Gli obblighi di adeguata verifica con riferimento all istituto del Trust

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1 Gli obblighi di adeguata verifica con riferimento all istituto del Trust Napoli 11 aprile 2014 Vincenzo Gunnella notaio in Firenze Come procedere per l adeguata verifica quando ci si imbatte in un trust? Oggi tratteremo di un argomento di nicchia nella disciplina antiriciclaggio, tuttavia di attualità, sia perché oggetto delle ultime raccomandazioni del GAFI ai paesi aderenti in materia di adeguamento della disciplina antiriciclaggio 1, sia perché oggetto del più recente comunicato UIF in materia di schemi rappresentativi di comportamenti anomali, mi riferisco al comunicato del 2 dicembre 2013; cercheremo di individuare quale sia il dovere di attenzione e di comprensione richiesto al notaio, oltre che dalle regole proprie del nostro ordinamento, anche dalla normativa antiriciclaggio, nelle ipotesi in cui si è richiesti di ricevere un atto istitutivo di trust ovvero un atto di dotazione del medesimo ovvero ancora un atto nel quale intervenga quale parte un trustee; in particolare cercheremo di definire il perimetro nel quale dobbiamo muoverci nella nostra attività di adeguata verifica, che, come sapete, si estrinseca in obblighi di identificazione, raccolta di informazione e documentazione e, in alcuni casi, di controllo costante, tenendo presente che gli esiti dell adeguata verifica sono funzionali alle eventuali successive indagini sull operazione, ma prima ancora alla nostra valutazione dell eventuale natura sospetta della operazione stessa; trattandosi di un istituto di introduzione relativamente recente nel nostro ordinamento, è utile ripercorrere a grandi linee il quadro normativo di riferimento e sulla base di questo individuare la struttura giuridica dell istituto, per poterne valutare le possibili anomalie o patologie, quindi la stessa disciplina antiriciclaggio nei passaggi in cui fa riferimento a questo istituto, e giungere al termine di questo percorso ad applicare le nozioni così acquisite nella fattispecie concreta degli obblighi di adeguata verifica. Alcune considerazioni preliminari Il trust è un istituto di indubbia utilità, la cui conoscenza da parte degli operatori italiani lo rende ormai maturo per una sua piena utilizzazione; tuttavia, la sua atipicità e l essere un negozio a causa variabile, come vedremo, se da un lato lo rendono uno strumento straordinariamente flessibile, dall altro impongono la verifica della meritevolezza dell'interesse perseguito dalle parti, e del rispetto dei limiti all autonomia privata, posti dalle norme interne, come previsto dalla Convenzione. Se poi ci spostiamo da un angolo di visuale non strettamente civilistico, bensì attento ai fenomeni di riciclaggio e/o di lotta all evasione fiscale 2, è facile constatare come l atipicità di questo negozio e quindi la sua utilizzabilità per fini più disparati, sommata all'effetto naturale di dissociazione tra titolarità formale e titolarità sostanziale, lo rendano facilmente utilizzabile non solo per scopi leciti ma anche per finalità illecite. A peggiorare la situazione, occorre considerare che, nel nostro ordinamento, come negli ordinamenti stranieri più frequentemente richiamati, non è prevista, ai fini della validità, alcuna forma di pubblicità per l'atto istitutivo del trust, essendo solo richiesta la forma scritta, ed è quindi 1 Raccomandazione del febbraio 2012, di cui appresso è menzione. 2 E ormai un dato di fatto comunemente accettato che la lotta al riciclaggio e la lotta all evasione fiscale operino su piano che tendono spesso a sovrapporsi.

2 possibile, che all'atto istitutivo del trust redatto in forma notarile, seguano atti integrativi o modificativi destinati a restare conosciuti solo dai sottoscrittori; infatti se, da un lato, il disponente, i beneficiari e il trustee possono avere interesse a rendere opponibile a terzi l atto istitutivo di trust (e principalmente, l effetto segregativo da esso prodotto), mediante l istituto della pubblicità, dall altro lato, è possibile che gli stessi abbiano l esigenza di non rendere noto il contenuto delle relazioni giuridiche ed economiche fra loro esistenti; 3 infine, altro elemento di criticità, deriva dal fatto che spesso la qualifica di trustee viene attribuita a società che hanno sede in aree geografiche non dotate di pubblici registri e inclini a mantenere la massima segretezza sui rapporti intercorrenti con gli attori del trust 4. È quindi giustificabile un trattamento particolare, riguardo a questo istituto, in materia di antiriciclaggio; tuttavia, prima di entrare nel vivo della nostra trattazione, che appunto vuole illustrare in cosa si estrinseca questo trattamento particolare, può essere utile richiamare alcuni concetti generali, ai quali dovremo richiamarci per valutare se il suo utilizzo possa o meno essere ritenuto anomalo. La normativa in materia di trust Il trust è un istituto, di derivazione anglosassone, introdotto, a far data dal 1^ gennaio 1992, nel nostro ordinamento, che pure non lo disciplina, per effetto del recepimento 5 della Convenzione dell Aja del 1^ luglio Sono stati così eliminati gli ostacoli che rendevano difficoltoso ai trust internazionali di operare nel nostro paese: la convenzione è stata stipulata proprio a questo fine, ed è ben chiaro, come previsto dall articolo 11, che il recepimento della convenzione impegna un paese a riconoscere il trust estero 6, legittimando il trustee ad agire in giudizio o davanti a un notaio o altra persona che rappresenti una autorità pubblica e riconoscendo l effetto segregativo del trust, in base alla legge applicabile, sia rispetto al patrimonio del trustee, che rispetto ai creditori. Tale riconoscimento non opera, tuttavia, senza limiti, rilevando in tal senso gli artt. 15, 16 e 18 della Convenzione che impongono rispettivamente il rispetto delle norme inderogabili, di c.d. applicazione necessaria e di ordine pubblico e, disponendo, in caso contrario, la disapplicazione della Convenzione e dunque il mancato riconoscimento del trust istituito 7. Si è inoltre posto il problema se fosse riconoscibile il cosiddetto trust interno cioè quello in cui elementi costitutivi (ad eccezione della legge applicabile com è naturale), siano tutti riferibili all Italia; questo problema pare ormai definitivamente risolto in senso affermativo, con l avvertenza che per i trust interni occorre da un lato procedere alla verifica di meritevolezza di cui all articolo 1322, trattandosi di istituto atipico, e dall altro verificare se il loro contenuto negoziale non confligga con le disposizioni della legge di riferimento, o con norma interna non derogabile ai sensi della convenzione. - Le regole dettate dalla Convenzione dell Aja: Art. 2 Questo articolo non fornisce una definizione di trust, ma si limita a indicare quali sono i requisiti minimi perché si possa affermare di essere in presenza di un trust: 3 Marco Krogh, Intervento al Convegno su fondi patrimoniali e Trust, Napoli 19 dicembre Marco Krogh, ibidem. 5 Legge 16 ottobre 1989 n Sulla portata del riconoscimento si veda Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, Cedam, 2011, p Vedi Zanchi, Diritto e pratica dei trusts, Giappichelli, 2008, p. 81 e ss..

