoltà di notifica in proprio dell'avvocato ai sensi della l. 53/94. I vantaggi della notifica in proprio dell'avvocato ai sensi dell'art. 660 cpc verrebbero poi vanificati dal fatto che l'avviso all'intimato debba essere spedito per lettera raccomandata dall'ufficiale giudiziario, trattandosi, per la giurisprudenza anche di merito di un atto proprio dell'ufficiale giudiziario. Si propone, dunque, che il comma 7 sia sostituito dal seguente "Se l'intimazione non è stata notificata in mani proprie, l'ufficiale giudiziario deve spedire avviso all'intimato dell'effettuata notificazione a mezzo di lettera raccomandata, e allegare all'originale dell'atto la ricevuta di spedizione"; infine è aggiunto il comma 8 " L'avviso all'intimato dell'effettuata notificazione di cui al comma precedente può essere spedito a mezzo di raccomandata a.r. dall'avvocato che ha notificato l'intimazione di licenza o di sfratto secondo le disposizioni della l. 53/94. Il difensore che ha spedito l'avviso da notificare con lettera raccomandata ne deposita nella cancelleria del giudice una copia, attestandone la conformità all'originale, e l'avviso di ricevimento. 5 Con riferimento all art. 14, nonostante l intervento sull art. 155-quinquies delle disposizioni di attuazione del codice di rito, occorre osservare che la norma da ultimo richiamata è rimasta ancora del tutto inattuata, non rispondendo quindi alle finalità acceleratorie del recupero del credito, posto che è necessaria, come condizione per il ricorso allo strumento delle banche date, l emanazione del decreto del Ministero di Giustizia previsto dall art. 155-quater, disp. att. cpc, per la regolamentazione delle modalità di accesso alle banche dati ex art. 492-bis cpc (in tal senso si è altresì espresso il Tribunale di Alessandria, con provvedimento del 30 giugno 2015, proprio in relazione alla previsione delle modifiche introdotte dal decreto-legge n. 83/2015). L'articolo 15, comma 1, interviene sul TU delle spese di giustizia (decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002) per fissare in 100 euro il contributo che, nell'ambito della procedura di esecuzione forzata, deve pagare il creditore procedente per dare idonea pubblicità alla vendita di un bene immobile o mobile registrato. La disposizione impone il pagamento del contributo unificato per la pubblicazione per ciascun lotto. Anche in questo caso, l'urgenza riguarda solo l'aumento dei costi a carico del creditore e non certo l'agevolazione o la funzionalità delle vendite esecutive.

6 4. Le disposizioni in materia di processo civile telematico (art. 19). Nel merito, quanto alle disposizioni contenute nel recente decreto legge n. 83 del 27 giugno 2015, si osserva quanto segue. a) facoltà di deposito telematico degli atti introduttivi ex art. 16 bis, comma 1 bis, d.l 179/12 e soggetti abilitati. La nuova disposizione sembra dunque risolvere una delle principali questioni aperte sul Processo Civile Telematico e riguardante la legittimità del deposito telematico dell atto introduttivo nei Tribunali sprovvisti di decreto ex art. 35, d.m. n. 44/2011 emanato da D.G.S.I.A. In tal senso scalpore avevano, infatti, destato le ordinanze contrarie dei seguenti fori: si pensi alle pronunce dei Tribunale di Pavia (sez. Civile, ordinanza ), Torino (Sez. I Civile, ordinanza ), Padova (ordinanza ), Foggia (ordinanza ) e Torino ( , estensore Rizzi). Finalmente, con il presente intervento legislativo sembra assicurata una certa omogeneità di giudizio permettendo in tutti i Tribunali e le Corti di Appello per le materie di cui al decreto, la possibilità del deposito di atti introduttivi. Tuttavia rimane un problema pratico irrisolto per il quale è urgente un intervento ministeriale: molti Tribunali ancora oggi, ad un anno dall entrata in vigore della obbligatorietà del deposito telematico, e Corti di Appello rifiutano il deposito degli atti perché non abilitati. Questa nuova disposizione avvalora la proposta, che la nostra associazione ha suggerito anche in sede di audizione in commissione giustizia sul d.d.l. 2953, dell opportunità di eliminare la distinzione della forma degli atti introduttivi (citazione e ricorso) e, dunque di prevedere un unica forma dell atto introduttivo, quella del ricorso. Infatti, problematico e, inutilmente complesso diventa il deposito telematico di un atto di citazione, evidentemente già notificato, con la conseguenza che se la notifica è eseguita tramite ufficiale giudiziario, o in proprio ex l. 53/94 in forma cartacea, l'avvocato che intende depositare nei 10 giorni dalla notifica l'atto introduttivo dovrà, verosimilmente, fare la copia dell atto di citazione, di cui attesterà la conformità (secondo il nuovo art. 16-undecies d.l. 179/12), scansionarla, inserirla nella busta telematica come allegato - poiché l atto introduttivo del processo telematico deve essere un atto nativo pdf (e non atto scansionato). Con la conseguente necessità di introdurre come atto introduttivo: o una nota di deposito o l'atto di citazione (trasformato in pdf) da cui ha origine la copia stampata e notificata, come fosse una sorta di velina o, come accade nell'iscrizione telematica delle esecuzioni civili, la nota di iscrizione a ruolo (in tal caso appare opportuno uno specifico intervento normativo in tal senso). Evidentemente, quando l atto introduttivo ha la forma del ricorso il deposito telematico è più lineare e semplice, anche per l organizzazione giudiziaria che riceve gli atti, poiché i 6

