II documento informatico «Paternità» e «falsità»

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1 FRANCESCO RIZZO II documento informatico «Paternità» e «falsità» Edizioni Scientifiche Italiane Pubblicazioni della Scuola di specializzazione in diritto civile dell'università di Camerino a cura di Pietro Perlingieri 102

2 SOMMARIO PROFILI INTRODOTTIVI 9 CAPITOLO PRIMO DOCUMENTO E DOCUMENTAZIONE 1. L'evoluzione del concetto di documento: scrittura e manifestazione del pensiero. Prevalenza dell'analisi condotta in una prospettiva processuale La rimeditazione del concetto di documento; il documento quale res rappresentativa che prescinde dalla scrittura e dalla manifestazione del pensiero. La documentazione e l'indagine analitica del documento: forma e prova La giuridicità del fatto rappresentato. La revisione del concetto di rappresentazione e sua configurazione quale processo mentale, non pili quale elemento del documento. Il rapporto scrivere-scritto ed il ed. circolo causale: documento quale res signata La struttura del documento: supporto documentale e contenuto comunicativo. Estraneità del fatto che si documenta al documento: l'idea del fatto quale contenuto del documento. La rappresentazione quale soggettiva ed eventuale comprensione del contenuto del documento La funzione del documento. Il contenuto del documento e la giuridicità del fatto: critica alla teoria che postula la necessaria sussumibilità del fatto nell'ambito di una norma giuridica precisamente individuata ai fini di una sua concretizzazione sub specie iuris Rapporto tra documentazione e fatto che si documenta La documentazione quale particolare attività vòlta ad esternare la volontà; cenni al tema della forma: la forma scritta quale speciale mezzo per rendere percepibile la volontà Ricerca di una disciplina generale che governi la documentazione riflesso dello scrivere; necessità di un'ampia nozione di forma scritta 69 CAPITOLO SECONDO DOCUMENTO E PROVA 9. Il documento nella prospettiva della prova. Negazione di ogni interferenza della prospettiva processuale con il requisito della forma scritta ad substantiam; analisi dell'art cod. civ.: l'apparente legame tra prova scritta e forma scritta 77

3 504 INDICI 10. Il concetto di prova legale ovvero di piena prova; necessaria distinzione dell'efficacia probatoria dei vari mezzi di prova documentale; distinzione tra intrinseco ed estrinseco; critica alla nozione unitaria di prova legale 92 CAPITOLO TERZO ATTO E DOCUMENTO PUBBLICO 11. L'atto pubblico. Il ruolo del notaio. Analisi della struttura dell'atto pubblico: la teoria analitica e quella procedimentale Indagine della struttura dell'atto pubblico tramite l'analisi delle sottoscrizioni appostevi. Diversa natura della sottoscrizione del notaio da quella delle parti dell'atto La natura non appropriativa della sottoscrizione dei privati trova conferma nell'analisi della norma di cui all'art cod. civ. La portata di tale norma induce a criticare la ricostruzione della struttura dell'arto pubblico fornita sia dalla teoria analitica sia da quella procedimentale La struttura dell'atto pubblico: fattispecie complessa. Inutilità della conversione formale in questa prospettiva quale meccanismo di attuazione del principio di conservazione altrimenti negletto La struttura dell'atto pubblico quale fattispecie complessa alla luce della natura non appropriativa delle sottoscrizioni dei privati. La ed. forma solenne. Analisi comparata della nozione del «farsi per iscritto» di cui all'art cod. civ. e della forma per atto pubblico: coerenza sistematica. Esame delle ipotesi di mancato completamento dell'atto pubblico La pubblica fede quale motivo di attribuzione all'atto pubblico di elevata efficacia probatoria. Analisi del profilo intrinseco e di quello estrinseco 170 CAPITOLO QUARTO SCRITTURA PRIVATA, RAPPRESENTAZIONI MECCANICHE 17. La scrittura privata. La documentazione necessaria per la redazione di una scrittura privata: assenza di una disciplina specifica, analisi della struttura del documento al fine di ricavare tale disciplina. Indagine della struttura condotta in una prospettiva funzionale La sottoscrizione: analisi strutturale e funzionale. La sottoscrizione nella prospettiva della forma ed in quella della prova 194

4 INDICI L'autore e l'efficacia probatoria della scrittura privata. I fatti ulteriori necessari per l'acquisto del valore di prova legale: autenticazione, riconoscimento e verificazione Il documento privato sfornito di sottoscrizione: profili processuali e sostanziali I documenti di cui all'art cod. civ. La possibilità che questi contengano una dichiarazione di volontà. L'efficacia probatoria ed il regime processuale: il problema del disconoscimento e della eventuale verificazione 242 CAPITOLO QUINTO DOCUMENTO INFORMATICO 22. Il documento informatico: analisi fenomenologica Dematenalizzazione? Analisi della definizione normativa di documento informatico. Il documento non può essere una rappresentazione; la giuridicità è attributo naturale del fatto Impossibilità empirica di concepire copia del documento informatico e relativa disciplina giuridica L'ontologica modificabilità del documento informatico La latitudine della documentazione informatica L'impossibilità di sottoscrivere il documento informatico: le firme elettroniche (firma elettronica, firma elettronica avanzata, firma elettronica qualificata, firma digitale); analisi fenomenologica Lo statuto del documento informatico. Il profilo probatorio. Il documento informatico senza firma elettronica Segue: il documento informatico con firma elettronica Segue: il documento informatico con firma elettronica qualificata o con firma digitale Segue: il documento con firma digitale autenticata Segue: il regime delle copie: copia informatica di originale informatico; copia informatica di originale cartaceo; copia cartacea di originale informatico Lo statuto del documento informatico: il profilo sostanziale. Analisi della forma informatica: previa indagine della sua esistenza; delimitazione di tale forma. La disciplina sostanziale delle diverse tipologie di documentazione informatica. La firma digitale quale mezzo di assunzione di paternità equivalente alla sottoscrizione Il documento informatico con firma digitale nella dimensione tem-