3 per trust intendono i rapporti giuridici istituiti da una persona, il costituente con atto tra vivi o mortis causa qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell interesse di un beneficiario o per un fine specifico ; sempre l art.2 indica che il trust presenta le seguenti caratteristiche: - un effetto segregativo: i beni in trust sono intestati a nome del trustee, ma costituiscono una massa distinta e non fanno parte del patrimonio del trustee; - il vincolo di destinazione: il trustee ha il diritto-dovere di amministrare e disporre dei beni in trust, ma deve osservare i termini del trust e rendere conto. Art.3 rende applicabile la convenzione solo ai trust costituiti volontariamente e provati per iscritto. Art.11 prevede che un trust costituito in conformità alla legge scelta dal costituente, e che abbia le caratteristiche di cui all articolo 2 e 3 deve essere riconosciuto come trust, con il conseguente effetto segregativo, e con piena capacità di agire per il trustee. Artt.15 e 18 contengono una importante norma di salvaguardia, in quanto impediscono che il riconoscimento del trust previsto dall articolo 11 della convenzione produca effetti dirompenti per l ordine giuridico interno, confliggendo con norme di applicazione necessaria o a tutela dell ordine pubblico; l articolo 15 elenca a questo fine una serie di materie: la protezione dei minori e di incapaci, gli effetti personali e patrimoniali del matrimonio, i testamenti e la devoluzione dei beni successori, in particolare la legittima, il trasferimento di proprietà e le garanzie reali, la protezione di creditori in casi di insolvibilità, la protezione, per altri motivi, dei terzi che agiscono in buona fede. L ultimo comma dell articolo 15 impone tuttavia al giudice che non possa riconoscere il trust di provvedere a realizzare gli obiettivi del trust con altri mezzi giuridici. - I limiti al trust interno Sulla base delle norme della convenzione, sopra esaminate, un trust interno deve quindi rispettare, come è stato osservato 8 : - le norme di ordine pubblico dell ordinamento italiano (art. 18 Conv.), - le norme italiane cosiddette di applicazione necessaria (art. 16 Conv.) in base al diritto internazionale privato, - le norme inderogabili del nostro ordinamento (art. 15 Conv.) 9. Inoltre trattandosi di istituto atipico deve passare al vaglio della valutazione della meritevolezza degli interessi perseguiti ai sensi dell articolo Non è questa la sede per un esame neanche superficiale delle possibili clausole del trust interni per i quali rimandiamo alla letteratura specialistica in materia 10, tuttavia vale la pena di segnalare che l attenzione del notaio dovrà porsi in particolare sulle clausole che incidono su: - la designazione del beneficiario, in particolare differendola rispetto all atto istitutivo, se del caso rimettendola ad un terzo, ovvero riservando al disponente la facoltà di modificarlo; queste clausole andranno valutate alla luce della loro compatibilità con la disciplina della personalità della liberalità, della capacità di ricevere per testamento o donazione anche indiretta, della revocabilità della liberalità, del divieto dei patti successori istitutivi indiretti; 8 Il trust e gli istituti affini in Italia di F. Rota e G. Biasini, Giuffè Si veda, ad esempio, in tema di trust in funzione liquidatoria, lo studio del CNN /I. 10 I Trust Interni e le loro clausole AA.VV., Consiglio Nazionale del Notariato, 2007.

4 - la possibilità per il beneficiario di alienare il proprio diritto, la cui ammissibilità e i cui limiti sono condizionati dalla preferibile ricostruzione del diritto del beneficiario come diritto di credito; - la risoluzione del diritto del beneficiario al verificarsi di un determinato evento collegato all aggressione del suo diritto da parte di terzi, la cui ammissibilità va valutata alla luce dei principi in materia di tutela dei diritti dei creditori; - la libera determinazione del trust nella amministrazione dei beni a lui intestati; - il divieto di pesi e condizioni ex articolo 549 con riferimento ai trust testamentari nell ipotesi dell esistenza di legittimari. La struttura giuridica del trust Dal punto di vista della struttura e della natura giuridica, il trust viene classificato come negozio giuridico atipico con causa variabile, che deve sottostare (con i suoi atti esecutivi, v. art. 4 Conv.) al giudizio di meritevolezza ai sensi del 2^ comma dell art c.c.. Natura giuridica: il trust, nella sua declinazione minimale, è un negozio unilaterale (e non un contratto), non essendo infatti necessaria la partecipazione nè del trustee, nè dei beneficiari per il suo perfezionamento; il vincolo di destinazione nasce per effetto della dichiarazione del disponente, ma gli obblighi del trustee nascono solo dalla sua accettazione del trasferimento; è tendenzialmente recettizio, in quanto farebbe eccezione la figura del trust autodichiarato; è negozio prevalentemente a titolo gratuito (rari i casi in cui si costituisce il trust in esecuzione di un obbligo assunto) che in genere configura una liberalità nei confronti di altri soggetti determinati o determinabili; è tendenzialmente irrevocabile; le ipotesi di revocabilità devono essere valutate con estrema attenzione in quanto potrebbero essere la spia di una mancanza di volontà da parte del disponente. I soggetti coinvolti nella vicenda sono: - il disponente (settlor) è colui che costituisce i beni in trust; può riservarsi alcune prerogative, come lo stesso art. 2 ultimo comma Conv. prevede, fino ad arrivare al potere di revocare il trust; come vedremo è proprio la presenza di queste riserve che può portare a ritenere il trust fittizio, sia dal punto di vista civilistico, che dal punto di vista fiscale; - il trustee è colui che diviene proprietario dei beni in trust, in nome proprio, ma nell interesse dei beneficiari o per perseguire uno scopo determinato; non è parte del negozio istitutivo, a meno che la sua presenza sia richiesta per la natura del conferimento dei beni in trust, che peraltro può essere oggetto di autonomo negozio separato; da segnalare che è connaturata a questo istituto la caratteristica di indipendenza del trustee, sia pure nei limiti imposti dalla legge regolatrice o dal regolamento del trust, quindi se il regolamento del trust prevede che esso debba agire in maniera totalmente vincolata, saremo in presenza di un trust fittizio; - il guardiano (protector) è una figura eventuale, e rappresenta colui che sorveglia l operato del trustee, dotato di poteri più o meno ampi, che possono andare dal semplice parere non vincolante, fino al potere di rimozione e sostituzione del trustee; - i beneficiari: soggetti nel cui interesse viene costituito il trust; in pendenza del trust, sono titolari di diritti nei confronti del trustee e di aspettative in ordine alla futura attribuzione del patrimonio; il trustee può anche diversificare i beneficiari in beneficiari del reddito (durante la vita del trust) e beneficiari finali (cui spettano i beni alla cessazione del trust). Oggetto del trust può essere qualunque bene mobile o immobile, diritti reali di godimento o di credito, nei limiti in cui possano essere utilizzati dal trustee per perseguire lo scopo previsto Forma: l art. 2 Conv. consente di istituire il trust sia per atto tra vivi che mortis causa;

