COMMISSIONE STUDI CIVILISTICI LA C.D. PUBBLICITÀ SANANTE. RIFLESSIONI SULLA SUA OPERATIVITÀ NELL'ATTIVITÀ DEL NOTAIO.

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1 COMMISSIONE STUDI CIVILISTICI Studio n LA C.D. PUBBLICITÀ SANANTE. RIFLESSIONI SULLA SUA OPERATIVITÀ NELL'ATTIVITÀ DEL NOTAIO. Approvato dal Consiglio Nazionale del Notariato il 10 aprile Premessa Accade talvolta che il notaio si trovi di fronte ad un atto di provenienza nullo per una serie di circostanze, e si veda malgrado ciò costretto a valutare l'opportunità di ricorrere all'istituto della c.d. pubblicità sanante, come ultimo rimedio per dare effettività ad assetti negoziali tali da non poter diversamente essere finalizzati. Non vi alcun dubbio che trattasi di strumento da utilizzare con molta cautela, ma non vi è altrettanto dubbio sul fatto che, se il legislatore prevede questo strumento e ne condivide l'operatività a vantaggio del terzo in buona fede, trattasi di fattispecie legale che ogni operatore giuridico può far rientrare nell'ambito delle proprie facoltà operative. Per questo si ritiene di utilità fornire alla categoria notarile quelle indicazioni che si reputano opportune al fine di porre l'operatore giuridico notaio in grado di ricorrere a questo strumento senza tema di complicazioni, nell'interesse delle parti e con riflessi sulla propria responsabilità professionale. Tenuto conto delle esigenze della prassi notarile, nel presente studio si prenderà in esame esclusivamente la norma contenuta nell art. 2652, n. 6 c.c., trattandosi di fattispecie che più si prospetta problematica per l attività del notaio. 2. Normativa L art. 2652, n. 6 c.c. recita che si devono trascrivere, qualora si riferiscano ai diritti menzionati nell'art. 2643, le domande dirette a far dichiarare la nullità o a far pronunziare l'annullamento di atti soggetti a trascrizione e le domande dirette a impugnare la validità della trascrizione. E continua prevedendo la seguente disposizione: "se la domanda è trascritta dopo cinque anni dalla data della trascrizione dell'atto impugnato, la sentenza che l'accoglie non pregiudica i diritti acquistati a qualunque titolo dai terzi di buona fede in base a un atto trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione della domanda. Se però la domanda è diretta a far pronunziare l'annullamento per una causa diversa dall'incapacità legale, la sentenza che l'accoglie non pregiudica i diritti acquistati dai terzi di buona fede in base a un atto trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione della domanda, anche se questa è stata trascritta prima che siano decorsi cinque anni dalla data della trascrizione dell'atto impugnato, purché in questo caso i terzi abbiano acquistato a titolo oneroso". La citata norma prevede, pertanto, tre sostanziali ipotesi:

2 a) una prima caratterizzata dall atto di provenienza nullo, oppure annullabile per incapacità legale; b) una seconda caratterizzata dall atto di provenienza annullabile per motivo diverso dalla incapacità legale; c) infine un terza ipotesi caratterizzata da atto di provenienza sostanzialmente valido ma trascritto in modo invalido (invalidità della trascrizione). Non vi è alcun dubbio che per l attività notarile la fattispecie più rilevante è quella sub a), per l ovvia considerazione che l atto di provenienza in tal caso è del tutto privo di effetti e che pertanto l atto successivo, ancorché in se stesso pienamente valido, è a rischio pieno entro il primo quinquennio dalla trascrizione dell atto invalido, e a rischio relativo successivamente, in funzione della priorità della trascrizione tra atto del terzo e domanda giudiziale. In questo caso certamente la disposizione prevista dall art. 2652, n. 6 c.c. ha il compito di rassicurare il terzo acquirente e questa norma appare l unica ancora di salvezza per il terzo stesso in buona fede. Si comprende pertanto come il ricorso alle disposizioni di questa norma appaia indispensabile per attribuire un minimo di certezza all acquisto del terzo. La fattispecie sub b), invece, appare da questo punto di vista meno rilevante, perché il terzo che intende salvaguardare il proprio diritto dispone, oltre a quello disciplinato dalla fattispecie normativa in discorso, di altri strumenti di salvaguardia, quali l art c.c., per il quale l annullamento che non dipende da incapacità legale non pregiudica i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi di buona fede salvi gli effetti della trascrizione della domanda di annullamento; e l art c.c. che prevede l azione di annullamento soggetto a prescrizione nei cinque anni dall atto annullabile. E non va dimenticato che, in questo caso, l atto di provenienza, ancorché annullabile, produce regolarmente i suoi effetti fino alla sentenza che accerta l annullamento (il cui valore retroagisce alla data della trascrizione della domanda giudiziale) e quindi trattasi di atto di provenienza cui va attribuito, almeno su un piano provvisorio, e certamente in via definitiva oltre il quinquennio dall atto, pieni effetti sostanziali. Quanto alla fattispecie sub c) essa si muove su tutt altro piano. La dottrina (1) ha chiarito che invalidità della trascrizione significa invalidità della pubblicità immobiliare considerata a sé, prescindendo dalla validità o invalidità dell atto trascritto: ad es. per avere utilizzato un atto inidoneo ex art c.c. sul piano formale ai fini della pubblicità; o per avere utilizzato una nota piena di omissioni o di inesattezze, tali da indurre incertezza sulle persone, sul bene, oppure sul rapporto giuridico preso in considerazione dall atto. In definitiva, la trascrizione è invalida per fatto proprio e non in stretta connessione con la validità o l invalidità dell atto sottoposto a pubblicità. Pertanto può aversi atto valido e trascrizione nulla, ma può anche aversi atto nullo e trascrizione valida. Ciò deriva dal fatto che la trascrizione ha sue proprie regole perché si sostanzia in un meccanismo pubblicitario che sorge al di fuori dell atto, per completarne gli effetti nei confronti dei terzi, ma in via autonoma, con una disciplina sua propria (2). E stato anche chiarito che la trascrizione, sostanziandosi in operazioni materiali di scritturazione, o si realizza o non si realizza, per cui eventuali vizi attinenti alla trascrizione determinano necessariamente la nullità della trascrizione, mai la sua annullabilità (3).

3 L impugnativa concernente l invalidità della trascrizione non ha effetti nei confronti dell acquisto del terzo, a meno che l invalidità della trascrizione non sia accompagnata dall invalidità dell atto soggetto a trascrizione. Se, pertanto, di fronte ad un atto valido, la trascrizione di esso risulti nulla, il terzo in buona fede subacquirente dall avente causa dell atto trascritto non ha motivo di temere danni dall atto impugnativo della trascrizione nulla, perché il proprio dante causa, avendo acquisito a sua volta sulla base di atto valido, è qualificabile a tutti gli effetti proprietario del bene e pertanto non si versa nell ipotesi di acquisto a non domino ipotizzato dalla norma in discorso (4). Non deve trarre in inganno il riferimento alla nullità della trascrizione contenuto in questa norma. Questa è congegnata in modo tale che nel n. 6 prima parte essa disciplina le tre fattispecie d invalidità, così qualificate: a) nullità dell atto; b) annullabilità dell atto; c) nullità della trascrizione. Nella seconda parte, invece, dalla quale si enuclea l istituto della pubblicità sanante, non sembra che il riferimento alla nullità della trascrizione abbia possibilità di inserimento. La norma infatti parla di atto impugnato con chiaro riferimento ad un vizio concernente l atto, non concernente la pubblicità immobiliare. D altro canto, mentre ha un preciso significato l intento di salvaguardare il terzo che ha acquistato in buona fede da un soggetto la cui titolarità sul bene è suscettibile di essere posta in discussione (per un vizio dell atto appunto), non ha senso tentare di salvaguardare chi abbia acquistato in buona fede, o addirittura in mala fede, ma da un soggetto effettivo titolare del diritto dismesso, ancorché trascritto in modo invalido. In effetti la norma che fa menzione della nullità della trascrizione si ferma alla prima parte della disposizione, la quale ha il significato di stabilire che allorquando si agisce in giudizio per far dichiarare la nullità della trascrizione, va trascritta la domanda, allo scopo di ottenere che la sentenza di accoglimento della domanda produca il suo effetto a partire dalla data della trascrizione della domanda stessa. Si tratta pertanto di sapere che accade se la trascrizione venga dichiarata nulla. La dichiarazione di nullità della trascrizione determina certamente il venir meno della formalità pubblicitaria, il che comporta che la trascrizione si ha per non avvenuta. Ciò si ripercuote certamente sulla trascrizione dell acquisto del terzo, perché il venir meno della trascrizione dell atto di provenienza determina la rottura della continuità della trascrizione, imponendo una nuova trascrizione dell atto (che per ipotesi può esser pienamente valido sul piano negoziale), allo scopo di ottenere l effetto disciplinato dall art c.c.: quando l atto anteriore di acquisto è stato trascritto, le successive trascrizioni o iscrizioni producono effetto secondo il loro ordine rispettivo, ma con effetto ex tunc, cioè dal preciso momento in cui ciascuna trascrizione venne eseguita (5). Il codice civile del 1865 non prevedeva una norma analoga a quella contemplata dall art n. 6 codice civile attuale. In precedenza la trascrizione delle domande giudiziali era limitata alle domande di revocazione, di rescissione, di risoluzione. L acquisto del terzo, in questi casi, veniva tutelato a patto che l acquisto fosse avvenuto anteriormente alla trascrizione della domanda, senza alcuna necessità di prendere in considerazione la trascrizione di tale acquisto: si teneva cioè in precedenza conto non della data della formalità della trascrizione, bensì della data della stipula posta in essere per ottenere l acquisto (6).

