I PATTI PARASOCIALI OCCULTI TRA OPA OBBLIGATORIA E TUTELA DELL INVESTIMENTO

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1 UNIVERSITÀ CATTOLICA DEL SACRO CUORE DI MILANO Dottorato di Ricerca in Diritto Commerciale Interno e Internazionale Ciclo XXV S.S.D.: IUS/04 I PATTI PARASOCIALI OCCULTI TRA OPA OBBLIGATORIA E TUTELA DELL INVESTIMENTO Tesi di Dottorato di: Simone LEGNANI Matr. N Anno Accademico 2011/2012

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3 UNIVERSITA CATTOLICA DEL SACRO CUORE MILANO Dottorato di Ricerca in Diritto Commerciale Interno e Internazionale Ciclo XXV S.S.D.: IUS/04 I patti parasociali occulti tra opa obbligatoria e tutela dell investimento Coordinatore: Ch.mo Prof. Duccio Regoli Tesi di Dottorato di: Simone Legnani Matricola: Anno Accademico 2011/2012

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5 Indice Pag. Capitolo I La trasparenza dei patti parasociali: rapporti tra fattispecie e profili di disciplina 1. Precedenti storici in tema di trasparenza e piano dell indagine. 2. La trasparenza dei patti parasociali nella disciplina codicistica e nel T.U.F.: rapporti tra fattispecie. 3. Segue: il requisito della stabilizzazione degli assetti proprietari o del governo della società: significato e portata applicativa. 4. Segue: la natura del requisito della stabilizzazione degli assetti proprietari o del governo della società tra interpretazioni soggettivistiche e oggettivistiche. 5. Ulteriori problemi di interpretazione delle fattispecie: la rilevanza dei patti a carattere occasionale e di quelli conclusi in vista di singole assemblee. 6. Segue: l obbligo di pubblicità dei c.d. gentlemen s agreements. 7. Profili di disciplina dell art ter c.c.: i poteri degli organi sociali in caso di omessa pubblicità dei patti e il patto occulto stipulato nella società controllante una s.p.a. aperta. 8. Conseguenze della mancata pubblicità dei patti stipulati nella società controllante una società con azioni quotate. 9. La trasparenza delle modifiche e il rinnovo tacito non pubblicizzato dei patti parasociali rilevanti

6 Capitolo II I patti parasociali occulti tra opa obbligatoria e problema della prova Sezione I - Patti parasociali occulti, azione di concerto e opa obbligatoria 1. Inquadramento normativo: gli artt. 101-bis e 109 T.U.F. e la fattispecie dell azione di concerto. 2. L accordo volto ad acquisire, mantenere o rafforzare il controllo della società emittente (o a contrastare il conseguimento degli obiettivi di un offerta pubblica di acquisto o di scambio). 3. Il patto parasociale (anche nullo) quale presunzione di concerto: i limiti di rilevanza del c.d. conscious parallelism. 4. Il fenomeno del controllo nella nozione di azione concertata: ammissibilità di una prova liberatoria. 5. Segue: possibili obiezioni all ammissibilità della prova liberatoria e loro critica. 6. Segue: ulteriori profili di rilevanza dello scopo di acquisire, mantenere o rafforzare il controllo della società (o di contrastare il conseguimento degli obiettivi di un offerta pubblica di acquisto o di scambio). 7. Il valore dei gentlemen s agreements nella disciplina del concerto e dell opa obbligatoria. 8. La successione temporale dei due presupposti dell opa obbligatoria: l acquisto di azioni e la stipulazione del patto parasociale. 9. Segue: accertamento dei patti parasociali occulti e permanenza delle condotte attuative; la rilevanza dei patti a carattere occasionale. 10. Modifiche occulte dei patti parasociali ed effetti della risoluzione del patto sull obbligo di offerta Sezione II - Profili concernenti la prova dei patti parasociali occulti 11. La prova per presunzioni dei patti parasociali mantenuti segreti: principi generali. 12. Segue: prova dell esistenza dei patti parasociali e principio dell apparenza giuridica. 13. Segue: i patti parasociali occulti tra negozi indiretti e simulazione. 14. Segue: il ruolo dei derivati nell accertamento di un patto parasociale occulto e la recente casistica

7 Capitolo III I patti parasociali occulti nella prospettiva dei rimedi: le tutele dei soci estranei e degli investitori 1. Il successivo sviluppo della trattazione. 2. La responsabilità da mancata opa: natura e danno risarcibile. 3. Il patto parasociale occulto come ipotesi di informazione privilegiata non rivelata al mercato. 4. Il rapporto tra la responsabilità da mancata opa e la responsabilità civile da insider trading a fronte della scoperta di un patto occulto. 5. L insider trading da patto occulto tra responsabilità risarcitoria e applicabilità di rimedi contrattuali. 6. I patti parasociali occulti come ipotesi di aggiotaggio. 7. Patti parasociali occulti e (semplice) responsabilità per omessa informazione. 8. La responsabilità da mancata disclosure dei patti parasociali nelle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio Indice delle opere citate 196 3

8 Capitolo I La trasparenza dei patti parasociali: rapporti tra fattispecie e profili di disciplina Sommario: 1. Precedenti storici in tema di trasparenza e piano dell indagine La trasparenza dei patti parasociali nella disciplina codicistica e nel T.U.F.: rapporti tra fattispecie Segue: il requisito della stabilizzazione degli assetti proprietari o del governo della società: portata applicativa e significato Segue: la natura del requisito della stabilizzazione degli assetti proprietari o del governo della società tra interpretazioni soggettivistiche e oggettivistiche Ulteriori problemi di interpretazione delle fattispecie: la rilevanza dei patti a carattere occasionale e di quelli conclusi in vista di singole assemblee Segue: l obbligo di pubblicità dei c.d. gentlemen s agreements.- 7. Profili di disciplina dell art ter c.c.: i poteri degli organi sociali in caso di omessa pubblicità dei patti e il patto occulto stipulato nella società controllante una s.p.a. aperta Conseguenze della mancata pubblicità dei patti stipulati nella società controllante una società con azioni quotate La trasparenza delle modifiche e il rinnovo tacito non pubblicizzato dei patti parasociali rilevanti. 1. Precedenti storici in tema di trasparenza e piano dell indagine. Come è noto, gli studi aventi ad oggetto i patti parasociali si sono concentrati per diversi decenni attorno al problema della loro validità. 1 In assenza di norme generali che disciplinassero questo fenomeno - che, peraltro, veniva a diffondersi in maniera crescente nella realtà delle imprese societarie italiane 2 - una funzione di regolamentazione era svolta dalle diverse leggi speciali che si susseguivano nel corso degli anni, le quali, tuttavia, lungi dall adottare un approccio sistematico, si limitavano a dettare disposizioni di carattere settoriale, strettamente funzionali alla materia che le stesse normative specifiche avevano ad oggetto. 1 Per una panoramica del dibattito portato avanti nel passato dalla dottrina, si vedano in particolare G. ROSSI, Le diverse prospettive dei sindacati azionari nelle società quotate e in quelle non quotate, in Riv. soc., 1991, 1353 ss.; LIBONATI, Riflessioni critiche sui sindacati di voto, in Riv. dir. comm., 1989, I, 513 ss.; JAEGER, Il problema delle convenzioni di voto, in Giur. comm., 1989, I, 201 ss.; VISENTINI, I sindacati di voto: realtà e prospettive, in Riv. soc., 1988, 1 ss.; SALANITRO, Il regime dei sindacati azionari, in Riv. soc., 1988, 743 ss.; OPPO, Le convenzioni parasociali tra diritto delle obbligazioni e diritto delle società, in Riv. dir. civ., 1987, I, 517 ss.; FARENGA, I contratti parasociali, Milano, 1987; ID., Sindacati di voto, sindacati di blocco e poteri della Consob in ordine alla trasparenza del mercato azionario, nota a Pret. Roma, 19 luglio 1986 (decr.), in Riv. dir. comm., 1986, II, 470 ss.; UBERTAZZI, Sindacati azionari e attività d impresa, in Dir. banca e merc. fin., 1987, 211 ss; SANTONI, Patti parasociali, Napoli, 1985; nonché i più antichi lavori di COTTINO, Le convenzioni di voto nelle società commerciali, Milano, 1958, e di OPPO, Contratti parasociali, Milano, Sul punto RORDORF, I sindacati di voto, in Società, 2003, 20. 4