5 non è questa la sede per affrontare le interessanti questioni che possono sorgere dall istituzione di un trust per disposizione testamentaria, vale per tutti il dibattito se l attribuzione costituisca un tertium genus rispetto all istituzione di erede ed al legato, similmente a quanto viene ipotizzato per la dotazione di una fondazione; basterà in questa sede ricordare che appare ormai pacifico che mentre l istituzione di un trust deve rispettare i diritti dei legittimari, non può giungersi a configurare il trust quale fedecommesso vietato perchè il trustee in vita ha pieni poteri di disporre dei beni in trust; per quanto riguarda il trust costituito inter vivos, ex art. 3 Conv. il trust deve essere volontariamente costituito ed avere forma scritta ad probationem. Legge regolatrice: stante la mancanza di una disciplina domestica, l atto istitutivo deve anche quasi necessariamente indicare quale legge regolatrice è scelta dal costituente (art.6 Conv.), dovendosi altrimenti fare riscorso ai criteri di individuazione di cui all art. 7 Conv. E utile ricordare che un elemento che può rivelarsi determinante, anche nell ottica della trattazione che segue, è il domicilio del trust; la ricostruzione preferibile si basa sulla constatazione che, non essendo il trust dotato di personalità giuridica, il suo domicilio necessariamente deve coincidere con quello del trustee. L istituto del trust nella disciplina notarile (cenni) La dottrina, notarile 11 e non 12 ha già analizzato ampiamente il ruolo e la responsabilità del notaio a fronte dell utilizzo dell istituto del Trust, pervenendo a conclusioni condivisibili che in estrema sintesi possono così riassumersi: - l attività notarile e le responsabilità del notaio non assumono un carattere diverso da quello ordinario per la circostanza che il Trust è regolato anche da normativa straniera: l attività di adeguamento tipica dell intervento notarile impone al notaio di conoscere la normativa di riferimento; - trattandosi dell utilizzo di uno strumento giuridico particolare, il notaio non può presupporre nella parte un substrato di conoscenza giuridica di base, e quindi la sua obbligazione di protezione vige, salvo una espressa dispensa della parte; - il controllo di legalità si applica anche agli atti regolati da legge straniera, siano essi autenticati o redatti in forma pubblica. La normativa antiriciclaggio primaria e secondaria, con riferimento al trust L istituto del trust, per le sue caratteristiche, ha attirato l'attenzione del legislatore in materia di antiriciclaggio: ciò emerge in più punti, sia nella disciplina positiva 13 che nella determinazione degli indicatori di anomalia 14, sia ancora più di recente nelle ultime raccomandazioni del GAFI del febbraio del 2012, che denotano una nuova attenzione alla materia del trust, invitando i Paesi membri ad adottare misure che possano consentire ai destinatari della normativa di avere un più 11 Elaborati della Commissione Propositiva del CNN l uno del redatto da D.Muritano, l altro del , redatto da L.F.Risso e D.Muritano 12 M.Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, cit. 13 V. definizioni, lettera p), e artt. 12, 16, 19, 28, oltre all art. 2 dell Allegato Tecnico 14 Decreto Min. Giustizia 16 aprile 2010; v. anche l allegato alla Comunicazione UIF del 23 aprile 2012 sugli schemi rappresentativi di comportamenti anomali, che definisce ulteriori indicatori di anomalia.

6 agevole accesso alle informazioni loro necessarie per la comprensione dei meccanismi sottostanti e l individuazione dei soggetti coinvolti, in una parola per consentire loro agevolmente il compimento dell adeguata verifica 15. Per quanto riguarda la normativa secondaria, è stata emanata il 2 dicembre 2013 una Comunicazione UIF di schemi rappresentativi di comportamenti anomali ai sensi dell art. 6, comma 7, lettera b) del D.Lgs 231/07, relativa all operatività connessa con l anomalo utilizzo del trust, che esamineremo in dettaglio più avanti. La natura atipica del nostro istituto e la grande varietà di conformazione negoziale e normativa, sembra però aver generato una sorta di incertezza nella formulazione dell articolato normativo e degli indicatori di anomalia che vi si riferiscono; la prima osservazione che viene da fare è che il trust viene visto come un soggetto, quasi fosse un ente, una società; basta scorrere le stesse definizioni, contenute nell art. 1, per trovare al comma 2, lettera p), l equiparazione del trust espresso a un soggetto giuridico; ancora, tra le operazioni rilevanti per i professionisti (art.12) troviamo la costituzione di società, enti, trust o soggetti giuridici analoghi, espressione che viene più volte ripetuta nel corpo del 231 (vedi art. 16 e 19); l art. 28, comma 7-ter contiene un divieto di eseguire prestazioni professionali, ancora di fatto non in vigore, per entità evidentemente ritenute, per la loro scarsa trasparenza, particolarmente a rischio, se aventi un collegamento con particolari Paesi: tra queste entità troviamo, oltre alle società fiduciarie, anonime e con azioni al portatore, il nostro trust; tale evidente disfavore emerge nuovamente nella Comunicazione UIF 23 aprile 2012, relativa alla individuazione, effettuata in collaborazione con la Guardia di Finanza, di nuovi schemi rappresentativi di comportamenti anomali; tra questi troviamo, sotto il profilo soggettivo, la presenza di soggetti caratterizzati da strutture artificiosamente complesse e opache, volte a rendere molto difficoltosa l individuazione del titolare effettivo, quali trust specie se costituiti in Paesi o territori a rischio ; analizzando poi la disciplina relativa alla identificazione del cliente e alla individuazione del titolare effettivo, vista in rapporto alle più varie tipologie di trust, non è difficile immaginare un possibile disorientamento dell operatore, chiamato a identificare in concreto a quali tra i soggetti coinvolti nella vicenda, possano riferirsi i concetti di titolare effettivo, beneficiario, controllo ; ancora, quale è il corretto significato da attribuire all indicatore di anomalia utilizzo in qualità di soci di imprese costituite in regime di trust? Utilizzo può essere interpretato come percezione di redditi da parte dei disponenti mediante un trust residente in un paese a fiscalità privilegiata; Utilizzo può essere il caso dei soci che rivestono la qualità di trustee; Utilizzo può essere un caso di interposizione di persona o simulazione (il trustee è terzo ma il trust è controllato di fatto dai soci); 15 Nuova Raccomandazione n. 25: Transparency and beneficial ownership of legal arrangements - Countries should take measures to prevent the misuse of legal arrangements for money laundering or terrorist financing. In particular, countries should ensure that there is adequate, accurate and timely information on express trusts, including information on the settlor, trustee and beneficiaries, that can be obtained or accessed in a timely fashion by competent authorities. Countries should consider measures to facilitate access to beneficial ownership and control information by financial institutions and DNFBPs undertaking the requirements set out in Recommendations 10 and 22.