4 3. Pubblicità sanante e sistema della pubblicità immobiliare Occorre peraltro fare attenzione alle modalità operative della c.d. pubblicità sanante, esaminate in modo coordinato con le restanti norme in tema di pubblicità immobiliare. Si ipotizzi il seguente caso: A cede un bene immobile a B con atto nullo; successivamente B cede lo stesso bene a C con atto valido, che viene trascritto prima che A abbia trascritto l azione giudiziaria intesa a far dichiarare la nullità del proprio atto, trascrizione, quest ultima, avvenuta dopo il decorso di cinque anni dalla trascrizione dell atto invalido. A tenore dell art. 2652, n. 6 c.c. a C è inopponibile l atto d impugnativa e sarà certamente inopponibile la sentenza dichiarativa della nullità dell atto invalido. Ma se, nel frattempo, il soggetto A abbia ceduto validamente lo stesso bene al soggetto D, il rapporto tra D e C va risolto sulla base della priorità della trascrizione del rispettivo atto. Pertanto C potrà prevalere nei confronti di A che abbia impugnato l atto di provenienza invalido (ex art. 2652, n. 6 c.c.), ma non potrà prevalere nei confronti di D che abbia effettuato prioritariamente la trascrizione del proprio acquisto, oltretutto pienamente valido (ex art c.c.). Evidentemente tra C e D prevarrà C se avrà trascritto il proprio atto per primo. In questo caso non opera l art. 2652, n. 6 c.c. perché il problema della prevalenza dell acquisto va risolto alla luce della regola della priorità della trascrizione, secondo i principi generali in tema di pubblicità immobiliare, non dimenticando di considerare che si tratta comunque di acquisti entrambi validi. Ma può accadere che anche l atto tra A e D sia invalido e regolarmente trascritto prima della trascrizione dell atto di acquisto tra B e C: in tal caso non si può fare riferimento alla priorità della trascrizione, perché C ha trascritto un proprio atto valido, mentre D ha trascritto un proprio atto invalido. La priorità della trascrizione come strumento di prevalenza (in sostituzione dello strumento della priorità del titolo) presuppone a monte atti comunque validi, cioè che producono l effetto traslativo della proprietà senza alcun vizio. Nel nostro caso C prevale su D perché quest ultimo malgrado la trascrizione del proprio atto, non ha acquisito alcun bene, mentre C ha regolarmente acquisito il proprio bene, ancorché sulla base di un atto precedente invalido, ma reso sanato ex art. 2652, n. 6 c.c. In definitiva, in questo modo, nella comparazione tra C e D si interpone, a favore di C, il meccanismo della pubblicità sanante, che in una certa misura dà validità all intera operazione, mentre D resta svantaggiato dal proprio atto invalido, perché egli non si può avvantaggiare della pubblicità sanante (almeno nell esempio fatto) e che non potrà neppure utilizzare il meccanismo dell usucapione abbreviata (che presuppone l astratta idoneità dell atto, ma altresì l acquisto a non domino, mentre nel nostro caso è stato ipotizzato un acquisto a domino sulla base di atto nullo), ma eventualmente soltanto il meccanismo dell usucapione ventennale. 4. Significato dell espressione pubblicità sanante L'espressione "pubblicità sanante" viene utilizzata per indicare, in modo sintetico, la disciplina prevista dall'art. 2652, n. 6 c.c., il quale, nella sostanza, stabilisce che una sentenza dichiarativa di nullità di un atto (o costitutiva di annullamento di un atto) di trasferimento di un bene immobile non può essere opposta nei confronti di un terzo successivo subacquirente in buona fede del bene stesso, a determinate condizioni (trascrizione della domanda intesa ad ottenere pronuncia giudiziaria di invalidità dopo cinque anni dalla trascrizione dell'atto dichiarato invalido; preventiva trascrizione del subacquisto rispetto alla trascrizione della domanda giudiziale in discorso). L'espressione "sanante" è indicativa di una certa insensibilità del diritto del terzo in buona fede, nei confronti del diritto del proprio dante causa, dichiarato inesistente per effetto della

5 pronuncia giurisdizionale di nullità o accertata inesistente ex tunc, per effetto dell'effetto retroattivo proprio della sentenza di annullamento del contratto. La dottrina tende a porre in evidenza che, malgrado l'apparente definizione, non si tratta tanto di sanare l'invalidità dell'atto di cessione del bene a monte, quanto di salvaguardare con l'inopponibilità l'acquisto del terzo a valle (7). Infatti è comunemente affermato che la pubblicità immobiliare si colloca al di fuori della validità di un atto soggetto a pubblicità, nel senso che se l atto è invalido, la pubblicità non sana mai l invalidità dell atto, il quale ultimo conserva in modo integrale il vizio del quale è affetto (8). E stato anche correttamente affermato che se un bene viene alienato dallo stesso proprietario in tempi diversi a soggetti diversi, sulla base di un atto valido e di un atto invalido, la sola trascrizione dell atto invalido, o la prioritaria trascrizione di esso, non vale ad attribuire ad esso priorità rispetto all acquisto avvenuto sulla base dell atto valido (9). Ma la dottrina chiarisce anche che la normativa tende ad effettuare una sorta di scala di priorità tra il soggetto che ha interesse a far dichiarare l'invalidità del primo atto di acquisto e il soggetto che, avendo acquistato in buona fede lo stesso bene dall'apparente dominus (ma in realtà non dominus, a causa dell'invalidità dell'atto attributivo della titolarità sul bene), mira a salvaguardare il proprio acquisto. Questa norma è stata ritenuta di difficile lettura da un Autore (10), il quale usa la seguente espressione: uno degli esempi più insigni di oscurità e di contorsione logica, che sia dato rinvenire in un testo di legge ; ma questa opinione, basata sulla unicità di disciplina tra nullità e annullabilità, è stata reputata eccessiva, perché la norma non pretende diversità di disciplina tra il vizio della nullità e il vizio dell annullabilità, mirando essa, correttamente, a rapportare la situazione del terzo in buona fede nei confronti dell atto viziato e sul presupposto che questa situazione è identica in entrambi i casi. Pertanto intento del legislatore è stato quello di trattare allo stesso modo l effetto che, di fronte all acquisto in buona fede del terzo produce la dichiarazione di nullità o la pronuncia di annullamento dell atto che sta a monte di tale acquisto (11). Allorquando si parla di pubblicità sanante si tende ad evidenziare che, per effetto della disciplina recata dall art. 2652, n. 6 c.c. si sia voluto realizzare l acquisto di un diritto su un bene immobile operando la sanatoria di un atto nato nullo e quindi privo di effetti. Si vuole, insomma, con formula sintetica, avallare la seguente conclusione: l atto del terzo, come atto a non domino, per effetto dell invalidità dell atto di provenienza, è per se stesso privo di effetti, ma acquisisce questi effetti sulla base di una supposta sanatoria che vale a conferire validità ad un atto che ne è sostanzialmente privo. In definitiva, il concetto di pubblicità sanante, ancorché impreciso, vale sostanzialmente ad indicare che viene mantenuto salvo l acquisto del terzo di buona fede, ricorrendo tutte le condizioni previste dalla norma in discorso. 5. Effetti sostanziali e processuali della salvezza del diritto del terzo La ratio della tutela offerta dall articolo in esame è certamente quella di punire un inerzia prolungata (quella del dante causa che trascriva domanda di invalidità oltre il termine di cinque anni dalla trascrizione dell atto invalido impugnato), e di premiare un affidamento ormai radicato (quello del terzo acquirente dall apparente avente causa, il quale, nel momento