9 Dottrina e giurisprudenza avevano dato vita, dunque, ad ampie discussioni circa l ammissibilità in via generale degli accordi parasociali nel nostro ordinamento e, più specificamente, in merito alle condizioni di validità dei medesimi. 3 Non è questa, naturalmente, la sede per ripercorrere i termini di tale (sin troppo noto, del resto) dibattito 4 ; quel che qui interessa sottolineare, invece, è che non di rado gli interpreti già si curavano di mettere in evidenza la centralità della trasparenza di tali accordi e l importanza di una compiuta informazione della compagine sociale e del mercato in ordine alla loro esistenza e al loro contenuto, affinché divenisse possibile valutare la loro incidenza sugli aspetti di maggior rilievo della vita e del governo delle società, specialmente quotate: proprio questo profilo veniva spesso individuato quale condizione per il riconoscimento della stessa validità dei patti parasociali. 5 Analoga esigenza era stata avvertita anche dalla Consob allorché, con le tre note circolari della prima metà degli anni ottanta, aveva posto l urgenza del tema della disclosure dei patti parasociali. 6 3 E risaputo, inoltre, che l attenzione degli interpreti si soffermava in modo particolare sui sindacati di voto: in argomento, v. ad esempio, COTTINO, Anche la giurisprudenza canonizza i sindacati di voto?, nota a Cass. 20 settembre 1995, n. 9975, in Giur. it., 1996, I, 1, 164 ss., il quale, dopo parecchi anni di già intenso dibattito, evidenziava che la riflessione sulla validità delle convenzioni di voto avrebbe dovuto misurarsi con le regole in tema di contratti e di società, ancora interrogandosi sull esistenza di qualche paletto discriminatorio tra lecito ed illecito. La citata sentenza, che si occupava della validità dei sindacati di voto a tempo indeterminato aventi ad oggetto le modalità di nomina di amministratori e sindaci, era stata pubblicata anche in Giur. comm., 1997, II, 50 ss., con commenti di BUONOCORE, CALANDRA BUONAURA (Sindacati di voto e durata indeterminata), CORSI, COSTI, GAMBINO (Tutela delle minoranze e ragioni dell impresa nei sindacati di voto) e JAEGER. 4 Sul tema della validità dei sindacati di voto è di recente intervenuta Cass. 18 luglio 2007, n , pubblicata in parte in Giur. it., 2007, IV, 2754 ss., con nota di COTTINO, Patti parasociali: la Cassazione puntualizza (ibidem, 2756 ss.). 5 Si vedano, in giurisprudenza, Trib. Milano, 28 marzo 1990 (ord.), pubblicata in Giur. comm., 1990, II, 786 ss., con nota di FARENGA, Ancora in tema di validità dei sindacati di voto: tale pronuncia affermava espressamente che condizione per il riconoscimento della validità dei sindacati di voto doveva ritenersi la loro pubblicità e, al contempo, riteneva tale obbligo di comunicazione esteso a tutti i patti parasociali, in virtù dell esigenza di informare i soci attuali e potenziali. Critico nei confronti di tale posizione era però FARENGA, op. ult. cit., il quale, pur auspicando un intervento del legislatore che imponesse precisi obblighi pubblicitari, contestava l idea che la sanzione applicabile in caso di patto mantenuto segreto dovesse collocarsi sul piano della validità dello stesso. V. inoltre G. ROSSI, Le diverse prospettive, cit., 1365, ove si stabiliva un preciso collegamento tra la validità e l efficacia degli accordi parasociali, da un lato, e l osservanza del principio della trasparenza, dall altro; LIBONATI, Sindacato di voto e gestione d impresa, in Riv. dir. comm., 1991, I, ; SALANITRO, op. cit., 755, che auspicava precise forme di pubblicità dei sindacati di voto, tra cui il deposito dei testi degli accordi parasociali presso la sede sociale ; JAEGER, Il problema, cit., 206 e 259: l A. osservava che l atteggiamento di chiusura mostrato da coloro che si opponevano al riconoscimento della validità dei patti parasociali finiva per agevolare il mantenimento della loro segretezza; analog. VISENTINI, op. cit., 15; FARENGA, I contratti parasociali, cit., 358 ss., il quale, da un lato sottolineava con vigore l esigenza informativa che nasce, specialmente nelle società quotate, intorno ad un patto parasociale e, dall altro, prospettava una responsabilità anche degli organi sociali in caso di mancata comunicazione alla Consob, salva la prova dell effettiva ignoranza del patto; cfr. anche ID., Sindacati di voto, cit., 480 ss. Più in generale, le diverse esigenze di trasparenza degli assetti proprietari nelle società quotate erano state già messe in evidenza da D ALESSANDRO, La trasparenza della proprietà azionaria e la legge di riforma della Consob, in Giur. comm., 1986, I, 327 ss.; e, ancor più diffusamente, da LIBONATI, La quarta Consob, in Riv. soc., 1985, 433 ss. 6 La Consob, con questi tre diversi interventi, aveva esplicitato quali dovessero essere gli obblighi di trasparenza dei patti parasociali: con la Circolare 12 marzo 1981, n. 81/02348 (pubblicata in Riv. soc., 1981, 245 ss.), si era riservata il potere di richiedere tra l altro, in mancanza di adempimento spontaneo, informazioni circa l esistenza di sindacati di voto; con la Comunicazione 13 gennaio 1983, n. 83/

10 Eccettuato qualche isolato e antesignano caso 7, si può dire che una vera e propria presa di coscienza dell importanza del tema da parte del legislatore si sia avuta soltanto all inizio degli anni novanta: il pensiero corre, in primo luogo, alla previgente disciplina in materia di OPA 8 e, poco dopo, al Testo Unico Bancario (d. lgs. n. 385/1993), il quale prevedeva (e tuttora prevede) obblighi di comunicazione alla Banca d Italia di particolari tipi di accordi conclusi tra i soci. Si è dovuto attendere l avvento del Testo Unico Finanziario (d. lgs. n. 58/1998), tuttavia, per assistere all introduzione di norme di portata generale (per quanto, naturalmente, riferite alle sole s.p.a. quotate), volte a disciplinare quelli che tuttora appaiono i due pilastri della disciplina dei patti parasociali, ossia la pubblicità e i limiti di durata degli accordi, prevedendo espressamente la nullità degli accordi mantenuti segreti e, dunque, adottando un impostazione che già era stata auspicata da parte della dottrina. 9 La legge delega 3 ottobre 2001, n. 366 per la riforma del diritto societario, poi, sancendo definitivamente la necessità di scongiurare la segretezza dei patti parasociali, aveva imposto al legislatore delegato [art. 4, comma 7, lett. c)] di prevedere una disciplina dei patti parasociali, concernenti le società per azioni o le società che le controllano, che [...] ne assicuri il necessario grado di trasparenza attraverso forme adeguate di pubblicità. Sulla falsariga del T.U.F., la riforma del diritto societario ha dunque inserito nel codice civile gli art bis e 2341-ter, rubricati rispettivamente Patti parasociali e Pubblicità dei patti parasociali, che, come si vedrà nel prosieguo, sollevano però delicati problemi di coordinamento con la normativa dettata in tema di società quotate. 10 (pubblicata in Riv. soc., 1983, 322 ss.), aveva precisato che la dichiarazione concernente i sindacati di voto dovesse essere resa anche nell ipotesi di insussistenza o di mancata conoscenza ; con la Comunicazione 11 aprile 1985, n. 85/07191 (pubblicata in Riv. soc., 1985, 315 ss.), aveva esteso gli obblighi di comunicazione circa l esistenza, la mancata conoscenza o l insussistenza degli accordi anche ai sindacati di blocco, prescrivendo la relativa dichiarazione in assemblea e il suo inserimento a verbale. Perplesso nei riguardi delle circolari della Consob era OPPO, Le convenzioni, cit., 529, per il fatto che esse avevano esteso l obbligo di comunicazione dei patti parasociali oltre i limiti segnati dalla legge sull editoria (l. 416/1981). 7 Si veda, ad esempio, l art. 2 l. 416/1981 (legge sull editoria), che imponeva la comunicazione dell esistenza dei sindacati di voto nelle società appartenenti al settore. 8 La l. n. 149/1992 in materia di OPA (sulla quale si veda anche infra, cap. II), all art. 10 stabiliva che ogni accordo tra soci in merito all esercizio dei diritti inerenti alle azioni e al trasferimento delle stesse deve essere comunicato alla Consob entro quarantotto ore dalla data di stipulazione (ciò sebbene ai fini dell obbligo di lancio dell OPA assumessero rilievo unicamente i sindacati di voto: sul punto SBISA, Patto di sindacato e OPA, in Contr. e impr., 1992, , ove ulteriori riferimenti; COSTI, I sindacati di blocco e di voto nella legge sull OPA, in Banca, borsa, tit. cred., 1992, I, 472 ss.). 9 Cfr. ad esempio CERRAI-MAZZONI, La tutela del socio e delle minoranze, in Riv. soc., 1993, 65, ben avvertiti del fatto che il patto mantenuto segreto comporta disinformazione del mercato su un elemento di indubbia rilevanza ai fini della valutazione della convenienza o meno di investire nei titoli di quella società ; analog. COTTINO, Il D. L. 24 febbraio 1998, n. 58. Il nuovo regime delle società quotate: prime considerazioni, in Giur. it., 1998, Per una sintesi dei precedenti normativi del T.U.F. in materia di trasparenza dei patti parasociali, si veda RESCIO, I sindacati di voto, in Trattato delle società per azioni, diretto da G. E. Colombo e G. B. Portale, Torino, 1994, (ristampa 2000), 3, *, 714 ss. 10 L introduzione di un regime di trasparenza anche dei patti parasociali relativi a società (non quotate, ma) aperte al mercato dei capitali di rischio era stata in precedenza incoraggiata da COSTI, I patti parasociali, in AA.VV., La riforma delle società quotate, Milano, 1998,