7 infine, ma su questo punto ritorneremo, gli indicatori di anomalia impongono di prestare attenzione alla normativa applicabile al trust, quando è quella di un Paese con regime antiriciclaggio non equivalente al nostro, con evidente confusione concettuale tra collegamento del trust a questi Paesi e regolamento negoziale del trust stesso. - La Comunicazione UIF 2 dicembre 2013 Di seguito riposrtiamo il contenuto dell Allegato alla Comunicazione UIF 2 dicembre 2013, che costituisce un importante ausilio nell opera di valutazione delle fattispecie concrete per i destinatari degli obblighi di adeguata verifica e segnalazione. Nei rapporti e nelle operazioni con i trust i destinatari degli obblighi antiriciclaggio valutano la ricorrenza dei seguenti fattori: 1. Sotto il profilo soggettivo - istituzione di trust da parte di soggetti che, in base alle informazioni disponibili, risultano: in una situazione finanziaria di difficoltà o prossima all insolvenza ovvero sottoposti in passato a procedure fallimentari o di crisi; gravati da ingenti debiti tributari con l Amministrazione finanziaria; -presenza a vario titolo nel trust di soggetti che, in base alle informazioni disponibili, sono sottoposti a indagini; -conferimento dell incarico di trustee a soggetto che, in base alle informazioni acquisite in sede di adeguata verifica, presenta un profilo palesemente incoerente con la complessità dell attività gestoria richiesta e le finalità del trust (ad es. per entità/natura dei cespiti del fondo); -reticenza del trustee nel fornire documentazione inerente al trust (es. atto istitutivo), con conseguente ostacolo all individuazione del titolare effettivo e dello scopo del trust; -coincidenza tra disponente e trustee (cd. trust autodichiarato), tra disponente e guardiano, ovvero sussistenza di rapporti di parentela o anche di lavoro subordinato fra gli stessi 16 ; -frequente rilascio da parte del trustee di deleghe ad operare, specie se a favore del disponente o di soggetti a lui prossimi; -revoca del trustee da parte del guardiano priva di apparente giustificazione; -finalità del trust che appaiono incongrue rispetto ai rapporti personali, economici o giuridici intercorrenti tra disponente e beneficiari del trust ovvero tra disponente e guardiano; - presenza del disponente fra i beneficiari di capitale o indicazione dello stesso quale unico beneficiario, specie se non risulta chiaramente percepibile la causa istitutiva del trust. 2. Sotto il profilo oggettivo -istituzione del trust per scrittura privata autenticata e/o atto pubblico con ravvicinata ampia modifica dell atto stesso mediante adozione di diversa forma giuridica (es. scrittura privata non autenticata); -istituzione del trust in paesi o territori a rischio 17, specie se il disponente o un beneficiario è residente in Italia, o se il fondo sia costituito anche con beni immobili siti in Italia; 16 5 Nei trust interni la previsione di una coincidenza tra disponente e trustee (c.d. trust autodichiarato) ovvero tra disponente e guardiano può essere considerato il segnale dell assenza di effettiva volontà del disponente di modificare il suo rapporto con i beni conferiti in trust. Peraltro nei trust familiari, la coincidenza tra disponente e trustee/ guardiano, l esistenza di rapporti di parentela tra gli stessi e la coincidenza tra disponente e beneficiari possono essere fisiologici. Nei trust esteri, al contrario, la qualità di trust autodichiarato può essere motivata dalla necessità di agevolare l avvio del trust: in questi casi, infatti, non è infrequente che la costituzione della provvista iniziale del trust fund sia effettuata dallo stesso trustee professionale straniero, mentre i successivi conferimenti siano realizzati ad opera del vero disponente ( de facto settlor ) Il luogo di istituzione nel presente contesto va riferito a quello di residenza fiscale del trust; non rileva, invece, a questi fini, la scelta della legge regolatrice né il luogo di redazione dell atto istitutivo o dei successivi atti di

8 -collocazione del trust al vertice di una complessa catena partecipativa, soprattutto se con diramazioni in paesi o territori a rischio; - presenza, nell atto istitutivo del trust, di clausole che: subordinano sistematicamente l attività del trustee al consenso del disponente, dei beneficiari o del guardiano, specie in presenza di rapporti di parentela o di contiguità tra trustee e detti soggetti; impongono al trustee l obbligo di rendiconto nei confronti del solo disponente, specie se questi non figuri fra i beneficiari 18 ; prevedono il sistematico e ingiustificato utilizzo da parte del disponente di beni conferiti in trust; non risultano comprensibili dal disponente in quanto particolarmente complesse; -costituzione in trust di: beni la cui consistenza o natura risulti incoerente rispetto alle finalità o alla tipologia del trust; beni recentemente pervenuti al disponente di cui non sia nota la provenienza, specie nel caso di trust opaco 19 ; aziende con indicazione nell atto istitutivo del trust di finalità generiche; -attività gestoria da parte del trustee non coerente rispetto agli scopi che il trust dovrebbe perseguire in base all atto istitutivo; - operazioni di gestione effettuate dal trustee con la sistematica presenza del disponente, del guardiano o dei beneficiari; -frequenti dazioni in favore di nominativi ricorrenti in trust opachi, specie se effettuate verso paesi o territori a rischio; -dazione al guardiano, a titolo di remunerazione per l incarico svolto, di cespiti del fondo in trust o di somme non corrispondenti a quelli eventualmente previsti dall atto istitutivo. Gli elementi sensibili ai fini dell emersione del sospetto Passiamo ora ad esaminare, senza pretesa di esaustività, alcuni aspetti del nostro istituto che possiamo ritenere più sensibili ai fini dell emersione del sospetto, anche alla luce delle indicazioni fornite dalla Comunicazione UIF 2 dicembre Trust interno e trust estero. La scelta della legge regolatrice Si tratta di due argomenti diversi, ma che, come abbiamo visto nell analisi degli indicatori di anomalia, tendono ad essere sovrapposti: - I notai italiani prevalentemente si occupano di istituire trust interni, in cui la trasparenza, almeno al momento della loro istituzione, è massima; ricordiamo infatti che nel trust interno i soggetti coinvolti sono italiani, i beni destinati sono situati in Italia, e gli effetti si produrranno in favore di beneficiari italiani; quando manca uno di questi requisiti, il trust non può definirsi interno; certo nulla esclude che dopo l istituzione il trust trasferisca la propria sede dell amministrazione all estero, con tutto ciò che ne consegue, ma si tratta di problema che riguarda l esecuzione del trust e non l istituzione; conferimento. Per paesi o territori a rischio si intendono in questa sede quelli ai quali fa riferimento l art. 73, comma 3, del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 (T.U.I.R.) Ai sensi dell art. 8 della Convenzione dell Aja, l obbligo di rendiconto è necessariamente verso i beneficiari e un trust che non lo prevedesse potrebbe essere invalido Si intendono per trust opachi i trust senza beneficiari di reddito individuati. In questo caso i redditi realizzati dal trust sono attribuiti direttamente al trust medesimo (Cfr. Circolare dell Agenzia delle Entrate n.61/e del 27 dicembre 2010).