6 in cui trascrive il proprio atto di acquisto non individua, consultando i registri immobiliari, impedimenti che possano porre a rischio il proprio atto di acquisto) (12). In effetti, a stretto rigore, senza questa norma, si sarebbe verificata la seguente situazione: il contratto di trasferimento del bene, malgrado l'avvenuta trascrizione di esso (la trascrizione per se stessa non sana un negozio giuridico viziato, ma si preoccupa soltanto di dirimere conflitti tra più soggetti interessati dalla vicenda circolatoria del medesimo bene), una volta accertato il vizio, se viziato da nullità, non avrebbe mai prodotto effetti (a questo tende la sentenza dichiarativa del vizio di nullità del negozio); se viziato da annullabilità, avrebbe prodotto effetti provvisori destinati a venir meno per effetto dell'efficacia ex tunc della sentenza dichiarativa dell'annullamento. Pertanto, se non esistesse la norma dell'art n. 6 c.c., la parte acquirente di un negozio traslativo dichiarato nullo, o annullato con sentenza costitutiva, diverrebbe non dominus, perché l'atto posto in essere non produrrebbe alcun trasferimento soggettivo in ordine alla titolarità del bene compravenduto. Ciò comporterebbe che il successivo negozio di trasferimento del bene a terzi debba essere configurato come acquisto a non domino, e pertanto privo degli effetti reali propri dell'acquisto a domino. Ma l'inopponibilità, nei confronti del terzo subacquirente, alle condizioni previste dall'art. 2652, n. 6 c.c. in discorso, determina nel terzo una sorta di salvezza dell'acquisto, una sorta di sanatoria del vizio a monte del negozio posto in essere a monte, tale da far scaturire la qualificazione, appunto, di "pubblicità sanante". La dottrina si è interrogata sugli effetti che l art. 2652, n. 6 è destinato a produrre nel sistema. Una prima opinione, radicatasi sotto il vigore del codice civile del 1865 (13), ma perpetuata anche sotto il vigore del codice civile attuale (14), presumibilmente, come è stato osservato (15), per l autorevolezza dei sostenitori di essa sotto il vigore del precedente codice civile, ha ritenuto che l art. 2652, n. 6 c.c. ha lo scopo di derogare al principio resoluto iure dantis resolvitur et ius accipientis. Una diversa opinione ha contestato detta conclusione, partendo dalla premessa che il principio resoluto iure dantis resolvitur et ius accipientis non sarebbe più un principio indiscusso di diritto comune desumibile dal codice civile del 1942, il quale anzi avrebbe accolto il principio contrario dell affidamento (16), ed ha affermato che il risultato della norma in discorso è proprio quello di applicare il principio resoluto iure dantis resolvitur et ius accipientis allorquando l atto di acquisto del terzo sia stato trascritto dopo la trascrizione dell impugnativa dell atto invalido. Sotto altro profilo, un opinione dottrinale, attribuendo alla trascrizione delle domande giudiziali effetto analogo a quello attribuito alla trascrizione degli atti negoziali, ha affermato che come la trascrizione degli atti assume il valore di criterio di preferenza fra più acquirenti, così la trascrizione della domanda giudiziale ha l effetto di collegare con la trascrizione (e non con la data della domanda) la retroattività degli effetti della sentenza passata in giudicato (17). Anche questa opinione è stata contestata, prevalentemente sulla base del rilievo che la c.d. retroattività, della sentenza passata in giudicato, al momento della proposizione della domanda non costituisce affatto un principio generale del nostro ordinamento (18).

7 Infine una terza opinione (19) esprime l avviso che se non esistesse l istituto della trascrizione delle domande giudiziali l acquisto del terzo sarebbe integralmente disciplinato dall art. 111 c.p.c.. E stato infatti precisato che agli effetti dell art. 111 c.p.c., quando il diritto controverso sia un diritto reale immobiliare, il processo si considera in corso soltanto al momento della trascrizione della domanda, ed il diritto controverso si considera trasferito solo al momento della trascrizione del trasferimento (20). Secondo il Ferri l art. 2652, n. 6 c.c. va correlato con l art. 111 c.p.c. Questo dispone (ultimo comma) che il trasferimento a titolo oneroso del diritto controverso, pendente la lite, non danneggia l attore, perché la sentenza a suo favore avrà effetto anche nei confronti del terzo acquirente del diritto controverso, terzo che in tal modo sarà trattato alla stessa stregua della parte formale del processo. L art. 2652, n. 6 c.c. non vulnera questa norma, ma la puntualizza in relazione alle esigenze dei registri immobiliari: la lite sarà ritenuta pendente non dal momento della notifica della domanda (regola generale) ma dal momento della trascrizione della domanda e l acquisto del terzo sarà ritenuto intervenuto in presenza di lite solo se, a quella data, il terzo non abbia provveduto alla trascrizione del proprio acquisto (21). Si è peraltro risposto che il diritto di proprietà non costituisce mai oggetto del processo nell azione di nullità del trasferimento del bene e si è chiarito che l obbligo di restituzione dedotto in giudizio fa parte di un rapporto obbligatorio sorto dal fatto consegna indebita ed è del tutto autonomo dalla rete di doveri di astensione strumentalmente collegati alla facoltà di godimento del proprietario (22). E quest opinione conclude affermando che se il diritto di proprietà non costituisce oggetto della controversia, non è possibile fare applicazione dell art 111 c.p.c. ultimo comma alle fattispecie contemplate dall art. 2652, n. 6 c.c. (23). In questo modo la dottrina ha tentato, da un lato di confrontare la disciplina di questa norma con i principi generali di diritto sostanziale concernenti la ponderazione dei contrapposti interessi che caratterizzano il commercio giuridico dei beni, ma altresì con i principi generali che governano il diritto processuale civile allorquando il bene di cui è causa subisce, nel corso del processo, mutamento di titolarità. La dottrina (24) afferma quanto segue: l atto successivo, proveniente a non domino, e come tale privo di effetti, resta per se stesso privo di effetti, ma l acquisto del terzo si solidifica ed acquisisce consistenza di diritto pienamente valido, sulla base di una compresenza di elementi, la cui caratteristica è quella di costituire una fattispecie autonoma e non collegata all atto di acquisto, elementi così indicati: atto regolare di acquisto, trascrizione del titolo nullo di provenienza, buona fede del terzo, inerzia del titolare dell impugnativa protrattasi per un certo tempo (25). In proposito un Autore (26) afferma che l acquisto del terzo in origine ha valore di mera apparenza, che diviene con la trascrizione e con il decorso del tempo realtà inattaccabile. Insomma, per questo Autore non è tanto la trascrizione l elemento portante dell acquisto del terzo fatto salvo, bensì la buona fede qualificata ed arricchita dall adempimento delle formalità pubblicitarie, che hanno la funzione di conservare gli acquisti. Il punto focale, peraltro, è stato il seguente: il diritto acquisito dal terzo viene tutelato in assoluto, oppure limitatamente all inopponibilità dell azione d impugnativa nei confronti dell atto viziato? Un opinione dottrinale (27) ha affermato che il diritto del terzo resta limitato alla salvezza rispetto all azione giudiziaria diretta ad impugnare l atto viziato, ma non si espande oltre;