5 506 INDICI porale; l'ontologica scadenza della firma digitale; la marca temporale. La firma digitale scaduta: analisi del profilo sostanziale e di quello probatorio Segue: la marca temporale: una nuova e tipica ipotesi di data certa. Analisi della possibilità di apporre marche temporali anche a documenti informatici privi di firma digitale La ratio del «non ripudio» della firma digitale tramite disconoscimento ex art. 214 cod. proc. civ. La produzione in giudizio del documento informatico con firma digitale: la necessaria validazione di essa da parte del giudice 333 CAPITOLO SESTO MEZZI DI ASSUNZIONE DI PATERNITÀ 38. «Assunzione» e «imputazione»: analisi del rapporto tra i due fenomeni in ipotesi di dichiarazione I mezzi di assunzione di paternità delle dichiarazioni. Analisi dei mezzi di assunzione delle dichiarazioni orali I mezzi di assunzione di paternità delle dichiarazioni scritte; le dichiarazioni scritte empiricamente sottoscrivibili Le dichiarazioni scritte empiricamente non sottoscrivibili; l'operare delle firme elettroniche e l'emersione della trasmissione quale nuovo mezzo di assunzione 357 CAPITOLO SETTIMO FALSITÀ DELLA FIRMA DIGITALE 42. Falsità della firma digitale. Preliminare indagine fenomenica: la falsità della sottoscrizione e quella della firma digitale. Il legame artificiale tra firma digitale e titolare della chiave: l'abuso di chiave privata Ipotesi di uso abusivo di chiave privata Lo statuto delle firme digitali abusive. Necessità di indagare il rapporto tra falsità e invalidità dell'atto: analisi della falsità come forma patologica dell'atto o della prova. La falsità come patologia che incide sulla prova e che segnala una possibile causa di invalidità negoziale il cui operare va analizzato non in via autonoma ma in rapporto alle altre situazioni coinvolte dalla falsità che richiamano, a loro volta, altri principi Analisi della patologia sostanziale dell'atto concluso in séguito ad abuso di firma digitale. Possibile nullità ex art. 1418, 2 comma,

6 INDICI 507 cod. civ., per mancanza di volontà del titolare della chiave privata ovvero per mancanza di volontà dell'usurpatore: critica di tali impostazioni. Possibile inefficacia dell'atto per mancato perfezionamento a causa di dissenso determinato dall'uso di nome altrui: critica di tale posizione Segue: possibile nullità ex art. 1418, 1 comma, cod. civ., per violazione di norma imperativa penale (art. 494 cod. pen., «Sostituzione di persona»; art. 485 cod. pen, «Falsità in scrittura privata»): critica di tale soluzione in quanto la condotta criminosa si esplica durante la formazione del negozio per cui la nullità incontra la concorrenza dell'annullabilità; possibile nullità per violazione di norma imperativa (artt. 22, lett. a, e 23, 1 comma, tu.) che impone l'uso della chiave privata esclusivamente al titolare: critica di tale soluzione. Conclusioni sul punto: l'atto non è nullo ma, a certe condizioni, annullabile per vizio del volere. Ammissibilità della efficacia dell'atto: l'individuazione del soggetto vincolato Gli effetti della sentenza di falso: analisi della portata del giudicato sulla querela di falso. Critica della prospettiva per cui la sentenza di falso recide ogni legame, anche sostanziale, tra il sottoscrittore e la dichiarazione. La sentenza di falso come pronuncia che risolve una questione pregiudiziale alla decisione sul rapporto sorto dall'atto falsamente provato Necessità di individuare possibili soluzioni in merito ai rapporti sorti a séguito di falsità di firma digitale. Analisi degli interessi in conflitto e necessità del loro contemperamento. Ricerca delle regole e dei principi coinvolti e individuazione normativa del caso concreto In particolare: le norme in tema di circolazione dei diritti Segue: il ricorso alle nozioni di «volontà» e «capacità» Segue: il possibile coinvolgimento delle nozioni di «affidamento» e «apparenza»; l'apparenza quale strumento che attua la tutela dell'affidamento. Analisi della disciplina dell'apparenza: l'apparenza pura e l'apparenza colposa Segue: delineazione delle possibili forme di abuso della firma digitale e della disciplina applicabile Segue: ipotesi di abuso di chiave privata e affidamento generato dalle qualità dell'usurpatore 491 Indice degli autori 496