9 - per tutti i trust interni vi è poi l indicazione della legge regolatrice, che però, di per sé, non dovrebbe essere motivo di allarme, anche se riferibile ad un Paese non collaborativo; è stato infatti giustamente sostenuto 20 che il richiamo della legge straniera in questo caso ha una funzione eminentemente "negoziale", serve cioè a stabilire quali sono le regole applicabili al rapporto giuridico che sorge a seguito dell'istituzione del trust; di conseguenza gli indicatori di anomalia su questo punto, che abbiamo sopra esaminato, devono essere letti diversamente: una cosa, infatti, è la stipula di trust interni, i cui elementi sono tutti connessi all Italia (a partire dalla residenza del trust), e rispetto ai quali quei paesi rilevano solo ai fini dell individuazione della legge regolatrice del trust (peraltro in molti casi, per varie ragioni, tali leggi risultano inapplicabili ai trust interni); altra è la situazione in cui, ad esempio, si richiede al notaio non solo di stipulare un trust regolato da una tale legge, ma si prevede anche la fissazione della residenza del trust in uno di quei paesi, ovvero il trustee è soggetto già residente in uno di quei paesi, etc.; in altri termini va ribadito che il richiamo della legge straniera, nel caso di trust interno, ha valore esclusivamente negoziale e non può di per sé essere indice di anomalia/sospetto. Naturalmente vi possono essere casi in cui il notaio deve segnalare anche trust interni, ed è certo possibile che, dopo l istituzione del trust, il trustee apra un conto in uno di quei paesi e colà trasferisca somme, oppure muti la residenza del trustee, oppure muti il trustee etc.; queste ultime tuttavia sono questioni che, come già detto, non riguardano il notaio che, in origine, ha stipulato l atto istitutivo di un trust interno (il quale appunto, successivamente, per varie ragioni, diviene, per così dire, non interno). Infine, per quanto riguarda l analisi della struttura del trust, sarà elemento di attenzione la circostanza che il trust sia posto al vertice di una complessa articolazione partecipativa, specie se con diramazioni in Paesi a rischio. - Le finalità E stato osservato 21, che il nostro è un negozio giuridico atipico con causa variabile (solutoria, di gestione, di garanzia, a titolo oneroso, a titolo gratuito, ecc.), e come tale deve sottostare al giudizio di meritevolezza ai sensi del 2^ comma dell art c.c.; di più, anche gli atti esecutivi del trust, ai sensi dell art. 4 Conv., sono validi se ed in quanto lo è l atto istitutivo del trust; da qui la necessità di far emergere la causa (i.e. la finalità) dall enunciato dell atto istitutivo, e di effettuarne una verifica in occasione della stipula di atti esecutivi del trust, ovvero di atti nei quali interviene un trustee; l analisi, quindi, pur con tutte le difficoltà del caso, dovrebbe estendersi fino a consentire al notaio di ricostruire le finalità in concreto retrostanti all utilizzo del nostro istituto: se l unica ragione per l utilizzo del trust è la segregazione di un patrimonio, vuoi per eludere le ragioni di creditori, vuoi per occultare o rendere difficoltosa l individuazione del reale titolare degli interessi, siamo sicuramente in presenza di un uso distorto dello strumento che, è bene ribadirlo, ha come effetto la segregazione patrimoniale, ma questa non può esserne la causa; proprio da queste considerazioni si muove la più recente dottrina che ha assunto un atteggiamento decisamente cauto in materia di utilizzo di trust in funzione liquidatoria; in considerazione di ciò, andrà prestata la massima attenzione alla esplicitazione dei motivi e degli interessi perseguiti nelle premesse di un atto istitutivo di un trust. Per completare il nostro ragionamento, è stato osservato 22 che il richiamo all atipicità non implica la necessità di una verifica della meritevolezza degli interessi perseguiti, in particolar modo con riferimento ai c.d. trust liberali; infatti il trust a favore dei beneficiari è valutato dall ordinamento 20 D. Muritano. 21 F. Rota e G. Biasini, Il trust e gli istituti affini in Italia, Giuffrè D.Muritano, Relazione al Convegno di Ostia del su Trust interni ed esteri