8 sulla base di questa puntualizzazione è stato affermato che il diritto del terzo non resiste ad un eventuale azione di rivendica intentata dal vecchio proprietario dante causa nei confronti del terzo subacquirente del bene, perché l art. 2652, n. 6 c.c. non amplierebbe la sua portata alla salvaguardia di questa situazione. Peraltro, a stretto rigore, questa opinione si imbatte contro l obiezione che anche un azione di rivendica dovrebbe passare attraverso l invalidazione dell atto di cessione del bene da parte del vecchio proprietario rivendicante, a meno che, evidentemente, il dominio sul bene non scaturisca a favore del rivendicante da altra fonte (si pensi, ad esempio, all usucapione). D altro canto la Suprema Corte ha chiarito che il diritto del terzo è sempre fatto salvo sia quando a lui è inopponibile la nullità del titolo del suo dante causa ex art. 2652, n. 6 c.c., sia quando il terzo possa vantare il suo diritto in virtù del possesso di buona fede per il tempo necessario ad usucapire (28). Va chiarito che la Cassazione, con la citata sentenza, non disconosce la differenza di disciplina e di presupposti esistente tra la fattispecie dell art. 2652, n. 6 c.c. e quella dell usucapione decennale abbreviata sulla base di titolo idoneo a trasferire la proprietà, ancorché a non domino, ma certamente essa appare certa sulla fondatezza dell acquisto del terzo in entrambe le ipotesi, caratterizzate appunto dal fatto che il terzo, con l una o con l altra fattispecie legale, diviene effettivo proprietario del bene. Qualunque sia la ragione sostanziale cui occorra collegare l effetto previsto dalla norma in discorso, non vi è alcun dubbio che l acquisto del terzo, per come è strutturato dal legislatore, deve ritenersi acquisto in senso pieno e che pertanto il terzo diviene titolare pieno del diritto acquisito, come se egli avesse acquistato a domino, in quanto appunto il favore accordato al terzo dal legislatore sopravanza qualsiasi riflesso negativo che voglia attribuirsi a questo acquisto, certamente anche all insegna della certezza dei rapporti. Non va, di passaggio, dimenticato che tutta la pubblicità immobiliare può valutarsi come strumento utilizzato dal legislatore per fare chiarezza negli acquisti di beni immobili soprattutto allorquando uno degli atti presi in considerazione dalla pubblicità immobiliare sia carente sul piano sostanziale: si pensi al doppio trasferimento da parte del dominus; non vi è alcun dubbio che il secondo trasferimento è a non domino, perché il proprietario con il primo trasferimento si è ormai liberato del bene; eppure in tal caso la legge dà prevalenza alla priorità della trascrizione, certamente privilegiando esigenze di certezza legale rispetto ad esigenze di salvaguardia degli effetti che deriverebbero dalla stretta applicazione dei principi generali dell ordinamento. 6. Requisiti per l applicabilità della norma L'art n. 6 c.c. accorda una tutela al terzo acquirente di buona fede quando questi abbia trascritto il suo atto di acquisto e sia stato trascritto anche l'atto di acquisto, nullo o annullabile, del suo autore, e quando la domanda di dichiarazione di nullità o di pronuncia di annullamento sia stata proposta dopo il decorso di cinque anni dalla trascrizione dell'atto impugnato e, in ogni caso, dopo la trascrizione dell'acquisto del terzo (29). Detto in modo più sintetico, eseguita la trascrizione dell'atto di acquisto nullo o annullabile, l'impugnazione di tale atto non pregiudica l'acquisto che, a qualunque titolo, abbia a sua volta fatto il terzo di buona fede, qualora l'impugnazione sia proposta dopo il decorso di cinque anni dalla trascrizione dell'atto impugnato e, in ogni caso, successivamente alla trascrizione dell'acquisto del terzo (30).

9 Ma perché operi la norma è necessario che si tratti di diritto, come si esprime il codice, acquistato a qualunque titolo, il che comprende sia l acquisto negoziale per atto di autonomia privata, sia l acquisto per decreto del giudice dell esecuzione, nell ipotesi di espropriazione di bene immobile sulla base di procedura esecutiva. Se invece l'acquisto avviene per legge, la norma non trova applicazione, come non trova applicazione tutte le volte che l'acquisto avviene in via del tutto originaria per effetto del possesso protratto nel tempo (31). E' stato anche precisato: a) che la trascrizione dell azione non modifica la natura dell azione, che resta reale o personale; b) che la domanda giudiziale va trascritta dopo la sua notifica; c) infine, che la trascrizione non è requisito di procedibilità dell azione (32). La salvezza dell acquisto del terzo è riconosciuta, in definitiva, a patto che il suo acquisto avvenga nel rispetto delle seguenti condizioni: a) deve trattarsi di acquisto avvenuto in buona fede; b) l'atto d'acquisto del terzo va trascritto prima della trascrizione della domanda intesa a far dichiarare l'invalidità dell'atto a monte; c) la trascrizione della domanda intesa ad ottenere la sentenza dichiarativa di nullità deve avvenire dopo i cinque anni dalla trascrizione dell'atto invalido. Occorre che ognuna di queste condizioni trovi riscontro nella realtà, per cui mancando l'una o l'altra di esse, il diritto del terzo non può ricevere alcuna protezione. Così se manca la buona fede, oppure se il titolo di acquisto del terzo non sia stato trascritto, oppure se esso sia stato trascritto successivamente alla trascrizione della domanda di nullità; o, ancora, se l'acquisto del terzo sia stato trascritto prima della trascrizione della domanda, ma quest'ultima sia avvenuta quando ancora i cinque anni dalla trascrizione del titolo invalido non erano trascorsi Acquisto in buona fede La buona fede stabilita dalla norma è quella prevista dall'art c.c., il quale dispone che "è possessore di buona fede chi possiede ignorando di ledere l'altrui diritto ; e aggiunge che la buona fede non giova se l'ignoranza dipende da colpa grave; per concludere che la buona fede è presunta e basta che vi sia stata al tempo dell'acquisto. Questa norma, infatti, è stata ritenuta di portata generale, cioè applicabile, ancorché scritta in tema di possesso, ad altre situazioni se non esistono norme contrarie (33). Ciò significa che il terzo deve avere acquistato ignorando il vizio dell'atto del proprio dante causa (34), cioè senza avere consapevolezza della causa di invalidità del negozio dal quale deriva il diritto acquistato (35). Cercando di scavare su questo concetto della buona fede, mentre talvolta è stato chiarito che basta il ragionevole dubbio sull'esistenza del vizio nell'atto di provenienza (36), talvolta è stato chiarito che non ogni dubbio può escludere la buona fede, data la vasta gamma di incertezze che può assumere lo stato di conoscenza del soggetto. La mala fede deve incentrarsi sull'atto di provenienza e quindi non può essere correlata ad atti successivi.

10 Il ragionevole dubbio deve essere esistente e non può essere ritenuto tale nel caso di conoscenza generica di una lite in corso nei confronti del proprio dante causa (37). E la giurisprudenza della Cassazione ha chiarito che spetta al giudice di merito, e non alla Suprema Corte, accertare se la buona fede in concreto vi sia stata o meno (38). La buona fede occorre da parte dell acquirente terzo, non da parte dell alienante (39), che oltre tutto non è terzo nel senso previsto dalla norma del codice, il quale prende in considerazione non la parte alienante, bensì la parte acquirente Concetto di terzo Terzo è chi acquista a titolo particolare per atto tra vivi, non chi acquista mortis causa, perché l erede subentra nella stessa posizione del de cuius (40). Nella qualifica di terzo rientrano non soltanto gli immediati aventi causa dal convenuto nel processo di accertamento dell invalidità dell atto, ma anche gli aventi causa successivi, i quali, peraltro, da una parte potranno avvantaggiarsi dell acquisto in buona fede del terzo primo della catena di acquisti, da un altra parte, una volta avvantaggiatisi, non potranno soggiacere ad una ulteriore valutazione a loro carico della buona o mala fede (41). In definitiva si può affermare che, se esiste una serie continua di successivi acquisti, occorre valutare, partendo dal primo di essi, se si siano verificate le condizioni di legge per l applicazione della norma: basta che uno della serie degli acquirenti sia in regola, perché debbano essere fatti salvi tutti gli acquisti successivi, senza necessità di dovere in tal caso sottoporre a valutazione le singole fattispecie di acquisto (per valutare, ad esempio, la buona o mala fede, oppure l onerosità dell acquisto in caso di azione di annullamento per fatto diverso dall incapacità legale). Il concetto di terzo, nell opinione della Cassazione, corrisponde al concetto di persona estranea, sul piano sostanziale, al negozio impugnato. Non si tiene conto, cioè, della figura di terzo sul piano processuale (cioè di persona estranea alla causa intesa ad impugnare l atto viziato), ma si tiene conto soltanto della figura di terzo sul piano sostanziale, cioè di soggetto estraneo all atto invalido, che sia avente causa dell acquirente, e non di soggetto che sia parte nel giudizio che si apre con la domanda da trascrivere (42). Sul problema se la chiamata in giudizio del terzo avente causa dell acquirente possa essere considerata equipollente della trascrizione prevista dall art. 2652, n. 6 c.c. la Cassazione si è espressa in senso negativo (43). Essa ha chiarito che la ragione che giustifica la tutela del terzo nell'ipotesi disciplinata dalla predetta norma è dalla legge riscontrata nella mancanza di pubblicità della domanda di nullità per tutto un quinquennio e specifica che tale mancanza "non tollera equipollenti nella conoscenza di fatto che il terzo possa avere dell'azione di nullità, perché, per quanto formalistica possa sembrare, anche nell'ipotesi in esame vige la regola che la conoscenza di fatto di un atto soggetto a trascrizione, e non trascritto, non è equiparabile alla conoscenza legale derivante dalla regolare trascrizione, in quanto solo a questa la legge riconosce i necessari requisiti di certezza" Termine di cinque anni E necessario che la trascrizione della domanda d invalidità avvenga oltre i cinque anni dalla trascrizione dell atto invalido.