11 E di immediata evidenza, nel tessuto normativo, il peso dell aspetto della trasparenza degli accordi aventi le caratteristiche descritte dall art bis c.c. e dall art. 122 T.U.F.; il legislatore, in entrambi i casi, ha avuto cura di garantire la conoscibilità degli accordi paralleli al contratto sociale che rispondano alle caratteristiche individuate dalle rispettive fattispecie. 11 Proprio questa rapida e schematica ricostruzione storica ha già in qualche modo introdotto la prima problematica che dovrà essere affrontata nelle pagine seguenti, ossia la delimitazione dell area (o meglio, delle aree) di operatività dell obbligo di pubblicazione dei patti parasociali e, per contro, di quella degli accordi che potrebbero legittimamente essere mantenuti segreti. Un analisi del tema dei patti parasociali occulti e, dunque, della rilevanza che il fenomeno può spiegare nell ordinamento societario (in particolare, nelle società quotate e nella disciplina in tema di OPA) non può che partire, infatti, dalla disamina delle fattispecie in tema di pubblicità, che costituirà la premessa per lo sviluppo dell indagine condotta nei due capitoli successivi: nel secondo, si cercheranno di mettere in luce, da un punto di vista sia esegetico che sistematico, gli effetti che il fenomeno del patto parasociale occulto produce sulla disciplina (e in occasione) dell offerta pubblica di acquisto obbligatoria, in connessione ai problemi posti dalla definizione di azione concertata; inoltre, verranno esaminati i principali aspetti che riguardano il tema della prova e dell accertamento di un patto occulto. Nel terzo capitolo, invece, si tenterà di indagare l esistenza e l operatività di possibili rimedi e tutele - che si collochino tanto sul terreno civilistico quanto nell ambito del diritto societario - a disposizione dei soci estranei al patto originariamente mantenuto segreto e successivamente portato alla luce. 12 Proprio perché, come si è detto, la disamina delle fattispecie in tema di pubblicità - tese ad evitare che gli accordi tra azionisti rimangano segreti - costituisce eminentemente la (pur imprescindibile) base per il prosieguo del lavoro, si ritiene di dover sin d ora avvertire che ci si limiterà nel presente capitolo a fare luce sugli snodi maggiormente rilevanti in tale prospettiva: per tale ragione, non ci si addentrerà in un approfondita analisi delle sanzioni espressamente previste dal legislatore per l ipotesi in cui patti non siano comunicati o pubblicati (sulla quale, del resto, soprattutto la dottrina si è ampiamente soffermata), essendo più opportuno limitarsi a richiamare tali aspetti solo in quanto necessari o utili nel percorso che si intende seguire. Non si può invece fare a meno, come si è detto, di operare una ricostruzione dei confini delle fattispecie in tema di pubblicità dei patti parasociali, alla quale sin d ora si procede. 11 Secondo taluno, la pubblicità dei patti sarebbe in definitiva l unica tutela concessa dal legislatore ai soci estranei: RUBINO-SAMMARTANO, I patti parasociali, in La riforma del diritto societario, a cura di M. de Tilla, G. Alpa e S. Patti, Roma, 2003, Non si mancherà di rivolgere, nel corso della trattazione, un costante sguardo ai principali ordinamenti stranieri in cui il problema dei patti occulti tra azionisti emerge ed è disciplinato (non solo con riferimento alla disciplina del concerto e dell OPA obbligatoria, ma anche in relazione agli obblighi di disclosure): per una panoramica storico-comparatistica, sebbene non più del tutto attuale, cfr. ANDREOLI, I patti parasociali. L esperienza americana, inglese e francese, in Il governo delle società dopo il D. Lgs , n. 58, a cura di E. Andreoli, Padova, 2002, 308 ss. 7

12 2. La trasparenza dei patti parasociali nella disciplina codicistica e nel T.U.F.: rapporti tra fattispecie. Al fine di identificare i patti parasociali soggetti agli obblighi di trasparenza e, corrispondentemente, quelli che potrebbero legittimamente rimanere segreti, è indubbiamente cruciale il problema dei rapporti tra la disciplina codicistica e quella contenuta nel Testo Unico della Finanza. Non ci si riferisce, per il momento, al rapporto tra le fattispecie in tema di pubblicità e quelle che riguardano l offerta pubblica di acquisto, bensì, prima ancora, al nesso ed al necessario confronto tra le norme sulla pubblicità contenute nel codice civile (art ter c.c.) e quelle corrispondenti dettate dall art. 122 T.U.F. E del tutto noto che il contenuto precettivo di queste due disposizioni non coincide: il primo stabilisce che i patti parasociali nelle società per azioni aperte (o in società che le controllano) debbano essere comunicati alla società e dichiarati in apertura di ogni assemblea (dichiarazione da trascriversi poi nel verbale, destinato ad essere depositato nel registro delle imprese); il secondo, invece, prevede l obbligo di comunicazione alla Consob, di pubblicazione per estratto sulla stampa quotidiana, di deposito presso il registro delle imprese e, oggi, anche di comunicazione alle società con azioni quotate, nel termine unificato di cinque giorni dalla stipulazione. Un ulteriore profilo di disallineamento tra le due discipline, di immediata percezione, consiste nella comminatoria della nullità dei patti parasociali mantenuti segreti nelle sole società quotate (o loro controllanti), prevedendo viceversa la disciplina codicistica - sul piano della risposta sanzionatoria - unicamente il divieto di esercizio del diritto di voto inerente alle azioni coinvolte nel patto occulto. La riforma del 2003, dunque, non ha raccolto l invito della dottrina a ricavare dalle disposizioni del T.U.F. un principio generale che consenta di subordinare, almeno per le società per azioni, la validità dei sindacati di voto all adozione di adeguate forme di pubblicità Tale suggerimento, rimasto inascoltato, era formulato da COSTI, La Cassazione e i sindacati di voto: tra dogmi e natura delle cose, nota a Cass., 23 novembre 2001, n , in Giur. comm., 2002, II, 674; l A. considerava infatti la conoscibilità ai soci e ai terzi con adeguate forme di pubblicità l elemento capace di disegnare i limiti entro i quali i sindacati di voto possono essere considerati compatibili con un ragionevole ordinamento delle società di capitali (id est: di tutte le società di capitali). Sulla stessa linea, e perciò fortemente critico verso l impostazione della riforma, era anche KUSTERMANN, Considerazioni critiche sui patti parasociali, come previsti nella legge delega n. 366 del 2001, in Società, 2002, 169 ss., il quale contestava apertamente la previsione di un regime di pubblicità limitato alle sole s.p.a. aperte al mercato del capitale di rischio, con la conseguenza che nelle altre società si finisce per imporre al socio, nel caso di patto per lui o per la società dannoso [...] l onere di provarne in giudizio l esistenza e di provare che il patto stesso è invalido per avere contenuti contrari a norme imperative, all ordine pubblico o al buon costume o comunque non obbedienti alle regole di correttezza (ibidem, 171). L A. individuava altri due inconvenienti nella scelta adottata dal legislatore del 2003: da un lato, la creazione di una sorta di scalino tra modelli societari che potrebbe essere di ostacolo alla crescita e allo sviluppo dimensionale di una società nella quali i soci sindacati preferiscano conservare la libertà di mantenere occulto il patto stipulato; dall altro, l incoerenza di tale diversità di trattamento, che assoggetta a discipline differenti società in cui i soci estranei al patto hanno le medesime esigenze di conoscibilità dei reali centri di potere, tanto più in considerazione del fatto che ai diversi tipi o modelli societari non corrisponde uno standard dimensionale prestabilito (come dimostra anche la s.r.l. riformata). 8