10 come una donazione indiretta, e come tale portatore di un interesse di per sé meritevole di tutela (l arricchimento del beneficiario), senza dover scendere nell analisi dell interesse concretamente perseguito dal disponente. - I soggetti Altro elemento di attenzione è, ovviamente, il profilo dei soggetti coinvolti: relativamente al disponente, saranno elementi di allarme l essere stato di insolvenza o gravato di ingenti debiti tributari, l apparire non a conoscenza dei meccanismi di funzionamento del trust, magari già stipulato con atto costitutivo il lingua straniera non compresa dal disponente; relativamente al trustee, possono essere elementi di attenzione la sua non professionalità, in rapporto all attività gestoria richiesta, la circostanza che esso sia legato da rapporto di parentela o di lavoro subordinato al disponente, il frequente rilascio di procure a favore dello stesso disponente o a soggetti a lui vicini, la riluttanza a fornire informazioni, ecc.; per quanto riguarda il guardiano, anche qui sarà oggetto di attenzione la circostanza che esso appaia subordinato al disponente; per quanto riguarda infine i beneficiari, possono essere elemento di allarme la presenza tra i beneficiari dello stesso disponente, quando ciò sottintenda la possibilità che il trust fund rimanga di fatto nella disponibilità del disponente stesso, ovvero l incongruità della figura dei beneficiari rispetto agli interessi dichiarati del disponente. - La congruità degli apporti Una volta individuati gli interessi perseguiti, un altro campo di attenzione dovrebbe essere quello della congruità del fondo fiduciario rispetto agli scopi dichiarati, ed alle dichiarate modalità di dotazione anche successive. Difatti, un trust nel quale, a fronte di una dichiarata finalità, il disponente non fornisca al trustee mezzi sufficienti o coerenti per perseguirla, o non dichiari come intende fornirglieli, può far sorgere qualche dubbio sulla effettiva volontà di costituire il trust, ovvero sull intento di eludere il tracciamento dei mezzi di pagamento in ordine alla dotazione; di conseguenza, per fare due esempi: - nell ipotesi, peraltro frequente, di costituzione del trust con un contestuale piccolo fondo di dotazione iniziale, non sarà inopportuno, nel quadro della raccolta di informazioni imposta dall adeguata verifica, acquisire dal disponente qualche elemento che dia conto del programma complessivo; ricordiamo infatti che ai sensi dell art. 20, occorre poter valutare le modalità di svolgimento dell operazione e la sua ragionevolezza; - nell ipotesi di un trust nel quale si conferisca una nuda proprietà dovrà essere valutato se ciò è ragionevole, con riferimento alla effettiva previsione di una gestione da parte del trustee solo successiva alla morte del disponente - usufruttuario. - L effettiva volontà di costituire un Trust la revocabilità ed il potere di controllo del disponente Anche l analisi del regolamento del trust può portare a ritenere che non vi sia nel disponente una reale volontà di istituire un trust; è stato osservato 23 che la mancanza di volontà di costituire un trust porta alla conseguenza della inesistenza dello stesso, in quanto simulato, e del dover ricondurre la fattispecie a quella del negozio fiduciario o del mandato; 23 D.Muritano, id.

11 su questa posizione si pone anche l Agenzia delle Entrate, che, con le Circolari 43 del 2009 e 61 del 2010, riconduce il trust revocabile alla fattispecie dell interposizione fittizia di persona, e ricostruisce una serie di casi nei quali il trust non è opponibile all Amministrazione Finanziaria; 24 le problematiche che vengono in rilievo, a questo riguardo, vertono principalmente sul problema della revocabilità del trust e su quello del potere di controllo del disponente: a) la revocabilità il trust revocabile ad nutum dal disponente (figura critica), nel quale, per effetto della revoca, i beni rientrano nella disponibilità del disponente, non va confuso con il trust nel quale sia prevista la cessazione anticipata (figura fisiologica), per effetto della quale i beni devono essere anticipatamente attribuiti ai beneficiari; peraltro di per sé non sarebbe vietato pattuire la revocabilità del trust, almeno secondo il diritto inglese, che consente di riservare al disponente tale facoltà; tuttavia, come è intuitivo, una facoltà di revoca ad nutum, di fatto, si può tradurre in un illecito controllo del disponente sul trustee, e sarà solo l analisi della fattispecie concreta a dare una indicazione in merito alla legittimità della soluzione. b) il controllo del disponente anche l ipotesi che il disponente voglia o possa riservarsi alcune prerogative, in termini di controllo dell operato del trustee, non è di per sé sconosciuta al diritto straniero; tale previsione è consentita dall ultimo comma dell art. 2 Conv. che recita: il fatto che il costituente conservi alcune prerogative o che il trustee stesso possieda alcuni diritti in qualità di beneficiario non è necessariamente incompatibile con l esistenza di un trust ; il discrimine tra ipotesi lecite ed ipotesi illecite andrà trovato nell analisi dei poteri in concreto riservati al disponente (ad esempio formulare consensi, pareri, ecc.), e nel riconoscere che essi non devono comunque alterare il meccanismo di fondo, che deve comunque prevedere un autonomo potere di gestione in capo al trustee, e un suo obbligo di rendiconto nei confronti dei beneficiari e non del disponente. - L individuazione dei reali beneficiari Fermo restando che il beneficiario può essere lo stesso disponente, solo l analisi concreta del regolamento del trust può far emergere come anomalo l utilizzo del trust come strumento, ad esempio, per rendere difficoltosa l individuazione dei percettori dei redditi, che sappiamo possono 24 sono da ritenere inesistenti in quanto interposte le seguenti tipologie di trust: -trust che il disponente (o il beneficiario) può far cessare liberamente in ogni momento, generalmente a proprio vantaggio o anche a vantaggio di terzi; -trust in cui il disponente è titolare del potere di designare in qualsiasi momento sé stesso come beneficiario; -trust in cui il disponente (o il beneficiario) risulti, dall atto istitutivo ovvero da altri elementi di fatto, titolare di poteri in forza dell atto istitutivo, in conseguenza dei quali il trustee, pur dotato di poteri discrezionali nella gestione ed amministrazione del trust, non può esercitarli senza il suo consenso; -trust in cui il disponente è titolare del potere di porre termine anticipatamente al trust, designando sé stesso e/o altri come beneficiari (cosiddetto trust a termine ); -trust in cui il beneficiario ha diritto di ricevere attribuzioni di patrimonio dal trustee; -trust in cui è previsto che il trustee debba tener conto delle indicazioni fornite dal disponente in relazione alla gestione del patrimonio e del reddito da questo generato; -trust in cui il disponente può modificare nel corso della vita del trust i beneficiari; -trust in cui il disponente ha la facoltà di attribuire redditi e beni del trust o concedere prestiti a soggetti dallo stesso individuati; -ogni altra ipotesi in cui potere gestionale e dispositivo del trustee, così come individuato dal regolamento del trust o dalla legge, risulti in qualche modo limitato o anche semplicemente condizionato dalla volontà del disponente e/o dei beneficiari.