11 Il previsto termine di cinque anni, decorrente tra la trascrizione dell atto invalido e la trascrizione della domanda d impugnativa dell atto, è ritenuto non un termine di prescrizione, bensì un termine di decadenza, tenuto conto del fatto che il termine decorre non dal momento in cui il diritto può essere fatto valere, bensì dal momento della trascrizione (44). La dottrina peraltro chiarisce che la decadenza non colpisce l azione, ma ne elimina l efficacia nei confronti dei terzi (45), tanto è vero che l azione intesa ad impugnare l invalidità dell atto può essere proposta tra le parti anche oltre i cinque anni, senza preclusioni di sorta (46). Ciò significa che il termine di cinque anni non può essere assoggettato a fatti sospensivi. La trascrizione non tollera equipollenti di sorta (47); e ciò ancorché si disponga di uno strumento idoneo ad attribuire conoscenza effettiva (e quindi più forte rispetto alla conoscibilità legale insita nella trascrizione) all atto soggetto a pubblicità. Neppure la partecipazione al giudizio del subacquirente (o perché direttamente convenuto dall alienante, o perché chiamato in causa, o perché intervenuto nel processo) vale a sanare le conseguenze della manata pubblicità della domanda (48). Un Autore (49) sembra avallare la conclusione che nell art. 2652, n. 6 c.c. non rilevi sostanzialmente il fatto che l acquisto del terzo venga trascritto prima della trascrizione della domanda d impugnativa giudiziale dell atto, allorquando questa domanda sia trascritta dopo il decorso di cinque anni dalla trascrizione dell atto impugnato. Egli infatti sostiene che il decorso dei cinque anni è previsto a pena di decadenza, per cui comunque sul piano giudiziario questa domanda non potrebbe essere accolta, e giudica assurda la conclusione che questa domanda tardiva, improduttiva di effetti sul piano processuale, risulti invece produttiva di effetti sul piano sostanziale. Questa opinione non convince, perché tutta la norma è intesa a circoscrivere il diritto sostanziale del terzo, ma lo fa con una gamma di condizioni che debbono tutte coesistere: superamento dei cinque anni, anteriorità della trascrizione dell acquisto del terzo rispetto alla trascrizione della domanda d impugnativa, buona fede del terzo. Con stretto riferimento alla salvezza dell acquisto del terzo nell ipotesi di atto di provenienza viziato da annullabilità, è stato chiarito che il termine di cinque anni dalla trascrizione dell atto invalido non ha niente a che vedere con il termine quinquennale entro il quale si prescrive l azione di annullamento ex art c.c., perché, come la dottrina ha precisato (50), il termine quinquennale previsto per l esercizio dell azione di annullamento è un termine di prescrizione, mentre il termine quinquennale previsto dall art. 2652, n. 6 c.c. è un termine di decadenza, come tale non soggetto a sospensione; ed altresì perché è diverso il dies a quo del decorso di questo termine (in ogni caso dalla trascrizione dell atto invalido), mentre il termine quinquennale di prescrizione previsto dall art c.c. decorre dal giorno della conclusione del contratto, salvo caso di annullabilità per vizio del consenso o per incapacità legale, per i quali il dies a quo coincide con il giorno in cui è cessata la violenza, o è stato scoperto l errore o il dolo, o è cessato lo stato d interdizione o inabilitazione, o il minore ha raggiunto la maggiore età Atto invalido (tipologia dei vizi) Un problema particolare è quello se la norma in discorso (art. 2652, n. 6 c.c.) contempli esclusivamente le fattispecie di nullità e di annullabilità, oppure se essa norma coinvolga anche vizi similari, come accade nell ipotesi di inefficacia dell atto.

12 Ci si è chiesti se questa norma trovi applicazione nell ipotesi di falsus procurator, cioè di soggetto agente come procuratore senza essere munito di potere o eccedendo i poteri conferitigli, sia nell ipotesi di rappresentanza volontaria, sia nell ipotesi di rappresentanza legale: in questi casi il soggetto che agisce non determina una produzione di effetti sul patrimonio del rappresentato e pertanto si parla di atto inefficace, non di atto nullo o di atto annullabile. Su questo argomento di atto compiuto da falsus procurator, mentre la giurisprudenza appare divisa, talvolta esprimendosi nel senso della non applicabilità della norma (51), talaltra nel senso della sua applicabilità (52); la dottrina prevalente (53), con qualche eccezione (54), sembra aderire alla posizione più ampia, quella cioè di riconoscere che la pubblicità sanante trovi applicazione anche per gli atti privi di effetto perché compiuti dal falsus procurator. Si condivide questa posizione più ampia, da un lato perché diversamente non si saprebbe ove collocare, fra gli artt e 2653 c.c., la trascrizione della domanda giudiziale presentata dal dominus nei confronti del falsus procurator per far dichiarare inefficace l atto compiuto da quest ultimo; da un altro lato perché l inefficacia dell atto, ancorché rappresenti connotato diverso dalla nullità (poiché la nullità costituisce un vizio strutturale del negozio che si ripercuote negli effetti, vanificandoli, mentre l inefficacia, cioè la mancanza di effetti negoziali, non dipende da un vizio strutturale, ma può dipendere dalla volontà delle parti oppure dalla mancanza di requisiti che può avere origine da circostanze estranee al negozio), pur tuttavia non ne diverge negli effetti, giacché in entrambi i casi gli effetti negoziali non si producono. Ma, allorquando si parla di nullità, ancorché la dottrina ponga in guardia dal non fermarsi al mero argomento testuale, ma di tener presente la natura del vizio e la disciplina legislativa concreta delle varie ipotesi (55), nell espressione si ritiene che rientri anche la nullità relativa (56), cioè quella che può essere fatta valere soltanto da taluno: è il caso della nullità artistica, stabilita dall art. 135 del testo unico sui beni culturali. Il Nicolò, su questa linea, afferma (57) che l art. 2652, n. 6 c.c. sia inapplicabile: - all inopponibilità dell atto a determinati soggetti: ad es. all inopponibilità dell atto al creditore pignoratizio; - alla fattispecie di atto nullo per difetto di forma, ancorché in questo caso l inapplicabilità della norma deriva non da una sua astratta inapplicabilità, bensì dal fatto che, mancando l idoneità del titolo ai fini della trascrizione, non sarà possibile effettuare la trascrizione dell atto nella conservatoria dei registri immobiliari; è il caso della cessione orale del bene immobile, nulla per difetto di forma, ma altresì non suscettibile di trascrizione per la carenza di idoneità richiesta dall art c.c. La dottrina (58) si è posto il problema se tutte le fattispecie di nullità rientrino nella norma che prevede la c.d. pubblicità sanante. Una dottrina minoritaria (59) ha per la verità affermato che certe nullità, previste per la tutela di interessi generali di particolare pregnanza, non sottostanno alla regola della pubblicità sanante, sul presupposto che l interesse a far valere queste nullità debba prevalere su tutto, anche sull'interesse del terzo acquirente di buona fede. Questa opinione da taluno è stata in parte accolta, anche evidenziando l esigenza di differenziare, tra le varie fattispecie di nullità, quelle che hanno per base la tutela di interessi particolarmente meritevoli di tutela rispetto a tutti gli altri (60).