13 La divaricazione tra le due prescrizioni non si apprezza però soltanto sul piano della disciplina, bensì, cosa che ancor più interessa in questa sede, su quello delle rispettive fattispecie e, correlativamente, dell ampiezza dei relativi confini. 14 E bene tentare di fare chiarezza in ordine al legame tra le stesse, al fine di munirsi di acquisizioni interpretative che consentano poi di affrontare le numerose e delicate questioni che il fenomeno del patto parasociale occulto pone nella disciplina del concerto e dell OPA obbligatoria. Il loro esame, infatti, presuppone necessariamente un adeguata ricostruzione delle fattispecie in materia di trasparenza 15 e, in particolare, 14 Mentre l art ter c.c. richiama genericamente i patti parasociali (salvo verificare, come si dirà poco oltre nel testo, se il riferimento sia ai soli patti indicati nel precedente art bis c.c.), l art. 122 T.U.F. individua ben precise tipologie di accordi che devono essere resi noti: si tratta degli accordi sul voto nelle società quotate o loro controllanti (comma 1); degli accordi di preventiva consultazione per l esercizio del voto nelle medesime società; di quelli limitativi del trasferimento delle azioni o degli strumenti finanziari che attribuiscono diritti di acquisto o di sottoscrizione delle stesse; di quelli che prevedono l acquisto di tali titoli; dei patti aventi per oggetto o per effetto l esercizio anche congiunto di un influenza dominante su tali società ; nonché di quelli volti a favorire o contrastare il successo di un offerta pubblica di acquisto (comma 5, lettere a - d-bis). E frequente in letteratura l osservazione che la disciplina codicistica non sia applicabile alle s.r.l., salvo che queste controllino società per azioni: per tutti, PICCIAU, Sub artt bis ter, in Costituzione - conferimenti (a cura di M. Notari), Commentario alla riforma delle società, diretto da P. Marchetti, L. A. Bianchi, F. Ghezzi, M. Notari, Milano, 2008, 331; DONATIVI, Sub art bis, in Società di capitali, Commentario a cura di G. Niccolini e A. Stagno d Alcontres, Napoli, 2004, *, In Germania, manca una vera e propria disciplina generale dei patti parasociali e della loro pubblicità, ma la loro ammissibilità è riconosciuta da tempo: si veda il non più recente studio di NOACK, Gesellschaftvereinbarungen bei Kapitalgesellschaften, Tübingen, 1994, spec. 61 ss.; nonché, più recentemente e con particolare riguardo ai sindacati di voto, LÖHDEFINK, Acting in concert und Kontrolle im Übernahmerecht, Köln-Berlin-München, 2007, 260; nella manualistica, WINDBICHLER, Gesellschaftsrecht, München, 2009, 396. In anni recenti, peraltro, essi sono stati indirettamente presi in considerazione, in attuazione di due distinte direttive europee, da due diversi corpi normativi: il Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) prevede ( 22, Abs. 2) che, ai fini degli obblighi di pubblicazione delle partecipazioni rilevanti di cui al 21, Abs. 1, si tenga conto anche dei diritti di voto facenti capo a soggetti con i quali l obbligato (alla pubblicazione) o una società da questo controllata sein Verhalten in Bezug auf diesen Emittenten auf Grund einer Vereinbarung oder in sonstiger Weise abstimmt; ausgenommen sind Vereinbarungen in Einzelfällen. Ein abgestimmtes Verhalten setzt voraus, dass der Meldepflichtige oder sein Tochterunternehmen und der Dritte sich über die Ausübung von Stimmrechten verständigen oder mit dem Ziel einer dauerhaften und erheblichen Änderung der unternehmerischen Ausrichtung des Emittenten in sonstiger Weise zusammenwirken [...] : ossia coordini il suo comportamento con riferimento all emittente sulla base di un intesa o anche in altro modo; sono escluse le intese riguardanti casi singoli. Un comportamento coordinato presuppone che l obbligato o la società da questo controllata e il terzo si accordino sull esercizio dei diritti di voto o, con lo scopo di un durevole e rilevante cambiamento dell organizzazione imprenditoriale dell emittente, cooperino in altra maniera. Questa regola, che contempla in definitiva una figura analoga a quella dei patti parasociali nel nostro ordinamento (e che, come si dirà, pone analoghi problemi di prova delle intese rilevanti non comunicate), vale anche per l imputazione dei diritti di voto nell ambito della disciplina del concerto e dell insorgenza dell obbligo di lanciare un offerta pubblica di acquisto: essa, infatti, è ripresa pedissequamente dal 30, Abs. 2 del Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG, attuativo della c.d. Direttiva OPA), che completa la disciplina contenuta nel 29 WpÜG, il quale impone l obbligo di offerta a chi raggiunga il controllo, identificato con la disponibilità di almeno il 30% dei diritti di voto in assemblea. Per una sintetica ma generale panoramica in argomento, cfr. BUCK-HEEB, Kapitalmarktrecht, Heidelberg- München-Landsberg-Frechen-Hamburg, 2010, 164 ss. e 229 ss. A scanso di equivoci, l obbligato alla comunicazione o l offerente - come le due norme rispettivamente si esprimono in relazione ai due contesti - possono essere tanto azionisti della società quanto terzi: così, per tutti, VON BÜLOW- BÜCKER, Abgestimmtes Verhalten im Kapitalmarkt- und Gesellschaftsrecht, in ZGR, 2004, 697. E bene avvertire sin d ora che, salvo venga specificato diversamente, ogni successivo riferimento nel testo al 22 dovrà intendersi effettuato al WpHG e ogni successivo riferimento al 30, invece, al WpÜG. Nonostante la pressoché identica formulazione letterale, di fronte al problema se le due fattispecie - attesa la diversità 9