12 anche esaurire il trust fund, ovvero per spostare in una particolare area geografica gli effetti e/o la provenienza dei soggetti interessati Anche l utilizzo di meccanismi condizionali o la riserva di particolari prerogative in capo al disponente, possono essere considerati anomali, ove possano essere interpretati come tentativi di occultare l individuazione dei destinatari finali degli effetti benefici del trust. Concludendo, non è possibile a priori definire oggettivamente tipologie di regolamenti negoziali astrattamente sospetti tali da essere tout court segnalabili, ma spetterà al notaio di verificare se il complessivo regolamento normativo e negoziale sia confacente con i soggetti coinvolti, le finalità dichiarate ed i mezzi messi a disposizione, in base alle informazioni disponibili all atto della stipula; in difetto dovrà valutare se le eventuali anomalie riscontrate siano tali da configurare l operazione come potenzialmente sospetta e degna di segnalazione. L adeguata verifica con riferimento al trust Possiamo a questo punto conclusivamente coniugare le conoscenze acquisite sul Trust e le indicazioni fornite dalla Comunicazione UIF, con la disciplina dell adeguata verifica per meglio qualificare gli obblighi di identificazione e gli obblighi di raccolta di informazioni e documentazione. Il percorso disegnato dalla normativa prevede, infatti, che il destinatario degli obblighi dapprima esegua l adeguata verifica, identificando il cliente e ottenendo informazioni sullo scopo e sulla natura della prestazione, registri e conservi i dati ed i documenti così raccolti, ed infine esegua una valutazione della fattispecie, per verificare se vi siano gli estremi per una segnalazione di operazione sospetta. Anche se di per sé non tutte le prestazioni professionali sarebbero soggette all'obbligo di adeguata verifica, dalla lettera del primo comma dell art. 16 emerge che vige comunque tale obbligo: - nei casi di costituzione, gestione o amministrazione del trust (lettera c)); - in ogni altro caso in cui vi sia sospetto di riciclaggio o finanziamento del terrorismo (lettera d)); considerando la particolare attenzione mostrata dal legislatore dell antiriciclaggio nei confronti dell utilizzo del Trust, che viene visto come un istituto a rischio, si può ritenere che di per sé l intervento in atto notarile di un trustee, o, comunque, il coinvolgimento dell istituto del trust nel meccanismo negoziale adottato, comportano l obbligo di adeguata verifica. Ricordiamo, a tale riguardo, che l'articolo 20 del Decreto impone di assolvere agli obblighi di adeguata verifica commisurandoli al rischio associato al tipo di cliente e dalla prestazione, ed il destinatario deve poter dimostrare che la portata delle misure adottate è adeguata al rischio; da quanto abbiamo fin qui detto, il trust è di per sé un elemento degno di attenzione e deve suggerire una particolare cautela nell'assolvimento degli obblighi di adeguata verifica. a) Identificazione del cliente e del titolare effettivo Il cliente, secondo la definizione dell'articolo 1 è il soggetto al quale si rende una prestazione professionale in seguito all'incarico ricevuto; l'atto istitutivo del trust è configurato tradizionalmente come negozio unilaterale, quindi l'unica parte necessaria è il disponente, mentre l'intervento del trustee è solo eventuale, in quanto può assumere le sue funzioni, secondo alcune legislazioni, anche con comportamento concludente; il

13 suo intervento è invece necessario quando l'istituzione del trust comprende il trasferimento dei beni in favore del trustee. La partecipazione del guardiano non è mai necessaria così come quella dei beneficiari. Il notaio pertanto identificherà secondo le regole previste per l identificazione del cliente dalla normativa antiriciclaggio, i soggetti (disponente, trustee, guardiano, beneficiario) che in concreto intervengono all atto. Il titolare effettivo: per la normativa antiriciclaggio va identificato, oltre al cliente (parte in senso sostanziale), anche l eventuale titolare effettivo, che nel caso di Trust, ai sensi dell art. 2 dell Allegato Tecnico, è: 1) se i futuri beneficiari sono già stati determinati, la persona fisica o le persone fisiche beneficiarie del 25 per cento o più del patrimonio; 2) se le persone che beneficiano del trust non sono ancora state determinate, la categoria di persone nel cui interesse principale è istituito o agisce il trust 3) negli altri casi, la persona fisica o le persone fisiche che esercitano un controllo sul 25 per cento o più del patrimonio del trust In merito alla definizione di cui al punto 1), quando può definirsi determinato il beneficiario del trust? Tradizionalmente si definisce determinato ( vested ) il beneficiario di un trust quando esiste un soggetto che ha diritto di pretendere dal trustee di ottenere il capitale (o patrimonio); nel nostro caso il beneficiario determinato assurge a titolare effettivo se la quota del patrimonio cui ha diritto è superiore al 25%, e se tale diritto è attuale, vale a dire non è sottoposto a condizioni (sospensive); l'esistenza invece di termini o condizioni risolutive non ha incidenza sulla qualificazione come titolare effettivo del beneficiario. Occorre però rilevare che la normativa antiriciclaggio non tiene conto del fatto che nell istituto del Trust, può esservi divergenza tra colui che ha diritto al patrimonio ( beneficiario determinato ) e colui che ha diritto al reddito, quindi nei casi in cui il percettore del reddito è persona diversa dal disponente e dal titolare effettivo (i.e. beneficiario determinato), potrebbe non essere mai identificato ai fini antiriciclaggio; è stata ad esempio proposta l ipotesi concreta 25, di un trust costituito con l indicazione, quale beneficiario finale, di un ente benefico, ma con la previsione di consistenti elargizioni, che possono anche arrivare ad esaurire il trust fund, a soggetti che sarebbero meri percettori di reddito; in questa ipotesi è verosimile assimilare tali soggetti alla figura di titolare effettivo secondo la nostra normativa antiriciclaggio; conclusivamente in sede di adeguata verifica non si può prescindere da una attenta lettura degli atti del trust, fino ad identificare anche gli eventuali percettori del reddito. Le stesse considerazioni valgono nel caso previsto dal punto 2, vale a dire nel caso in cui le persone che beneficiano del trust non sono ancora state determinate: in questo caso deve essere determinata la categoria di soggetti che hanno diritto a ottenere il capitale del trust, il loro diritto non deve essere sottoposto a condizione, e deve riguardare almeno il 25% del capitale. Il punto 3 prevede poi l'ipotesi residuale, vale a dire l ipotesi in cui non siano determinati i beneficiari o le categorie beneficiarie; in questa ipotesi, il titolare effettivo è la persona fisica o le persone fisiche che esercitano il controllo su almeno il 25% del patrimonio del trust; a seconda della struttura del trust tale soggetto potrà essere alternativamente il trustee (nella maggior parte dei casi) 25 M. Lupoi, intervento orale al Primo convegno annuale di aggiornamento dell'associazione Il trust in Italia, Cervia, 4-5 maggio 2012.