13 Ma probabilmente alla base di questa opinione dottrinale vi è un difetto: quello di non valutare che ogni fattispecie di nullità è prevista dal nostro ordinamento per garantire la tutela forte di un interesse generale, di un interesse pubblico non qualificabile come interesse del privato. Se ciò è esatto, ne consegue che sempre nella fattispecie in discorso si intersecano interessi contrapposti: da un lato un interesse generale, tutelato dal vizio della nullità; da un altro lato un interesse particolare di un soggetto che vuole conservare il bene acquisito in buona fede. Ma questo interesse del singolo si avvale di una tutela accordata dalla pubblicità propria delle risultanze dei registri immobiliari e dall'affidamento che ne costituisce connotato essenziale, il che vale ad elevare l'interesse del privato ad interesse parimenti pubblicistico. Ciò posto, appare non consentito distinguere il diverso grado di generalità o di pubblicità di un interesse protetto dalla sanzione della nullità, quando questa sanzione denota l intento del legislatore di voler salvaguardare sempre al massimo grado questo interesse. Ma il problema di evitare che un interesse di portata generale debba essere sopravanzato da un interesse di portata singolare va tutelato in altro modo: l atto a monte è nullo, perché viene violata una norma posta a tutela di un interesse generale; l atto a valle, che ha per oggetto lo stesso bene, è pienamente valido. Il che significa che deve trattarsi di bene soggetto a commerciabilità, non di bene non commerciabile. Pertanto la norma dell art. 2652, n. 6 c.c. non può valere per la negoziazione di bene demaniale, perché in questo caso anche l atto del terzo avente per oggetto siffatto bene sarebbe invalido, non consentendosi alla norma citata di operare. Rientrano certamente fra gli atti nulli previsti dall art. 2652, n. 6 c.c., per citare i casi più frequenti: - gli atti viziati di nullità per violazione del divieto temporaneo di alienazione degli alloggi costruiti con denaro pubblico e qualificabili come alloggi di edilizia residenziale pubblica, sulla base delle seguenti norme: D.P.R. 17 gennaio 1959, n. 2, modificato dalla legge 27 aprile 1962, n. 231 (per la generalità degli alloggi pubblici) e legge 14 febbraio 1963, n. 60 (per gli alloggi GESCAL); legge 22 ottobre 1971, n. 865 (c.d. legge per la casa); legge 8 agosto 1977, n. 513; - gli atti viziati di nullità per violazione delle norme previste a favore dei beni culturali (art. 135 del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490). In questo caso la fattispecie della pubblicità sanante opera certamente, peraltro limitatamente ai beni culturali non appartenenti agli enti pubblici territoriali, perché i beni culturali appartenenti agli enti pubblici territoriali sono ritenuto beni demaniali e, come tali, essi non possono formare oggetto di alcuna attività negoziale. Per completezza, va comunque precisato che per alcuni la norma predetta prevede un ipotesi di nullità relativa (61), mentre per altri si tratta di semplice inefficacia (62). In entrambi i casi, sia che si tratti di nullità, sia che si tratti di inefficacia, la norma dell art. 2652, n. 6 c.c. è certamente operativa, nel senso che l atto invalido non pregiudica il diritto del terzo acquirente in buona fede, a patto peraltro che l acquisto di quest ultimo non costituisca esso stesso atto invalido per mancata autorizzazione (quando prescritta) o comunque per mancata denuncia ai fini dell esercizio della prelazione. Ma sanatoria, in questo caso, non significa che sia venuto meno il diritto di prelazione dello Stato, il quale opera indipendentemente dal vizio della nullità e che vale indefinitamente fino al monumento in cui l interessato abbia attivato, con la denuncia, la procedura di prelazione; - gli atti viziati da nullità per contrasto con le norme di divieto stabilite in tema di proprietà coltivatrice: si fa riferimento al divieto di divisione del fondo agricolo per trent anni (ora quindici anni, per effetto del decreto legislativo 18 maggio 2001, n. 228) a partire dall atto di

14 acquisto con le agevolazioni creditizie concesse dallo Stato: art. 11 legge 14 agosto 1971, n La normativa del settore prevede anche un divieto di cessione del fondo, acquistato con i benefici della proprietà coltivatrice, entro i dieci anni dall acquisto, ai sensi dell art. 28, secondo comma della legge 26 maggio 1965, n. 590 (termine ridotto a cinque anni dal decreto legislativo 18 maggio 2001, n. 228). Peraltro, malgrado una sentenza isolata della Cassazione (63), il divieto in discorso è stato ritenuto passibile non di nullità, ma soltanto di decadenza dalla giurisprudenza da ritenersi ormai consolidata della Suprema Corte (64), seguita dalla dottrina (65); - gli atti viziati da nullità per contrasto con la legge sul condono edilizio in ordine alla commercializzazione dei fabbricati (artt. 17 e 40 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 per il primo condono; art. 2, comma 58 della legge 23 dicembre 1996, n. 662 per il secondo condono); non senza ricordare che in questa materia si dispone, per entrambi i condoni, la possibilità di convalida e per il secondo condono la c.d. sanatoria di diritto di tutti gli atti precedenti nulli; - gli atti carenti del certificato di destinazione urbanistica, oppure carenti della dichiarazione di vigenza e come tali nulli ai sensi dell art. 18 della legge 28 febbraio 1985, n. 47. Qui peraltro s impone una riflessione più approfondita. L art. 18, 2 comma della citata legge n. 47 del 1985 afferma che gli atti privi del certificato di destinazione urbanistica (oppure, per l interpretazione che ne ha dato la Cassazione, privi della dichiarazione di vigenza (66)) sono nulli e non possono essere stipulati né trascritti nei pubblici registri immobiliari. In tal modo la norma dispone un divieto di stipula, pena la nullità sostanziale e un divieto di trascrizione, pena, è da ritenersi, la nullità di quest ultima. Pertanto il duplice divieto, se pienamente osservato, impedirà la trascrizione dell atto nullo e quindi non consentirà alla pubblicità sanante di funzionare. Ma può accadere che, malgrado il divieto, la trascrizione sia irregolarmente avvenuta. In tal caso non vi è alcun dubbio che la pubblicità sanante potrà esplicare in modo pieno il suo effetto, perché la formalità pubblicitaria realizzata, ancorché suscettibile di essere dichiarata nulla perché non consentita, conserva in pieno il suo effetto fino al momento in cui, accertata con sentenza la nullità, essa venga cancellata. - gli atti viziati da nullità per contrasto con il decreto legge 27 aprile 1990, n. 90, convertito con legge 26 giugno 1990, n. 165, in ordine alla commercializzazione dei fabbricati e all obbligo di indicare l avvenuta o la mancata sottoposizione del bene alla dichiarazione dei redditi. - gli atti viziati da nullità per contrasto con l art. 39, 15 comma della legge 23 dicembre 1994, n. 724, che, nel prevede l oblazione ridotta per il condono realizzato su abuso di necessità, ha previsto l ipotesi che un soggetto si avvalga del beneficio in discorso e subito dopo dimostri di non averne avuto necessità, essendo venuto nella determinazione di rivendere il bene condonato a terzi; obbligando in tal caso (rivendita entro dieci anni dal 1 gennaio 1995) ad allegare all atto, pena la nullità, la ricevuta del versamento della somma corrispondente alla parte di oblazione risparmiata. La caratteristica di questa fattispecie di nullità è che essa può presentarsi frequentemente nella realtà, poiché il notaio può essere all oscuro che il procedimento di sanatoria instaurato sia un condono di necessità, data l inesistenza di moduli o formulari prestabiliti che valgano a differenziare in modo netto il condono per abuso di necessità dal condono per abuso normale.

15 Va peraltro effettuata, con attinenza a tutte le ipotesi in cui apposite norme di legge prevedono atti vietati con la sanzione della nullità, una riflessione di fondo. Allorquando si tratta di legislazione speciale che prevede, a tutela di determinati beni, la nullità di atto di commercio sul bene stesso, occorre accertare se si tratta di nullità che coinvolge oggettivamente il bene, oppure di nullità collegata a determinati soggetti: nel primo caso l atto sarà nullo tutte le volte che il bene sia negoziato, oppure che sia negoziato nel periodo di divieto (ove si tratti di divieto temporaneo): si pensi ad un divieto temporaneo di alienazione di un bene dell edilizia residenziale pubblica, che evidentemente comporterà la nullità di tutti gli atti compiuti nell arco di tempo per il quale è operativo il divieto. Pertanto se, dopo un primo atto nullo, vengano posti in essere atti successivi parimenti nulli in contrasto con il divieto di legge, non si può parlare in tali casi di pubblicità sanante, perché l art. 2652, n. 6 c.c., per essere applicabile, abbisogna che l atto a valle, il cui acquisto la norma intende salvaguardare, sia pienamente valido e non invalido a sua volta come l atto di provenienza. Pertanto nell ipotesi di divieti temporanei di cessione dell alloggio di edilizia residenziale pubblica l atto del subacquirente deve essere stipulato, allo scopo di poter sfruttare il meccanismo della pubblicità sanante, quando ormai sia trascorso il termine di divieto, a meno che il divieto temporaneo si applichi soltanto al primo assegnatario del bene. In questi casi l atto precedente, nullo perché compiuto in costanza di divieto, può essere impugnato, ma contemporaneamente l acquisto valido del terzo di buona fede potrà essere fatto salvo con il verificarsi di tutti i requisiti previsti dall art n. 6 c.c Assoggettamento a trascrizione dell atto invalido La domanda intesa a far valere la nullità parziale di un contratto di acquisto di appartamento per mancanza di qualsiasi riferimento allo spazio a parcheggio stabilito dall art 18 della legge 6 agosto 1967, n. 765, oppure per violazione di questa norma, essendosi nell atto escluso a vantaggio dell acquirente dell appartamento l utilizzabilità dello spazio a parcheggio, non è soggetta a trascrizione, perché non è soggetto a trascrizione il vincolo reale di spazio a parcheggio previsto dalla predetta norma, trattandosi di vincolo reale previsto per legge non di origine pattizia. Donde la conclusione che, non essendo trascrivibile la nascita del vincolo, neppure la domanda giudiziale intesa all accertamento del vincolo stesso è soggetta a trascrizione. Pertanto l art. 2652, n. 6 c.c. non può trovare applicazione per detta fattispecie (67). 7. Compiti del notaio E compito precipuo del notaio di informare compiutamente le parti per tutto quanto può avere incidenza sugli effetti del divisato negozio. Ed infatti la giurisprudenza consolidata è dell avviso che il notaio, se riceve un atto pubblico sia tenuto ad effettuare le visure ipotecarie, salvo espressa dispensa delle parti (68); se è chiamato ad autenticare una scrittura privata autenticata, deve ugualmente effettuare le visure allorquando il contenuto della scrittura sia stato dalle parti affidato alle cure del notaio (69). Se, pertanto, la giurisprudenza è così rigorosa nel pretendere dal notaio un informazione incisiva sulle risultanze dei registri immobiliari, quando si sa che le informazioni sui registri rilevano in ordine all opponibilità degli acquisti nei confronti dei terzi, si può comprendere come essa sia ancor più rigorosa nel pretendere dal notaio un assetto negoziale tale da garantire al massimo le attese delle parti, nel rispetto dei limiti dei divieti di legge ex art. 28, n. 1 legge notarile.