14 l esatta delimitazione dell ambito applicativo dell art. 122 T.U.F., il quale, essendo richiamato espressamente dall art. 101-bis, comma 4-bis, T.U.F., diventa fondamentale delle conseguenze giuridiche - debbano o meno venire interpretate allo stesso modo, la dottrina tedesca è divisa (il dibattito si attesta quindi principalmente sul rapporto tra la fattispecie in tema di disclosure e quella che prevede l obbligo di offerta: anche per comodità espositiva, è preferibile illustrarlo immediatamente). La maggior parte dei commentatori propende per la soluzione negativa: cfr. SCHNEIDER, 22, in Wertpapierhandelsgesetz Kommentar, herausgegeben von H. D. Assmann - U. H. Schneider, Köln, 2009, 1034, che richiama il differente scopo e significato delle due disposizioni, delle quali solo la seconda presupporrebbe un ipotesi di controllo societario; ID., 30, in Wertpapiererwerbsund Übernahmegesetz Kommentar, herausgegeben von H. D. Assmann, T. Pötzsch, U. H. Schneider, Köln, 2005, , ove aggiunge che il 22 è orientato a garantire la massima trasparenza ( größtmöglicher Transparenz ), mentre il 30 presuppone un esigenza di protezione degli azionisti di minoranza; DRINKUTH, Gegen den Gleichlauf des Acting in concert nach 22 WpHG und 30 WpÜG, in ZIP,2008, 677 ss., il quale argomenta proprio in base al differente scopo delle due norme ma propone che la minore estensione del campo applicativo del 30 sia precisata a livello normativo, al fine di farvi ricadere soltanto le fattispecie di acquisto effettivo del controllo; PSAROUDAKIS, Acting in concert in börsennotierten Gesellschaften, Köln, 2009, 296 ss., che mette in evidenza il fatto che le due disposizioni sono state introdotte con l attuazione di due diverse direttive (l A. si mostra peraltro molto critico circa la scelta legislativa di disegnare in maniera pressoché identica la norma in materia di pubblicità e quella in tema di OPA: ibidem, ). Su questa stessa linea interpretativa anche PRASUHN, Der Schutz von Minderheitsaktionären bei Unternehmensübernahmen nach dem WpÜG, Köln, 2007, 185 ss., che individua lo scopo del 22 nell esigenza di assicurare la massima trasparenza delle partecipazioni e quello del 30 nella verifica del potere di cui dispongono gli azionisti e aggiunge che proprio le gravose conseguenze giuridiche previste da quest ultimo suggerirebbero una più ampia interpretazione del 22, tale cioè da farvi ricadere anche i casi dubbi; nonché GAEDE, Koordiniertes Aktionärsverhalten im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Hamburg, 2008, 251, che osserva non essere indispensabile ai fini della trasparenza l effettiva possibilità di esercizio del controllo, bastando una volontà iniziale degli azionisti in tal senso e anche comportamenti che ai fini del 30 potranno rilevare come semplici indizi. Anche SCHOCKENHOFF-SCHUMANN, Acting in concert - geklärte und ungeklärte Rechtsfragen, in ZGR, 2005, 574, riferiscono la fattispecie di cui al 30 al mutamento della situazione di controllo ( eine neue Kontrollsituation ); nondimeno, affermano che le due norme hanno uno scopo comune, ossia quello di far emergere una rilevante influenza sulla società dovuta al coagularsi di diritti di voto ( Stimmblöcke ) e concludono nel senso dell identità dei rispettivi ambiti di applicazione: ne discende che l analisi condotta riguardo all una può essere estesa anche all altra (ibidem, 609); per questa seconda linea di pensiero, che muove dall intento del legislatore (e dall esigenza) di evitare complicazioni e incertezze sul mercato finanziario, prevenendo differenti metodi di applicazione, cfr. anche RALOFF, Acting in concert, Jena, 2007, 146 ss.; WALZ, 30, in Frankfurter Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, herausgegeben von W. Haarman - M. Schüppen, Frankfurt am Main, 2005, 634; SCHÜPPEN-WALZ, 30, in Frankfurter Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, herausgegeben von W. Haarman - M. Schüppen, Frankfurt am Main, 2005, 657; nonché WEIß, Der Wertpapierhandelsrechtliche und übernahmerechtliche Zurechnungtatbestand des acting in concert, Bonn, 2006, 46 e 52, sia in virtù dell esigenza di garantire la certezza del diritto, sia in base al rilievo che il 37 WpÜG prevede che la BaFin (autorità di vigilanza del mercato finanziario) possa concedere una dispensa dall obbligo di offerta in determinate circostanze, introducendo quindi in ogni caso un elemento differenziale rispetto alla disciplina di cui ai 21 e 22 WpHG. Su una posizione intermedia si attestano VON BÜLOW-BÜCKER, op. cit., , i quali propongono una valutazione caso per caso circa l ammissibilità di una omogenea lettura delle medesime. Anche nell ordinamento francese il concerto rileva tanto ai fini degli obblighi di trasparenza delle partecipazioni, quanto, come si vedrà, per l insorgenza dell obbligo di promozione di un offerta pubblica. Per ciò che concerne il primo profilo, l art. L del code de commerce prevede obblighi di comunicazione al superamento di determinate soglie di partecipazione, a carico di toute personne physique ou morale agissant seule ou de concert ; inoltre, l art. L ribadisce che sono imputati alla persona tenuta alla comunicazione anche les actions ou les droits de vote possédés par un tiers avec qui cette personne agit de concert. Sulla nozione di concerto in Francia, v. amplius infra. Più specificamente, l art. L impone che tutte le convenzioni che prevedono condizioni di prelazione nell acquisto o nella cessione di azioni ammesse alle negoziazioni su un mercato regolamentato riguardanti almeno lo 0,5 % del capitale sociale o dei diritti di voto siano comunicate entro cinque giorni alla società e all AMF (Autorité des marchés financiers). Analog., in precedenza, l art della loi 24 juillet 1966: sul punto, v. LAPRADE, Concert et côntrole, Paris, 2007, 242 ss. 10

15 proprio al fine di studiare gli effetti che i patti parasociali occulti provocano - quale presunzione dell esistenza di un concerto - sulla disciplina dell OPA obbligatoria Mentre i principali ordinamenti europei presentano una stretta connessione tra la disciplina della disclosure dei patti tra soci e quella dell offerta pubblica di acquisto (che, a determinate condizioni, diventa obbligatoria per i partecipanti all accordo), tale collegamento è presente nell ordinamento americano in una forma diversa, meno netta. Le intese tra azionisti e l azione di concerto rilevano infatti primariamente nell ambito della disclosure (per quanto indirettamente) e solo eventualmente nella regolamentazione delle tender offers. La Section 13(d)(1) del Securities Exchange Act richiede, in sintesi, che chiunque ( any person ), dopo aver acquisito direttamente o indirettamente la disponibilità ( beneficial ownership ) di più del 5% delle partecipazioni, ne dia comunicazione alla SEC (tramite la Schedule 13D) entro dieci giorni, fornendo una serie di dettagliate informazioni aggiuntive, tra cui: gli obiettivi dell acquisto e in particolare se lo scopo è quello di raggiungere il controllo dell emittente; l identità del soggetto [e, se si tratta di un gruppo, l identità di ogni membro del gruppo: v. SEC v. Savoy Indus. Inc., 587, F.2d 1149 (D.C. Cir., 1978)]; nonché ogni information as to any contracts, arrangements, or undestandings with any person with respect to any securities of the issuer. Sul concetto di beneficial owner è intervenuta la SEC, la quale [Rule 13d-3(a)] ha stabilito che esso includes any person who, directly or indirectly, through any contract, arrangement, understanding, relationship, or otherwise has or shares: voting power which includes the power to vote, or to direct the voting of, such security; and/or, investment power which includes the power to dispose, or to direct the disposition of, such security. Ma ciò che ancor più rileva è la previsione della Section 13(d)(3), la quale stabilisce che when two or more persons act as a partnership, limited partnership, syndicate, or other group for the purpose of acquiring, holding, or disposing of securities of an issuer, such syndicate or group shall be deemed a person for the purposes af this subsection. E chiaro, dunque, l obbligo di rendere noti i patti che coinvolgano in sostanza una percentuale superiore al 5% del capitale: che si debba trattare di patti tra soci emerge dal fatto che ogni membro must have beneficial ownership of the securities of the issuer prior to becoming a group member : così LEVY, Regulation of Securities, SEC Answer Book, New York, 2011, Come si è osservato, The function of ownership disclosure is to enable investors to make their own informed assessment as to how the ownership structure of a particular firm may impact the value of the share : così SCHOUTEN, The Case for Mandatory Ownership Disclosure, in Stanford Journal of Law, Business and Finance, 2010, 127 ss. e in 9, da cui si cita. Il collegamento eventuale con la disciplina delle offerte pubbliche sta in ciò, che la Section 14 (d)(1) del SEA rende - si noti - illegittima ( unlawful ) per chiunque la promozione diretta o indiretta di un offerta pubblica se, dopo il suo espletamento, l offerente risulti il titolare ( beneficial owner ) di più del 5% delle partecipazioni, a meno che si ottemperi tempestivamente alla pubblicità contemplata nella Section 13(d) e quella eventualmente richiesta dalla SEC. Entrambe le regole contenute in queste due Sections dichiarano espressamente l esigenza di soddisfare il public interest e la protection of investors, che passa non tanto per la previsione di un obbligo di offerta, ma nella facoltà di promozione dell offerta a condizione che si sia provveduto ad un adeguata disclosure, in connessione to every large, rapid accumulation of securities, regardless of the technique employed, that might represent a shift in corporate control : sul punto BROWN-FERRARA-BIRD-KUBEK-REGNER, Takeovers, A Strategic Guide to Mergers and Acquisitions, New York, 2010, 2.04[A], 2-20; e v. in giurisprudenza GAF Corp. v. Milstein, 324 F. Supp (S.D.N.Y.). Peraltro, l esistenza di legami tra gli azionisti acquista rilevanza anche nell ambito della Section 16 del SEA, che contiene quella che per lungo tempo è stata la prima ed embrionale disciplina dell insider trading negli Stati Uniti (ma sul punto v. infra, cap. III). Si prevede infatti che chiunque detenga più del 10% delle partecipazioni di un emittente, comunichi tra l altro ogni successiva operazione di acquisto o alienazione delle medesime; dato che, secondo la Rule 16-a1 della SEC, la nozione di beneficial ownership è in prima battuta la medesima nella Section 13 e nella Section 16 del SEA, ciò significa che se un gruppo detiene congiuntamente più del 10% del capitale, ogni suo membro deve rendere note le sue transazioni ai sensi della Section 16: sul punto anche SODERQUIST-GABALDON, Securities Law, New York, 2007, 175; BROWN et. al., op. ult. cit., 2.05[A], 2-51; LEVY, op. cit., La Rule 16a-1(a)(2) della SEC aggiunge anche che il concetto di beneficial ownership indica anche any person who, directly or indirectly, through any contract, arrangement, understanding, relationship or otherwise, has or shares a direct or indirect pecuniary interest in the equity securities[ ] The term pecuniary interest in any class of equity securities shall mean the opportunity, directly or indirectly, to profit or share in any profit derived from a transaction in the subject securities. Per un ampia panoramica sulla Section 16 del SEA, cfr. HAMILTON- RASMUSSEN, Guide to Section 16, Insider Reporting and Short-Swing Trading Liability, Chicago,