14 ovvero il disponente ovvero ancora il guardiano, a seconda dei poteri loro riservati in materia di controllo sull amministrazione dei beni in trust; vale la pena di notare che il concetto di controllo non è facilmente definibile in relazione al Trust, e va probabilmente interpretato in senso atecnico come influenza determinante 26, per verificare la quale non si può ancora una volta prescindere da una analisi puntuale dell atto costitutivo e delle sue clausole. Nel caso in cui il beneficiario sia a sua volta una persona giuridica o un ente o un altro trust, anche in assenza di indicazioni da parte della norma, occorre ritenere che l adeguata verifica debba essere estesa fino a risalire a individuare una o più persone fisiche, in quanto il concetto di titolare effettivo può non riferirsi nella logica della normativa antiriciclaggio che a persone fisiche. 27 b) Ottenimento di informazioni sull operazione e sui soggetti 26 G. Marino, intervento orale al Primo convegno annuale di aggiornamento dell'associazione Il trust in Italia, Cervia, 4-5 maggio Qui di seguito si elencano una serie di clausole (alcune tratte da un articolo di A.Vicari pubblicato sulla rivista Trust e Attività Fiduciarie, altre elaborate dal collega Daniele Muritano) da valutare alla luce dei criteri, indicati al punto 2, dell art. 2, lett. b, dell allegato tecnico, al fine di individuare il titolare effettivo. 1) Trust fisso, con almeno un beneficiario del ca pitale individuato nominalmente, la cui posizione giuridica sia un diritto di credito avente come conte nuto la percezione di una quota (25%) del capitale in trust, non soggetta a condizione sospensiva o termi ne iniziale. 2) Trust fisso, con tutti i beneficiarî del capitale individuati nominalmente, la cui posizione giuridica sia un diritto di credito avente come contenuto la percezione di una quota inferiore al 25% del capitale in trust, e non sia un diritto di credito soggetto a con dizione sospensiva. 3) Trust fisso con tutti i beneficiarî del capitale in dividuati nominalmente, la cui posizione giuridica potrebbe ammontare ad un diritto di credito avente come contenuto la percezione di una quota (25%) del capitale in trust, ma tale posizione sia soggetta a condizione o termine sospensiva. 4) Trust discrezionale, in cui è rimessa la scelta al trustee del soggetto a cui distribuire il capitale in trust al termine finale del trust. 5) Trust fisso, con beneficiarî individuati dei reddi ti. 6) Trust discrezionale per quanto riguarda la distri buzione del reddito. 7) Trust con beneficiarî del capitale in trust indi viduati con riferimento agli elementi costitutivi di una categoria, la posizione giuridica dei quali è ormai divenuta un diritto di credito avente come contenu to la percezione di una quota del capitale in trust ed è un diritto non soggetto a condizione sospensiva. 8) Trust con beneficiarî del capitale in trust, indi viduati con riferimento gli elementi costitutivi di una classe, la posizione giuridica dei quali in concre to non è ancora divenuta un diritto di credito aven te come contenuto la percezione di una quota del ca pitale in trust, in quanto è ancora pendente una con dizione o un termine a cui questo divenire è collega to. 9) Trust discrezionale con beneficiarî del capitale in trust individuati con riferimento agli elementi co stitutivi di una categoria, tra i quali il trustee (o al tro soggetto) possa determinare a chi e quanto di stribuire del capitale il trust. 10) Trust con beneficiarî dei redditi, individuati con riferimento agli elementi costitutivi di una categoria. 11) Trust discrezionale con beneficiarî dei redditi, individuati mediante riferimento agli elementi costi tutivi di una categoria, ed attribuzione al trustee del potere di determinare in favore di chi impiegare i redditi dei beni in trust ed in che quota. 12) Trust che consente al disponente di farlo cessare liberamente in ogni momento a proprio vantaggio. 13) Trust che consente al beneficiario di farlo cessare liberamente in ogni momento a proprio vantaggio. 14) Trust che consente al disponente di designare in qualsiasi momento sé stesso quale beneficiario, purchè sia l unico beneficiario (variante di quella precedente, perché una volta che il disponente ha designato sé stesso quale unico beneficiario ha il potere di fare cessare immediatamente il trust). 15) Trust che consente al disponente di attribuire beni in trust a soggetti da lui individuati (significa che il trustee, cui detti beni sono intestati, non ha alcun potere riguardo ai beni stessi).

15 l'adeguata verifica prevede, come passaggio successivo rispetto alla identificazione del cliente e del titolare effettivo, l obbligo per il notaio di ottenere informazioni sull'operazione e sui soggetti; a questo obbligo è collegato il dovere, sanzionato, per il cliente, di fornire le informazioni richieste; il punto è particolarmente delicato, in quanto non è facile valutare sin dove può e deve spingersi l attività di indagine, al fine di adempiere all'obbligo in questione, tenuto conto che la raccolta di questi elementi è, da un lato, finalizzata alla loro conservazione e registrazione a disposizione di eventuali approfondimenti investigativi, e, dall altro, necessaria allo stesso notaio nella successiva attività valutativa dalla quale potrebbe emergere il sospetto da segnalare; d altro canto la raccolta di informazioni non può snaturare l intervento del notaio chiamato a ricevere l atto, fino a fargli assumere caratteristiche inquisitorie, non appropriate né richieste alla normativa; una possibile chiave di lettura, che viene normalmente fornita, si basa sul tenore dell articolo 21 impone al cliente di fornire al notaio informazioni e non documentazione, e sul principio generale contenuto nell art. 3, che ci ricorda che il notaio adempie ai suoi obblighi in base alle informazioni possedute o acquisite nell'ambito della propria attività istituzionale; per contro, l art. 20 impone di eseguire l'adeguata verifica in base ad un approccio basato sul rischio e, nel nostro caso, l atipicità dell istituto e gli effetti segregativo e di dissociazione tra titolarità formale e titolarità sostanziale che esso produce, impongono di acquisire, diremmo documentalmente, il regolamento del trust nella sua versione vigente, e dal suo esame valutare quali altre informazioni o documentazioni assumere; diversamente non sarebbe possibile verificare la legittimazione dell operato del trustee, la congruità degli scopi dichiarati con i mezzi e negozi utilizzati, la posizione dei vari soggetti coinvolti ai fini dell individuazione dei beneficiari finali, in una parola la bontà o meno del trust medesimo. Concludendo su questo aspetto, il notaio si può ritenere legittimato, nell ambito dell attività di richiesta di informazioni sull'operazione e sui soggetti, ad acquisire conoscenza completa dei meccanismi di funzionamento del trust e quindi del suo regolamento, sia negoziale che normativo, degli scopi per i quali è stato disposto, e dell'adeguatezza della sua struttura rispetto agli scopi medesimi. c) Incompleta o mancata adeguata verifica Potrà accadere che il notaio non riesca a completare in maniera soddisfacente l'adeguata verifica, ad esempio quando non riesca a raccogliere informazioni sufficienti sugli scopi o sulla struttura del trust, o sulla sua dotazione, ovvero ancora quando non riesca a identificarne il titolare effettivo; l art.23 impone al destinatario che non abbia completato l adeguata verifica, di astenersi dalla prestazione, o interromperla, e valutare se effettuare la segnalazione; il terzo comma dello stesso articolo consente però al notaio di ricevere ugualmente l atto, quando vi è obbligato per legge; il legislatore ha quindi ritenuto che debba prevalere la norma di settore (art. 27 L.N.) che impone al notaio di prestare il ministero, rispetto all obbligo di astensione, purchè ovviamente non ricorrano i presupposti per l applicazione dell art. 28 L.N. e non si tratti quindi di atto vietato. In questo caso occorre tuttavia valutare se effettuare la segnalazione di operazione sospetta (art.23, 1 comma).

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