16 Sulla base di queste premesse si comprende come compito irrinunciabile del notaio sia quello di esaminare l atto di provenienza, allo scopo di accertare se veramente il dante causa sia titolare del diritto di negoziato ed evitare che sia negoziato un bene appartenente ad altro soggetto. Allorquando pertanto il notaio si imbatta in un atto di provenienza nullo, sta alla sua sensibilità scegliere il comportamento più adeguato allo scopo di utilizzare un meccanismo di salvaguardia previsto dal legislatore (e quindi pienamente valido) senza infrangere il suo precipuo compito di professionista attento ed informato. Ma non vi è alcun dubbio che se il notaio riscontri che la pubblicità sanante si è pienamente realizzata, egli debba partire dalla premessa che il diritto del terzo si sia pienamente concretizzato, salva la buona fede dell'acquisto, che si dà per presupposta salvo prova contraria. NOTE (1) MARICONDA, La trascrizione, in Trattato di diritto privato, diretto da RESCIGNO, Torino, 1977, pag (2)Così MARICONDA, La trascrizione, cit., pag. 161; NICOLO, La trascrizione. La trascrizione delle domande giudiziali, III, Milano, 1973, pag (3) MARICONDA, La trascrizione, cit., pag (4) BARALIS-METITIERI, Pubblicità sanante, leggi speciali e responsabilità notarili. Note tratte da un esperienza professionale, in Riv. not., 1992, pag (5) Cfr. in tal senso Trib. Palermo 17 gennaio 1958, in Foro sic., 1958, 61; cfr. anche Codice civile ipertestuale, a cura di BONILINI-CONFORTINI-GRANELLI, sub art. 2650, Torino, 2000, pag (6) FERRI, Della trascrizione, in Commentario del codice civile SCIALOJA-BRANCA, Bologna- Roma, 1995, pag (7) Cfr. PUGLIATTI, Trascrizione. L organizzazione e l attuazione della pubblicità patrimoniale, Milano, 1989, pag. 449 e segg.; MENGONI, Gli acquisti a non domino, Milano, 1968, pag. 294; BARALIS-METITIERI, Pubblicità sanante, leggi speciali e responsabilità notarili. Note tratte da un esperienza professionale, cit., pag. 401 e segg. (8) Cfr. MARICONDA, La trascrizione, cit., Torino, 1977, pag. 160; PUGLIATTI, Trascrizione. L organizzazione e l attuazione della pubblicità patrimoniale, cit., pag (9) BARALIS-METITIERI, Pubblicità sanante, leggi speciali e responsabilità notarili. Note tratte da un esperienza professionale, cit., pag (10) FERRI, Della trascrizione, cit., pag Ma v. anche MENGONI, Gli acquisti a non domino, cit., pag. 257, il quale parla di una delle materie più intricate e discusse del codice civile. (11) PUGLIATTI, Trascrizione. L organizzazione e l attuazione della pubblicità patrimoniale, cit., pag (12) Così MARICONDA, La trascrizione, cit., pag (13) L. COVIELLO, Le azioni di nullità e la trascrizione, in Foro it., 1929, I, 1233; LUZZATI, Della trascrizione, Torino, 1889, I, 285; STOLFI, La trascrizione della domanda di rivendica, in Riv. dir. proc. civ., 1928, II, 272. (14) Cfr. TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, Padova, 1968, 250; MAIORCA, Della trascrizione degli atti relativi ai beni immobili, in Commentario al Codice civile diretto da D Amelio, Firenze, 1943, 235; MASTROCINQUE, La trascrizione, Roma, 1963, pag (15) V. PROTO PISANI, La trascrizione delle domande giudiziali, Napoli, 1968, pag (16) V. PROTO PISANI, La trascrizione delle domande giudiziali, cit., pag V. anche la Relazione al codice civile, per la quale la norma contenuta nell art. 2652, n. 6 rappresenta una deviazione rispetto al principio tradizionale resoluto iure dantis resolvitur et ius accipientis, ma che essa è in armonia con i criteri direttivi segnati dal nuovo codice, che della tutela della buona fede e

17 delle legittime aspettative dei terzi ha fatto un principio generale, indubbiamente più consono alla nostra epoca. (17) Cfr. MENGONI, L acquisto a non domino, cit., pag. (18) Così PROTO PISANI, La trascrizione delle domande giudiziali, cit., pag (19) V. MENGONI, L acquisto a non domino, cit., pag. 101 e segg.; FERRI, Della trascrizione, cit., pag. 240; GENTILE, La trascrizione immobiliare, Napoli, 1959, 464; MASTROCINQUE, La trascrizione, cit., pag. 323 e ss. (20) Così FERRI, Della trascrizione, cit., pag (21) FERRI, Della trascrizione, cit., pag. 300 e segg. (22) Si esprime in tal modo Così PROTO PISANI, La trascrizione delle domande giudiziali, cit., pag. 138 e cfr. ivi ricca giurisprudenza richiamata alla nota 253. (23) V. sempre PROTO PISANI, La trascrizione delle domande giudiziali, cit., pag. 139, il quale dichiara: l applicabilità dell art. 111 con riferimento alle azioni in restituzione è pertanto da escludere con riguardo sia al trasferimento del diritto di proprietà, poiché la proprietà è estranea all oggetto del processo, sia ad una successione nell obbligo di restituzione, poiché questa non è ammessa nel nostro ordinamento. (24) PUGLIATTI, Trascrizione. L organizzazione e l attuazione della pubblicità patrimoniale, cit., pag. 472; MENGONI, Gli acquisti a non domino, cit., pag (25) Così MENGONI, Gli acquisti a non domino, cit., pag (26) FERRI, Della trascrizione, cit., pag (27) Così COLESANTI, La trascrizione della domanda di nullità e i terzi subacquirente, in Riv. dir. proc., 1967, 694 e segg. (28) Cass. 7 maggio 1974, n. 1292, in Giust. civ., 1974, I, 1752, con nota di ALVINO. (29) Così Cass. 22 novembre 1967, n. 2798, in Giust. civ., 1968, I, 220. (30) V. sempre Cass. 22 novembre 1967, n. 2798, in Giust. civ., 1968, I, 220. (31) V. Cass. 10 agosto 1962, n. 1n. 2540, in Giust. civ. 1963, I, 834, con nota di DI SALVO, nell'ipotesi in cui lo Stato sia subentrato ex lege nel patrimonio del disciolto Partito nazionale fascista. (32) Così FERRI, Della trascrizione, cit., pagg (33) Cfr. Cass. 8 gennaio 1970, n. 46, in Giust. civ., 1970, I, 387; Cass. 12 maggio 1973, n. 1301, in Foro it., 1973, I, 2482; Cass. 21 marzo 1989, n. 1402, in Foro it., 1989, I, 1809; da ultimo Cass. 24 marzo 2002, n (34) Così NICOLO', La trascrizione. La trascrizione delle domande giudiziali, cit., pag (35) Cfr. Trib. Santa Maria Capua Vetere 26 gennaio 1949, in Giur. it., Rep., voce Trascrizione, 1949, n. 5. (36) Cass. 12 maggio 1973, n. 1301, in Banca borsa e tit. cred., 1973, II, 518, in fattispecie concernente la donazione tra coniugi, viziata di nullità prima della dichiarazione di incostituzionalità dell'art. 781 c.c. (37) Cfr. Cass. 24 giugno 1967, n. 1570, in Giust. civ., 1967, I, (38) Cass. 12 maggio 1973, n. 1301, in Giust. civ., 1973, I, (39) Cfr. FERRI, Della trascrizione, cit., pag (40) Cfr. FERRI, Della trascrizione, cit., pag (41) NICOLO, La trascrizione. La trascrizione delle domande giudiziali, cit., pag. 41, che motiva questa conclusione affermando che l efficacia del titolo dei secondi acquirenti è dipendente dall efficacia del titolo dei primi acquirenti. (42) Cfr. Cass. 20 maggio 1967, n. 1095, in Riv. dir. proc., 1967, 694, con nota adesiva di COLESANTI. (43) Cass. 22 ottobre 1955, n. 3428, in Foro it., 1956, I, 170. (44) FERRI, Della trascrizione, cit., pag (45) FERRI, Della trascrizione, cit., pag (46) V. MAIORCA, in Commentario al codice civile, cit., pag. 248, nota 4; FERRI, Della trascrizione, cit., pag (47) Così Cass. 20 maggio 1967, n. 1095, in Riv. dir. proc., 1967, 694, con nota adesiva di COLESANTI. (48) Cfr. COLESANTI, La trascrizione della domanda di nullità e i terzi subacquirenti, cit., 697. (49) FALASCHI, In tema di trascrizione delle domande giudiziali, in Banca, borsa e tit. credito, 1974, II, 8 e segg. (50) Così PUGLIATTI, Trascrizione. L organizzazione e l attuazione della pubblicità patrimoniale, cit., pag. 475; FERRI, Della trascrizione, cit., pag. 271; MARICONDA, La trascrizione, cit., pag. 159.

