IL TRUST NEL DIRITTOINTERNAZIONALE PRIVATOITALIANO

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1 UNIVERSITA DI MACERATA PUBBLICAZIONI DELLA FACOLTÄ DI GIURISPRUDENZA Seconda serie 108 GIANLUCA CONTALDI IL TRUST NEL DIRITTOINTERNAZIONALE PRIVATOITALIANO MILANO - DOTT. A. GIUFFRE EDITORE

2 INDICE SOMMARIO CAPITOLO I INTRODUZIONE ALLA PROBLEMATICA INTERNAZIONALPRIVATISTICA DEL TRUST 1. Premessa 1 Sezione I II trust sul piano del diritto materiale 2. II sistema della proprietä e dei diritti "reali" nel dititto feudale anglosassone e la contrapposizione tra common law ed equity. La nascita dell'«s«j in funzione limitativa del godimento del bene da parte del fiduciario 5 3. La disciplina del trust nel diritto moderno. I trusts espressi Segue. La natura complessa del diritto spettante al beneficiario. La tutela petitoria del beneficiario quäle elemento idoneo a conferire al rapporto un carattere di realitä Individuazione di istituti diffusi negli ordinamenti civilistici ehe presentano taluni caratteri propri del trust. Esclusione di analoghe forme di tutela reale al di fuori dei sistemi di common law 23 Sezione II // trust nel diritto internazionale privato italiano prima della ratifica della Convenzione dell'aja 6. La qualifieazione del trust come diritto reale nelle principali elaborazioni dottrinali Segue. Le conseguenze della qualifieazione del trust come diritto reale La tendenza a qualificare il trust in chiave contrattuale. Inadeguatezza di una qualifieazione unitaria dell'istituto e conseguente necessitä di adottare approcci differenti in relazione ai suoi diversi aspetti 52

3 VIII INDICE SOMMARIO Sezione III Definizione deu'ambito di applicazione della Convenzione dell'aja 9. La qualifieazione del trust nella Convenzione dell'aja del 1 luglio 1985: a) II coordinamento del preambolo e la definizione di trust contenuta nell'art Segue: b) ulteriori requisiti (volontarietä e prova scritta). II riconoscimento dei trusts giudiziali attraverso la Convenzione dell'aja Le altre disposizioni ehe delimitano l'ambito di applicazione della Convenzione dell'aja (questioni preliminari; carattere erga omnes; esclusione del rinvio; ordinamenti plurilegislativi). Esistenza, nel diritto internazionale privato italiano, di una duplice diseiplina del trust. Piano dell'indagine successiva 76 CAPITOLO II LEGGE APPLICABILE E RICONOSCIMENTO DEI TRUSTS NELLA CONVENZIONE DELL'AJA 1. Relazione esistente all'interno del sistema convenzionale tra legge applicabile e riconoseimento del trust 84 Sezione I Norme di conflitto ed effetti del riconoseimento 2. II ruolo dell'autonomia della volontä: nascita, nell'ambito dei sistemi di common law, di una norma di conflitto fondata sulla volontä del disponente nella diseiplina dei trusts su beni mobili I trusts aventi ad oggetto beni immobili e la dottrina dewequitable conversion. Rilievi conclusivi sulla rilevanza del favor validatis nei conflitti di leggi nei sistemi di common law La funzione del criterio volontaristico nella Convenzione dell'aja. Individuazione di una linea evolutiva unitaria rispetto alla prassi precedentemente diffusa nei sistemi di common law Limitato riconoseimento di una scelta implicita ed individuazione della legge competente a valutare la validitä del negozio di scelta II momento nel quäle e possibile designare la legge applicabile. Assimilazione delle ipotesi di scelta successiva a quelle di modifica della legge applicabile Assenza di limiti rilevanti al depecage volontario Constatazione dell'assenza di limiti generali alla facoltä di scelta della legge applicabile ed analisi delle conseguenze ehe ne discendono per il riconoseimento del trust Segue. La tesi ehe ritiene ammissibile la costituzione di trusts "interni" sulla base delle sole disposizioni conven2ionali. Incompatibilitä di detta tesi con il disposto deltart. 13 e con reffetto minimale proprio dell'ordine di eseeuzione Distinzione tra la previsione dell'art. 13 e la clausola dell'ordine pub-