16 Proprio questa analisi, che costituisce il cuore del presente lavoro, non può tuttavia essere portata avanti se non partendo da una lettura sinottica delle previsioni in tema di pubblicità dei patti parasociali contenute nei due plessi normativi di riferimento; senza, peraltro, che questo implichi necessariamente un abbandono nel prosieguo della trattazione di tale confronto, ove esso continui a rivelarsi necessario o comunque proficuo. 17 Ciò premesso, è tuttavia necessario fare un passo indietro e prendere le mosse dal problema - che si colloca, se vogliamo, a monte - del rapporto tra l art bis e l art ter c.c., non essendo del tutto pacifico se quest ultimo, nell evocare genericamente i patti parasociali, si riferisca unicamente alle tipologie di patti indicate nel primo. 18 Secondo un primo filone dottrinale, la norma riguardante la pubblicità avrebbe un ambito di applicazione più ampio, riguardando ogni possibile patto parasociale Può essere interessante anche notare che, mentre in Germania il 22 WpHG assorbe la trasparenza dei patti tra azionisti nell alveo della disciplina sulla comunicazione delle partecipazioni rilevanti, nel sistema del T.U.F. gli obblighi di comunicazione e pubblicazione dei patti parasociali di cui all art. 122 T.U.F. sono, come noto, collocati in una disposizione diversa da quella (l art. 120 T.U.F.) rubricata appunto obblighi di comunicazione delle partecipazioni rilevanti. Nell ordinamento tedesco, il WpHG impone, a coloro che soddisfino le condizioni di cui al 22, Abs. 2, un obbligo di comunicazione all Autorità (BaFin) e alla società del superamento di determinate soglie di partecipazione o della riduzione della partecipazione al di sotto delle medesime. Un impostazione analoga a quella dell attuale norma tedesca era adottata in passato dall art. 5-bis, co. 2, l. 216/74, ove si prevedeva che per il calcolo delle percentuali rilevanti si tenesse conto anche delle azioni possedute da uno o più soggetti con i quali si è concluso, direttamente o indirettamente, un accordo scritto per l esercizio concertato dei diritti di voto e anche delle azioni che in virtù di un accordo, stipulato direttamente o indirettamente, si possono acquistare di propria iniziativa : sul punto SBISA, Sub art. 120, in Commentario al Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, a cura di G. Alpa e F. Capriglione, Padova, 1998, II, 1116 (ma in argomento v. anche CHIAIA, Le partecipazioni rilevanti in società quotate o ammesse al mercato ristretto. Novità legislative e regolamentari, in Giur. comm, 1993, I, 280 ss.). Tuttavia, un approccio volto a determinare, sotto il profilo applicativo, un integrazione delle due citate norme del T.U.F. è quello adottato dal Regolamento Emittenti della Consob (adottato con delibera n del 14 maggio 1999), il cui art. 127, comma 1, stabilisce che gli aderenti a un patto parasociale previsto dall articolo 122 del Testo Unico avente ad oggetto partecipazioni complessivamente pari o superiori alla soglia indicata dall articolo 120, comma 2, del Testo Unico, sono solidalmente obbligati a darne comunicazione alla Consob ; inoltre, l art. 117 del Regolamento impone un obbligo di comunicazione alla Consob in caso di superamento di determinate soglie di partecipazione al capitale e l art. 120 del Regolamento stesso prevede - con disposizione dal tenore simile a quella tedesca del 22 WpHG - che coloro che detengono una partecipazione inferiore alla soglia del 2% e aderiscono ad un patto parasociale rilevante si sensi dell articolo 122, commi 1 e 5, lettere a) e d), del Testo Unico, computano, ai fini degli obblighi di comunicazione di cui all articolo 117 [...] anche le azioni conferite nel patto dagli altri aderenti [...]. Come si vede, la Consob considera qui rilevanti solo i patti di voto, di consultazione per l esercizio del voto e quelli aventi per oggetto o per effetto l esercizio congiunto di un influenza dominante, coerentemente del resto con l art. 120, comma 1, T.U.F., il quale espressamente avverte di voler prendere in considerazione nella sezione I (rubricata Assetti proprietari ) solo il capitale rappresentato da azioni con diritto di voto. 18 Come noto, l art bis c.c. impone limiti di durata per i patti che, stipulati al fine di stabilizzare gli assetti proprietari o il governo della società: a) hanno per oggetto l esercizio del diritto di voto nelle società per azioni o nelle società che le controllano; b) pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o delle partecipazioni in società che le controllano; c) hanno per oggetto o per effetto l esercizio anche congiunto di un influenza dominante su tali società. 19 Così CHIONNA, La pubblicità dei patti parasociali, Milano, 2008, 104 ss.; BLANDINI, Società quotate e società diffuse, Napoli, 2005, 338; LEOGRANDE, Sub artt bis ter, in Il nuovo diritto delle società, a cura di A. Maffei Alberti, Padova, 2005, v. I, 107; MEOLI-SICA, I patti parasociali nella riforma del diritto societario, in Giur. comm., 2003, I, 614, i quali argomentano dal 12