18 (51) Cass. 20 ottobre 1955, n. 3333, in Foro it., 1956, I, 543, con nota critica di FALASCHI; App. Roma 15 maggio 1954, in Giust. civ., 1954, 527; Cass. 26 marzo 1968, n. 947, in Giust. civ., 1968, I, 991 e in Foro it., 1968, I, 1906, con nota critica di ROVELLI. (52) Cass. 24 novembre 1959, n. 3448, in Giust. civ., 1960, I, 767. (53) Per l affermativa, in dottrina, si sono espressi, oltre agli Autori citati alla nota 50, anche MENGONI, Gli acquisti a non domino, cit., pag. 255; BARALIS-METITIERI, Pubblicità sanante, leggi speciali e responsabilità notarili. Note tratte da un esperienza professionale, cit., pag. 409; sempre per l affermativa, in tema di mancata verificazione di condicio iuris, si è espresso anche NICOLO, La trascrizione. La trascrizione delle domande giudiziali, cit., pag (54) NICOLO, La trascrizione. La trascrizione delle domande giudiziali, cit., pag. 123; FERRI, Della trascrizione, cit., pag. 336, quest ultimo Autore, peraltro, senza particolari approfondimenti. (55) NICOLO, La trascrizione. La trascrizione delle domande giudiziali, cit., pag (56) NICOLO, La trascrizione. La trascrizione delle domande giudiziali, cit., pag (57) NICOLO, La trascrizione. La trascrizione delle domande giudiziali, III, Milano, 1973, pag (58) BARALIS-METITIERI, Pubblicità sanante, leggi speciali e responsabilità notarili. Note tratte da un esperienza professionale, cit., pag. 401 e segg. (59) RAGAZZINI, Nuovi orientamenti di dottrina, giurisprudenza e legislazione in tema di trascrizione, in Riv. not., 1989, 135. (60) BARALIS-METITIERI, Pubblicità sanante, leggi speciali e responsabilità notarili. Note tratte da un esperienza professionale, cit., pag (61) BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, Napoli, 1994, 484; PUCCINI, Studi sulla nullità relativa, Milano, 1967, 92. In giurisprudenza cfr. Cass. 17 giugno 1967, n. 1429, in Foro it., 1967, I, 2381; Cass., Sez. Unite, 15 maggio 1971, n. 1440, in Foro it., 1971, I, 2829; Cass., Sez. Unite 24 novembre 1989, n. 5070; Cass. 12 giugno 1990, n. 5688; Cass. 26 aprile 1991, n (62) Così Cass., Sez. Unite, 15 maggio 1971, n. 1440, cit.; ma anche Cass. 14 febbraio 1975, n. 590, in Foro it., 1975, I, 1107, la quale dichiara espressamente: si tratta di una nullità, o, se si vuole, di una inefficacia, che nonostante la drastica locuzione usata dall art. 61, può essere fatta valere non dai privati contraenti, ma soltanto dallo Stato, nel cui esclusivo interesse è stata predisposta ; sostanzialmente nello stesso senso v. Cass. 17 giugno 1967, n 1429, cit.; Cass. 14 aprile 1947, n. 554; in dottrina v. ALIBRANDI-FERRI, I beni culturali e ambientali, Milano, 1995, pag (63) Cass. 11 giugno 1992, n. 7159, in Giust. civ., 1993, I, 78. (64) Cass. 9 ottobre 1976, n. 3351, in Giur. agr. it., 1978, II, 101; Cass. 5 luglio 1983, n. 4513; Cass. 20 gennaio 1986, n. 363, in Giust. civ., 1988, I, 1172; Cass. 14 dicembre 1990, n , in Giur. agr. it., 1991, 407; App. Roma 19 aprile 1974, n. 3265, in Temi romana, 1976, II, 586, con nota adesiva di VACCA. (65) CASU, Termine decennale di inalienabilità del fondo acquistato con le provvidenze per la proprietà coltivatrice, in Studi e materiali, vol. IV, Milano, 1995, pag. 11 e segg.; MAGLIULO, Un ripensamento della Cassazione in tema di rivendita del fondo acquistato con i benefici della legge n. 590 del 1965, in Dir. e giur. agr., 1993, II, 481 e segg.; SPALLANZANI, Rivendita di fondo rustico nel decennio dall acquisto agevolato (art. 28, comma 2 della legge 26 maggio 1965, n. 590): non è un caso di nullità. Riflessioni esegetiche, in Riv. not., 1999, 29. (66) Cass. 23 ottobre 1992, n , in Riv. not., 1992, (67) Così sostanzialmente Cass. 14 novembre 2000, n , in Giur. it., 2001, 686, con nota di ANNUNZIATA. (68) Per la giurisprudenza, infatti, la responsabilità del notaio deriva dal suo obbligo che va qualificato come obbligazione di risultato e non di mezzi, e che trova la sua fonte giuridica negli artt. 1176, 2 comma e 2236 cod. civ.; pertanto il notaio è tenuto ad effettuare le visure ipotecarie, pena la responsabilità per danni, e fermo in ogni caso che, trattandosi di obbligo contrattuale, le parti possono esonerarlo dal suo adempimento, purché in modo esplicito (v. Cass. 2 aprile 1975, n. 1185, in Giust. civ., 1975, I, 914; Cass. 23 giugno 1979, n. 3520; Cass. 29 aprile 1980, n. 2855, in Riv. not., 1980, 1257; Cass. 12 novembre 1980, n. 6073, in Vita not., 1981, 729; Cass. 18 febbraio 1981, n. 982, in Vita not., 1981, 1112; Cass. 20 febbraio 1987, n. 1840, in Vita not., 1987, 388; Cass. 29 agosto 1987, n. 7127, in Giur. it., 1988, I, 1, 1388; Cass. 24 ottobre 1987, n. 7827, in Vita not., 1988, 366; Cass. 10 ottobre 1992, n , in Vita not., 1993, I, 418; Cass. 3 gennaio 1994, n. 6, in Foro it., 1994, I, 1783; Cass. 20 gennaio 1994, n. 475, in Foro it., 1994, I, 713; Cass. 22 marzo 1994, n. 2699, in Nuova giur. civ. comm., 1995, I, 569, con nota di commento di CONIO; Cass. 24 settembre 1999, n ). (69) Si ritiene infatti che l obbligo di effettuare le visure ipotecarie esista anche se il negozio giuridico con effetti reali sia realizzato per scrittura privata autenticata, allorquando il notaio sia stato incaricato

19 dalle parti di redigere il testo della scrittura, mentre nel caso opposto occorre, perché sorga l obbligo, apposito incarico (v. Cass. 20 gennaio 1994, n. 475, in Giust. civ., 1994, I, 2217; Cass. 22 marzo 1994, n. 2699, in Giur. it., 1995, I, 1751, con nota di PORCARI e in Nuova giur civ. comm., 1995, I, 569, con nota di CONIO; Cass. 6 aprile 1995, n. 4020, in Giur. it., 1996, I, 1274, con nota di BARCA).