7 ricorsi vengono caricati nel fascicolo telematico come atti principali e i documenti offerti in comunicazione come allegati. Quanto ai soggetti abilitati la locuzione..è sempre ammesso il deposito telematico dell atto introduttivo...da parte del difensore o del dipendente di cui si avvale la pubblica amministrazione per stare in giudizio personalmente ha il pregio di consentire la costituzione telematica anche al difensore o al dipendente di cui si avvale la P.A., di contro la formulazione poco felice crea un problema difficilmente risolvibile, poiché la locuzione difensore o dipendente può far pensare come riferito solo ed esclusivamente alla PA. Letto in tale ottica, il comma 1 bis crea un aberrazione giuridica per il quale solo il difensore e funzionario della PA possono costituirsi telematicamente e non anche i normali difensori dei soggetti normalmente abilitati al giudizio. Se, invece, la locuzione andasse rettamente intesa nel senso del difensore (in generale) e del dipendente di cui si avvale la P.A. ovviamente si sancirebbe la possibilità praticamente per tutti i soggetti abilitati a stare in giudizio di costituirsi in via telematica. D altro canto, però non verrebbe superata una ulteriore problematica: il pur pregevole inserimento del dipendente della P.A. nel comma 1 bis dell art 16 bis del DL 179/2012 non è stato parimenti effettuato nel comma precedente, quello riguardante l obbligatorietà dal del deposito telematico per i difensori delle parti precedentemente costituite (i cosiddetti atti endoprocessuali) con l aberrante risultato che il dipendente della PA paradossalmente potrebbe costituirsi in giudizio, senza poter depositare note ex art. 183 VI co cpc o comparse conclusionali, o comunque qualunque altro atto endoprocessuale. È opportuna una modifica chiarificatrice in sede di conversione. 7 b) Ampliamento del potere di conformità dell'avvocato delle copie degli atti notificati. Il nuovo articolo 16-decies d.l. 179/12 ha il pregio di ampliare il potere di conformità del difensore (e degli altri soggetti ivi indicati) alle copie degli atti notificati. Fino ad oggi il potere di certificazione della conformità era stato riconosciuto: dall art. 3-bis della 53/94 se l atto da notificarsi non consiste in un documento informatico; dall'art. 16-bis, 9-bis co., d.l. 179/12, limitatamente ai soli atti contenuti nel fascicolo telematico; in tema di esecuzioni civili, dagli artt. 518, 543, 557, 521 cpc (come novellati dal d.l. 132/14). Sono emerse discussioni sul contenuto della dichiarazione. Il successivo art. 16-undecies, al 3 co., prevede che, con riguardo all attestazione di conformità dell atto informatico, l attestazione debba contenere i dati essenziali per individuare univocamente la copia. Ora, tralasciando il fatto che la normativa del D.L. 83/2015 sembra incentrata unicamente sulla tipologia di copia (analogica o informatica), trascurando di considerare la natura

8 (analogica o informatica) dei relativi originali, su cui è impostata la normativa di cui agli artt. 22, 23 e 23-bis CAD, sembra si possa concludere che con la locuzione dati essenziali per individuare univocamente la copia, senza alcun riferimento alla impronta del file, il legislatore abbia voluto superare definitivamente il problema della impronta, considerando sufficiente una attestazione che indichi in maniera completa il documento cui si riferisce e rafforzando la tesi di chi sostiene che con l inserimento oltretutto, in un messaggio di posta certificata, attraverso il file datiatto.xml si crea una congiunzione che soddisfa ampiamente i requisiti di cui alle regole tecniche del dpcm Anche qui siamo però nel campo delle ipotesi perché nulla di realmente chiaro è stato affermato nella norma in questione tanto che, la prima lettura del testo, ha fatto suggerire alla dottrina attuale il prudente inserimento della nota impronta. A ciò si aggiunga che per le altre ipotesi di attestazione di conformità previste, come detto, dagli articoli del d.l. 179/12 e dalle disposizioni del cpc in tema di esecuzioni, rimane l incertezza del contenuto dell attestazione, anche in ragione dell'uso dell'atto: sono emerse, infatti, resistenze in sede di trascrizione degli atti da parte dei conservatori ad accettare atti contenenti dichiarazioni di conformità privi di riferimenti specifici del titolo oggetto di trascrizione. Anche qui, dunque, opportuno un intervento normativo chiarificatorio, uniforme e coordinato con le attuali e sempre più numerose disposizioni legislative che si susseguono intrecciandosi tra loro. Inoltre rimane un ingiustificata (o meglio giustificata ai soli fini di incasso diritti di copia, si veda recente intervento d.m. 7/2015) limitazione al potere di certificazione, ovvero l impossibilità di poter estrarre la copia analogica o informatica di documento analogico p.e. provvedimento dell'autorità giudiziaria nativo cartaceo non inserito nel fascicolo telematico (si pensi alle ordinanze di assegnazione in sede di esecuzione presso terzi), con la conseguenza che il difensore può estrarre copia solo per il tramite della cancelleria (copie che tra l altro spesso fa da solo senza l ausilio di strumenti del tribunale e ormai spesso con l ausilio di strumentazione messa a disposizione dall avvocatura). Questa limitazione comporta, comunque, un freno all organizzazione della giustizia, caricando le cancellerie di adempimenti allo stato non necessari, oltre ad essere un freno al completamento del processo telematico. 8 Roma, 13 luglio ANF Associazione Nazionale Forense