17 Pare più convincente, tuttavia, la tesi che prospetta una coincidenza dell ambito di applicazione delle due norme, le quali, pertanto, andrebbero riferite alle medesime fattispecie. 20 Risulta difficile, in particolare, respingere l idea che le due disposizioni codicistiche costituiscano un microsistema normativo, nell ambito del quale il legislatore ha evidentemente ritenuto superfluo ripetere in seno all art ter c.c. gli elementi di fattispecie già definiti nell articolo che immediatamente lo precede. 21 Taluno ha invece ritenuto, all opposto e secondo un ulteriore impostazione, che non tutte le fattispecie di patti di cui all art bis c.c. siano soggette agli obblighi di trasparenza: più precisamente, la dichiarazione in apertura di assemblea riguarderebbe soltanto gli accordi in grado di spiegare una specifica rilevanza in sede di formazione della volontà assembleare (in particolare: gli accordi di voto) e non, ad esempio, i patti di prelazione. 22 La tesi, pur autorevolmente sostenuta, non persuade, vuoi in forza di quanto poc anzi osservato in merito al rapporto tra le due disposizioni codicistiche in materia, vuoi perché gli adempimenti pubblicitari prescritti - e specialmente, appunto, la dichiarazione assembleare da inserire nel verbale, oggetto di deposito nel registro delle imprese - hanno certamente, come meglio si dirà, l obiettivo di informare non solo i soci estranei al patto ma anche i terzi: non vi è dubbio che questi ultimi possano essere interessati a conoscere l esistenza di un patto parasociale anche diverso da quello avente ad oggetto il diritto di voto in assemblea. Aggiungasi, del resto, che l art ter c.c. non fa cenno alcuno a siffatte limitazioni del suo ambito di applicazione. Tornando all interrogativo posto all inizio del presente paragrafo, relativo ai rapporti tra la disciplina codicistica e il T.U.F., non è chiaro se il campo di applicazione delle disposizioni in materia di pubblicità previste nei due corpi normativi coincida. 23 E risaputo che il comma 5-bis dell art. 122 T.U.F. dichiara inapplicabili ai patti di cui al presente articolo gli artt bis e 2341-ter del codice civile: tale norma parrebbe tracciare una netta linea di confine tra la disciplina delle società quotate e quella dettata fatto che le esigenze di trasparenza riguardano anche patti parasociali diversi da quelli individuati dall art bis c.c. e in particolare anche i patti di consultazione. 20 Per questa condivisibile interpretazione, sostenuta dalla dottrina prevalente v. RESCIO, I patti parasociali nel quadro dei rapporti contrattuali dei soci, in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum G. F. Campobasso, diretto da P. Abbadessa e G. B. Portale, Torino, 2007, 1, 449 (nt. 6); ID., I patti parasociali dopo il d. lgs. 6/2003, in AA.VV., Le società: autonomia privata e suoi limiti nella riforma, Milano, 2003, ; LIBERTINI, I patti parasociali nelle società non quotate. Un commento agli articoli 2341-bis e 2341-ter del c.c., in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum G. F. Campobasso, diretto da P. Abbadessa e G. B. Portale, Torino, 2007, 4, 494; BADINI CONFALONIERI, I patti parasociali, in Le nuove s.p.a., opera diretta da O. Cagnasso e L. Panzani, Bologna, 2010, *, 289 ss.; FIORIO, Sub artt bis ter, in Il nuovo diritto societario, diretto da G. Cottino, G. Bonfante, O. Cagnasso, P. Montalenti, Bologna, 2004, *, 154; DONATIVI, Sub art ter, in Società di capitali, Commentario a cura di G. Niccolini e A. Stagno d Alcontres, Napoli, 2004, *, E v., per un simile rilievo, anche PICCIAU, Sub artt bis ter, cit., 363, ove si considera poco plausibile che il legislatore abbia voluto mutare il presupposto di applicazione delle norme sulla pubblicità senza introdurre alcuna specificazione. 22 E l opinione di PAVONE LA ROSA, La trasparenza dei patti parasociali nelle società per azioni aperte, in Giur. comm., 2007, I, 549 ss.; la tesi era stata già sostenuta dall Autore nello scritto I patti parasociali nella nuova disciplina della società per azioni, in Giur. comm., 2004, I, Sul punto già RESCIO, Dei patti parasociali, in Parere dei componenti del Collegio dei docenti del Dottorato di ricerca in Diritto commerciale interno ed internazionale, Università Cattolica di Milano, in Riv. soc., 2002, 1459, che si mostrava critico nei confronti della formulazione della norma codicistica e si chiedeva per quale ragione il novero dei patti parasociali rilevanti ai fini della pubblicità, previsto per le società diffuse e per quelle quotate, non venisse fatto coincidere. 13

18 per le società (semplicemente) facenti ricorso al mercato del capitale di rischio; si tratterebbe, dunque, di una partizione fondata su un criterio di ordine, per così dire, tipologico - o, per meglio dire, attinente al modello di società cui il patto parasociale inerisce 24 - anziché sulla natura e sull oggetto degli accordi. Prima dell introduzione della disposizione testé citata, vari autori sostenevano la plausibilità di un operazione ermeneutica volta ad integrare e coordinare le due discipline sulla trasparenza, con il precipuo e dichiarato scopo di rendere in qualche modo i precetti del codice estendibili anche alle società quotate. 25 La tesi è stata tuttavia riproposta anche in seguito e pare fondarsi su tre ordini di argomenti 26 : (i) in primo luogo, quello che muove dal combinato disposto dell art ter c.c. e dell art bis c.c., per sostenere che non vi è alcun conflitto tra gli obblighi di trasparenza imposti dal T.U.F. e quelli aventi la loro fonte nell articolato codicistico; le norme del T.U.F. per le società quotate, cioè, non disporrebbero diversamente rispetto a quelle dettate dal codice per le società aperte e quindi - in via generale, si potrebbe dire - pure per le quotate, anche perché l art. 122 T.U.F. detterebbe una disciplina riferita all informazione diretta al mercato, mentre l art ter c.c. si preoccuperebbe dell informazione endosocietaria 27 ; (ii) secondariamente, si nota che l esclusione dell applicabilità dell art ter c.c. è letteralmente riferita, nel contesto dell art. 122 T.U.F., ai patti di cui al presente articolo, con la conseguenza che gli accordi di tipo diverso da quelli in esso contemplati potrebbero venire assoggettati, nelle quotate, quantomeno all applicazione della norma del codice 28 ; (iii) inoltre, si osserva che il 24 In merito alla scelta del legislatore di selezionare le forme di società non più esclusivamente per tipi negoziali, ma per modelli o tipi socio-economici (o modelli tipologici), v. ABBADESSA- GINEVRA, Sub art bis, in Società di capitali, Commentario a cura di G. Niccolini e A. Stagno d Alcontres, Napoli, 2004, *, 8 (ai quali appartiene il virgolettato), ove ulteriori riferimenti; PORTALE, La società quotata nelle recenti riforme (note introduttive), in Studi in onore di Vittorio Colesanti, Napoli, 2009, II, 942; ancor prima, tra gli altri, ABBADESSA, La gestione dell impresa nella società per azioni. Profili organizzativi, Milano, 1975, Cfr. ad es. RESCIO, I patti parasociali dopo il d. lgs. 6/2003, cit., ; SEMINO, Il regime di pubblicità dei patti parasociali relativi a società quotate alla luce del D. Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, in Società, 2003, 1462; GRIECO, Patti parasociali e riforma societaria, in Giust. civ., 2003, II, 534; FIORIO, Nota ad App. Milano, 28 febbraio 2003 (decr.), in Giur. it., 2003, III, 1877, il quale richiamava l esigenza di intensificare la tutela dell informazione del mercato ma, nel contempo, riconosceva il differente ambito oggettivo di applicazione dell art ter c.c. e dell art. 122 T.U.F. sotto il profilo delle categorie di patti parasociali rilevanti per l una e per l altra norma. 26 V. in particolare CHIONNA, op. cit., 85 ss. 27 Così, di recente, CHIONNA, op. cit., Di nuovo CHIONNA, op. cit., 87. L A. ha anche prospettato l idea che i patti parasociali diversi da quelli specificamente elencati dall art. 122 T.U.F. debbano in ogni caso essere resi noti al pubblico, in quanto fatti rilevanti per il mercato, ai sensi della più generale norma dell art. 114 T.U.F. (ibidem, 163 ss. e spec. 165). Secondo l A., l assunto sarebbe confermato dalla disciplina di attuazione contenuta nel Regolamento emittenti adottato dalla Consob, il cui art. 109-bis impone alle società diffuse l informazione al pubblico della comunicazione di cui all articolo 2341-ter del codice civile, indicando ogni elemento necessario per una compiuta valutazione del patto. In realtà, anche questo argomento si risolve in una petizione di principio, dando per scontato che l art. 109-bis del Regolamento sia destinato ad applicarsi a tutte le società quotate anziché alle sole società (diffuse) cui sia effettivamente applicabile la norma del codice. Della stessa opinione appena criticata BLANDINI, Società quotate, cit., 339. Contra invece RESCIO, La disciplina dei patti parasociali dopo la legge delega per la riforma del diritto societario, in Riv. soc., 2002, 848, il quale affermava condivisibilmente che nessun obbligo di comunicazione a particolari autorità e di pubblicità a vantaggio di tutti gli interessati può porsi, perciò, in capo a chi partecipa a patti non rientranti tra quelli di cui all art. 122 T.U.F. 14