4 INDICE SOMMARIO IX blico. Sostanziale inesistenza di ipotesi nelle quali il riconoseimento dell'istituto puö ritenersi precluso per contrasto con l'ordine pubblico. Insufficienza di questo rilievo per determinare un'applicazione estensiva della Convenzione Conseguente necessitä di accertare ehe nell'ordinamento interno non sussistano elementi idonei a determinare un'applicazione estensiva della Convenzione. La tesi ehe eselude il riconoseimento dei trusts in ipotesi di scelte abusive (critica) Gli effetti del riconoseimento del trust. Automatica operativitä dell'effetto segregativo nei confronti dei terzi e sua ineidenza ai fini di un'applicazione restrittiva della Convenzione Segue. Infondatezza delle critiche usualmente rivolte nei confronti della tesi restrittiva ed affermazione della legittimitä costituzionale della legge di adattamento alla Convenzione Rilievi sul funzionamento del criterio sussidiario. II rapporto tra il criterio generale e le presunzioni dirette a concretizzare il collegamento piü stretto. Possibilitä di interpretare tale criterio in funzione del conseguimento di determinati obiettivi materiali 164 Sezione II Gli ulteriori limiti al riconoseimento previsti dalla Convenzione dell'aja 15. Le norme imperative semplici. Ricostruzione dell'art. 15 della Convenzione come disposizione diretta a garantire la prevalenza delle norme inderogabili della lex causae owero come strumento per risolvere i casi di Normenhäufung Segue. Tipologia Le norme di applicazione necessaria del foro. Insufficienza della tesi ehe opera una rilevazione delle norme di appücazione necessaria mediante un rinvio alle categorie previste dall'art. 15. Individuazione di norme di applicazione necessaria del foro in relazione a possibili impieghi del trust in ambito commerciale e societario Segue. I requisiti necessari per ricoprire il ruolo di trustee nell'ambito dei trusts costituiti per svolgere attivitä di intermediazione mobiliare. Estensione eccessiva ehe analoghe condizioni assumono in recenti progetti di legge e ricerca di una soluzione alle anomalie rilevate Le norme di applicazione necessaria di Stati terzi. Individuazione di aleune norme comunemente ritenute di applicazione necessaria nell'ambito degli ordinamenti dei trust States. Esclusione del carattere di cogenza delle cd. rules against perpetuities e against aecumulations alla luce della prassi applicativa e degli interessi tutelati Le conseguenze della violazione di norme inderogabili e di applicazione necessaria. II disposto dell'art. 15, secondo comma, e la conseguente possibilitä di superare, attraverso una valutazione complessiva del rapporto, le preclusioni aprioristiche al riconoseimento dei trusts ehe discenderebbero dall'applicazione di talune norme imperative 212

5 X INDICE SOMMARIO CAPITOLO III LA DISCIPLINA INTERNAZIONALPRIVATISTICA DEI TRUSTS NON RIENTRANTI NEL CAMPO DI APPLICAZIONE DELLA CONVENZIONE DELL'AJA 1. Irrilevanza dell'esistenza della categoria trust nell'ambito del diritto internazionale privato italiano. Conseguente necessitä di operare una nuova qualifieazione dell'istituto ai fini del suo inquadramento nelle norme di conflitto comuni Segue. La tradizionale distinzione tra effetti reali ed obbligatori. La diseiplina dei secondi in funzione della struttura del negozio costitutivo e del rapporto nell'ambito del quäle e utilizzato il trust La legge regolatrice degli effetti reali. Constatazione dell'impossibilitä di riprodurre la distinzione tra equitable e legal property nell'ordinamento italiano a causa della perdurante operativitä, sul piano interno, del prineipio del numerus clausus. Individuazione di ipotesi limitate nelle quali si puö astrattamente riconoscere effetto in Italia alle situazioni giuridiche assolute ehe caratterizzano il trust Precisazioni preliminari sugli strumenti utilizzabili per effettuare l'adattamento al trust e sui presupposti per il loro impiego Segue. La trasposizione del trust nelle categorie giuridiche del nostro ordinamento Le disposizioni di conflitto applicabili ai trusts legali e giudiziali 257 CAPITOLO IV PROBLEMI DI CARATTERE PROCESSUALE: GIURISDIZIONE, ADATTAMENTO DELLE FUNZIONI GIUDIZIARIE, RICONOSCIMENTO DEI PROWEDIMENTI STRANIERI 1. Premessa. Le ipotesi in cui gli ordinamenti dei trust States richiedono l'assunzione di prowedimenti giudiziari Coordinamento tra l'ambito di applicazione della lex causae e quello della lex fori. Considerazioni di ordine generale sull'organo competente a svolgere le funzioni individuate nel paragrafo precedente e sul procedimento piü idoneo per il loro esereizio Assenza di limiti all'esercizio del potere giudiziario ricollegabili all'applicazione di un diritto straniero per la diseiplina degli aspetti materiali del rapporto Esame delle conseguenze ehe potrebbero discendere dalla rilevata divarieazione tra legge applicabile e giurisdizione. II coordinamento dei criteri di giurisdizione come valore effettivamente vigente nel nostro sistema e quäle strumento per conseguire l'uniformitä nella regolamentazione dei rapporti giuridici transnazionali Le norme del regolamento 44/2001 e la tendenza a favorire la concentrazione delle funzioni giudiziarie in capo ad un unico giudice attraverso la predisposizione di norme speeificamente coneepite per il rap-

6 INDICE SOMMARIO XI porto fiduciario valutato nel suo complesso: a) il criterio del «domicilio del trust»; b) la proroga della giurisdizione Segue: esclusione di ulteriori criteri speciali od esclusivi di competenza utilizzabili per lo svolgimento delle funzioni necessarie per l'amministrazione del trust L'ambito di applicazione del regolamento comunitario con particolare riferimento ai procedimenti volontari ed alle materie escluse I criteri di giurisdizione secondo la legge di riforma della materia L'adattamento delle funzioni processuali necessarie per la gestione del rapporto II riconoseimento dei prowedimenti stranieri in materia di trust Segue: possibilitä del riconoseimento degli effetti dei prowedimenti giudiziali stranieri sulla base dell'art. 11 della Convenzione dell'aja La tutela giurisdizionale dei beneficiari e l'azione di tracing. Impossibilitä di riprodurre nell'ordinamento italiano i caratteri ehe questo strumento presenta nei sistemi di common law a causa della carenza di istituti idonei a tutelare in maniera efficace un diritto di tipo equitable. Conseguente trasformazione del tracing in azione petitoria I criteri di giurisdizione utilizzabili per l'esercizio dell'azione di tracing Limitati effetti derivanti dal riconoseimento di una sentenza costitutiva di un construetive trust 378 Elenco delle opere citate 383 Indice delle sentenze citate 425 Indice analitico 435