19 coordinamento (o meglio: l applicazione cumulativa) delle due discipline avrebbe il positivo effetto di intensificare e migliorare la trasparenza a beneficio degli operatori e del mercato. 29 Il primo argomento non sembra fondato, atteso che l art. 122 T.U.F. detta una disciplina differente e più specifica 30 : in ogni caso, esso pare aver perso consistenza alla luce delle novelle degli ultimi anni, dal momento che oggi anche l art. 122, comma 1, lett. d) T.U.F. prevede la comunicazione del patto alle società con azioni quotate e dunque non si può dire che esso, a differenza dell art ter c.c., si occupi soltanto dell informativa esterna alla società e diretta al mercato. Il secondo argomento, per quanto astrattamente meritevole di considerazione, risulta smentito proprio dal chiaro dettato dell art. 122, comma 5-bis, T.U.F., il quale rivela una scelta di politica legislativa affatto diversa: assai frequente, in letteratura, è il rilievo che il legislatore con tale ultima norma abbia eliminato ogni dubbio in proposito, sancendo l inapplicabilità delle disposizioni del codice civile alle società quotate, a prescindere dalla tipologia dell accordo di cui trattasi. 31 Appare infatti arbitraria l operazione ermeneutica volta ad estendere la disciplina codicistica ai patti non compresi nell elenco recato dall art. 122 T.U.F. Quanto al terzo argomento, esso è speso portando l esempio del patto stipulato dopo febbrili trattative nell imminenza dell assemblea di una società quotata 32 : ebbene, secondo il suo sostenitore l applicabilità dell art ter c.c., che prescrive la dichiarazione del patto in apertura di assemblea, avrebbe il vantaggio di consentire ai paciscenti il pieno esercizio del diritto di voto nell assemblea stessa, anche qualora non siano ancora stati adempiuti gli obblighi di cui all art. 122 T.U.F. al momento dell adunanza. Anche questo genere di considerazioni sembra però aver perso mordente in seguito all introduzione del nuovo obbligo di comunicazione alla società di cui all art. 122, comma 1, lett. d) T.U.F., perché è del tutto plausibile ritenere che nella descritta ipotesi il patto debba essere comunicato alla società, al più tardi, proprio in apertura dell assemblea che dovesse celebrarsi in pendenza del termine di cinque giorni. 33 Questo modo di intendere l obbligo di comunicazione alle società con azioni 29 V. SEMINO, Il regime, cit., Così anche MACRI, Patti parasociali e attività sociale, Torino, 2007, Cfr. ad es. FIORIO, I patti parasociali, in Il nuovo diritto societario nella dottrina e nella giurisprudenza: , diretto da G. Cottino, G. Bonfante, O. Cagnasso, P. Montalenti, Bologna, 2009, 81; ID., Sub artt bis ter, cit., ; LENER, Appunti sui patti parasociali nella riforma del diritto societario, in Riv. dir. priv., 2004, 47; DONATIVI, Sub art ter, cit., 183, secondo il quale, peraltro, anche in assenza della chiarificazione introdotta con il comma 5-bis dell art. 122 T.U.F., sarebbe stata comunque più convincente un interpretazione che escludesse l estensione dell art ter alle società con azioni quotate, sul rilievo che i due diversi meccanismi pubblicitari, ancorché non incompatibili tra loro, sembrano tuttavia essere stati pensati dal legislatore - a torto o a ragione - quali sistemi informativi destinati ad interpretare, ciascuno di essi nel modo più congeniale e compiuto, le esigenze specifiche poste dai rispettivi ambiti soggettivi di riferimento. In giurisprudenza, ha di recente accolto la soluzione qui ritenuta preferibile App. Genova, 19 dicembre 2009, in Società, 2010, 587 ss. e in 32 Cfr. nuovamente SEMINO, Il regime, cit., Si è anche sostenuto che proprio tale dichiarazione debba avere luogo anche nelle società quotate - sulla base del principio generale di correttezza nell esecuzione del contratto - là dove il patto possa presentare in concreto un incidenza sul conflitto d interessi e la relativa regolamentazione: MACRI, Patti parasociali, cit., 157 (nt. 154). Nemmeno tale considerazione pare però significativa, giacché in tale ipotesi sarà proprio la disciplina sul conflitto di interessi a trovare applicazione. 15

20 quotate può risolvere gran parte dei problemi interpretativi appena riferiti (del resto, come si è visto, la tesi qui criticata è stata resa da più parti prima della novella apportata all art. 122 T.U.F. 34 ). D altra parte, se è vero che la lettera della norma non esclude di per sé che tale comunicazione alla società possa avvenire anche in via riservata, è da ritenere che la società stessa (tramite i suoi organi sociali) debba diffondere l informazione quanto prima: in ogni caso, al più tardi, in occasione della prima assemblea successiva, eventualmente provvedendo altresì in via sostitutiva alla pubblicità che i pattisti - primi destinatari dei relativi obblighi - abbiano omesso. In conclusione, sembra corretto ritenere che l art ter c.c. si riferisca solo al più limitato elenco di patti approntato dall art bis c.c. e che, al contempo, concerna unicamente le società aperte al mercato del capitale di rischio ma non quotate; per le società quotate, varrà (soltanto) il regime di trasparenza dettato appunto dall art. 122 T.U.F., in relazione alle tipologie di patti in esso descritte. 35 Non sarebbe invece 34 E. v. anche RESCIO, Gli strumenti di controllo: i patti di sindacato, in RDS, 2008, 69, il quale riteneva che l inapplicabilità dell art ter c.c. alle quotate avrebbe dovuto essere limitata al caso in cui il patto abbia goduto della pubblicità di cui all art. 122, 1 comma, t.u.f.. 35 Ma per l opinione che le nozioni di patto parasociale contenute nel codice civile e nel T.U.F. normalmente coincidano, v. TRIMARCHI, I patti parasociali nella riforma del diritto societario, in La riforma del diritto societario, a cura di M. de Tilla, G. Alpa e S. Patti, Roma, 2003, 143. Entrambe le fattispecie generali illustrate possono intrecciarsi anche con la disciplina della trasparenza dei patti parasociali contenuta anche nel secondo comma dell art. 20 T.U.B., sebbene allo specifico fine di consentire alla Banca d Italia di intervenire con il proprio potere autorizzatorio in relazione all acquisto di partecipazioni in una banca ai sensi dell art. 19 T.U.B. (peraltro, taluno ha auspicato un rafforzamento degli obblighi di trasparenza della proprietà delle banche, non solo verso la Banca d Italia ma anche verso il pubblico : così SANTORO, Il coordinamento del testo unico bancario con la riforma delle società. Due profili problematici: gli assetti proprietari e l indipendenza degli esponenti aziendali, in Dir. banca e merc. fin., 2005, 8). Recita infatti l art. 20 T.U.B.: ogni accordo, in qualsiasi forma concluso, compresi quelli aventi forma di associazione, che regola o da cui comunque possa derivare l esercizio concertato del voto in una banca, anche cooperativa, o in una società che la controlla deve essere comunicato alla Banca d Italia dai partecipanti ovvero dai legali rappresentanti della banca o della società cui l accordo si riferisce. Quando dall accordo derivi una concertazione del voto tale da pregiudicare la gestione sana e prudente della banca, la Banca d Italia può sospendere il diritto di voto dei partecipanti all accordo stesso. Lo spettro applicativo della norma è particolarmente ampio, avendo la stessa riguardo ad ogni accordo in qualsiasi forma concluso, dal quale possa scaturire come semplice effetto l esercizio concertato del voto in una banca o in una sua controllante: cfr. ROSA, Patti parasociali e gestione delle banche, Milano, 2010, 58, la quale individua l elemento caratterizzante della fattispecie nel l effetto pratico, anche solo potenziale, dell esercizio concertato del diritto di voto nell assemblea, ordinaria o straordinaria della banca (o della società che la controlla). L A. ha ritenuto, giusta l ampiezza della fattispecie, non del tutto conforme alla disciplina il provvedimento del Governatore della Banca d Italia del 12 maggio 2009, che ha rinviato (paragrafo 1, nota 1 dell Allegato 1) agli accordi per l esercizio concertato dei diritti di voto (ibidem, 192, nt. 90). Sul punto anche BENOCCI, Sub artt , in Testo unico bancario, Commentario a cura di M. Porzio, F. Belli, G. Losappio, M. Rispoli Farina, V. Santoro, Milano, 2010, 215, che menziona espressamente i patti di consultazione. Per un interpretazione estensiva dell art. 20, comma 2, T.U.B., v. anche TUCCI, Patti parasociali e governance nel mercato finanziario, Bari, 2005, (e spec. nt. 80). Sembra invece attestarsi su una posizione diversa BOCCUZZI, Gli assetti proprietari delle banche, Regole e controlli, Torino, 2010, 44, perché l A. opina nel senso che l accordo deve avere come obiettivo quello di regolare l esercizio del diritto di voto (corsivo aggiunto); così già MANZONE, Partecipazione al capitale delle banche, in La nuova legge bancaria, Il T. U. delle leggi sulla intermediazioni bancaria e creditizia e le disposizioni di attuazione, Commentario a cura di P. Ferro-Luzzi e G. Castaldi, Milano, 1996, t. I, 363, il quale si spingeva a ritenere necessario l accertamento ex ante di tale finalità in capo agli aderenti; in quest ultimo senso anche NASTASI, Sub art. 20, in Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, a cura di F. Capriglione, Padova, 2001, t. I, 171. Va anche osservato che il campo di applicazione dell art. 20 T.U.B. sembra ulteriormente ed indirettamente ampliato dal comma 1-bis 16

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