Cass. Pen. 27 maggio 2014, n Avv. Adolfo Tencati

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1 RIFLESSI CIVILISTICI DEL SEQUESTRO PREVENTIVO ANTIMAFIA Cass. Pen. 27 maggio 2014, n Avv. Adolfo Tencati Il trust è illegittimo (sham) quando la segregazione patrimoniale mira a realizzare fini non meritevoli di tutela per l'ordinamento giuridico. In particolare, questi fini sono: la frode ai creditori o l elusione delle misure di prevenzione antimafia. Sommario 1 I problemi sottoposti al civilista. 2 Uno sguardo al trust. 3 Sequestro preventivo ed operatività societaria.

2 1 I problemi sottoposti al civilista. Con la sentenza 21621/2014 ( la S.C. analizza la vicenda che prende spunto da un decreto di sequestro, emesso dal GIP ed avente ad oggetto le partecipazioni sociali che l imputato di associazione mafiosa (art. 416 bis c.p.) ha conferito in trust. Il provvedimento è impugnato dinanzi al Tribunale del riesame, il quale lo conferma. L interessato ricorre per cassazione. Ma la Corte di legittimità respinge il ricorso, enunciando «il principio secondo cui sono assoggettabili al sequestro preventivo finalizzato alla confisca di cui all'art. 416-bis, comma 7, c.p., partecipazioni a società trasferite in un trust, quando sussistono elementi indiziari sintomatici di una correlazione tra l'oggetto di tale atto di destinazione e l'ipotizzata attività illecita, che consentono di ritenere fittizia l'operazione negoziale in ragione della persistente disponibilità dei beni in capo ai precedenti amministratori della società» (Cass. pen. 27 maggio 2014, n , Rinviando a quanto un illustre commentatore (Palasciano 2011, 3219) rileva in ordine agli aspetti penali, nonché prescindendo dalla valutazione dei fatti e del «quadro indiziario» sottostanti al giudizio della S.C., il civilista desume da questa vicenda 2 temi particolarmente degni di nota: la costituzione di beni in trust; i profili societari, derivanti dal fatto che la partecipazione azionaria è soggetta a sequestro preventivo. 2 Uno sguardo al trust. La ratifica ed esecuzione in Italia della convenzione dell Aja sulla legge applicabile ali trust e al loro riconoscimento (avvenuta con l. 16 ottobre 1989, n. 364) ha introdotto anche nell ordinamento italiano il trust. Questo è un istituto mediante il quale una massa di beni viene separata dal patrimonio del disponente per essere sottoposta alla gestione di un altro soggetto (trustee), sotto la supervisione di un guardiano (protector). Il trust, dunque, è uno strumento che specializza la garanzia patrimoniale generica, gravante sul debitore ex art º co. c.c. In un primo tempo il trust è utilizzato prevalentemente nel diritto familiare. I redditi della massa patrimoniale segregata, infatti, servono al sostentamento e alla cura di minori, anziani o disabili (in tal senso Leuzzi 2012). Adolfo Tencati 2

3 Un uso del trust, affermatosi più recentemente, invece, consiste in quello individuato da una pronuncia di merito. In quel caso il giudice dichiara «ammissibile una proposta di concordato preventivo di natura sostanzialmente liquidatoria, accompagnata dall istituzione di un trust autodichiarato, con il quale il disponente destini dei beni proprî per la soddisfazione dei creditori ed in cui il nominando commissario giudiziale assuma la funzione di guardiano e vi sia l onere per il trustee di acquisirne il parere favorevole prima di procedere ad eventuali atti di alienazione di beni inclusi nel fondo in trust» (Trib. Ravenna 4 aprile 2013, TAF, 2013, 632) [per trust autodichiarato si intende quello dove disponente e trustee sono la stessa persona. Tuttavia Trib. Cagliari 4 agosto 2008 (BBTC, 2010, II, 797, commentata da Corapi E. 2010,801). considera «la mera coincidenza soggettiva (parziale) fra disponente e trustee non» costituente «causa di inefficacia del trust». Infatti, «ai fini della valutazione sulla sussistenza dell intento fraudolento in pregiudizio ai creditori in capo a chi trasferisce un bene ad un trust, si deve tenere conto dell entità del debito in relazione al bene oggetto di trasferimento. La trascrizione del trust effettuata prima del pignoramento rende lo stesso opponibile ai creditori procedenti»]. Tuttavia e con quest osservazione il civilista ed il penalista collaborano bisogna evitare gli usi indebiti dell istituto [tra gli impieghi impropri del trust rientra pure l elusione fiscale. Tuttavia la Corte di legittimità, con ordinanza della sezione tributaria 19 novembre 2012, n (TAF 2013, 279, alla quale si riferisce Arcangeli 2013, 369), annulla «la sentenza che non abbia preso in considerazione le deduzioni del contribuente sulle ragioni economiche familiari che, a suo dire, giustificano l istituzione del trust e abbia, invece, considerato abusiva tale istituzione perché produttiva di un vantaggio fiscale»]. Considerando l impiego del trust nell ambito delle procedure concorsuali (fattispecie sulla quale si vedano le esaurienti considerazioni di Cavallini 2011,, 1093) un giudice, infatti, esaminando «i trusts interni», ossia quelli dove tutti gli elementi (disponente, trustee, beni e guardiano) sono situati in Italia, afferma: tali trusts, «per essere riconosciuti, devono perseguire interessi meritevoli di tutela» (Trib. Bolzano 23 luglio 2011, TAF, 2012, 178). Nel caso sottoposto a Cass. pen /2014, la segregazione patrimoniale non merita tutela perché destinata ad eludere l applicazione delle misure di prevenzione antimafia. Nel caso giudicato a Bolzano, invece, non è meritevole di protezione giuridica il trust in cui, «a causa delle attività svolte e dal ristretto arco di tempo nel quale tali attività sono compiute, appare [ ] istituito al solo fine di evitare le ordinarie procedure concorsuali ed il controllo pubblicistico sull insolvenza. Appare dunque [n.d.a.] che la sua ragion d essere si esaurisca nel tentativo di sottrarre la procedura al controllo giudiziario» (Trib. Bolzano 23 luglio 2011, TAF, 2012, 178). Adolfo Tencati 3

4 Il trust a parte i suoi possibili usi distorti trova difficoltà ad inquadrarsi nell ordinamento italiano perché si è affermato nei Paesi di common law. Dall esperienza statunitense si possono quindi attingere ulteriori criteri, grazie ai quali stabilire che il trust non persegue interessi meritevoli di tutela giuridica. La Corte d'appello dell Illinois, infatti, inquadra nella «frode fiscale il sistema elaborato da uno studio specializzato ed ampiamente pubblicizzato e distribuito negli Stati Uniti». Tale sistema «prevede l istituzione di trust e la nomina di trustee apparentemente indipendente che rassegna, immediatamente dopo la nomina, le proprie dimissioni in favore del disponente stesso, il quale gestisce poi il fondo in trust come cosa propria» (Appeal Illinois 28 settembre 2012, TAF, 2013, 205). Pertanto il giudice statunitense giustamente dichiara illecito (sham) «il trust in cui il disponente può gestire i beni come cosa propria senza alcuna restrizione ed in cui manchi un trustee indipendente, che persegua le finalità per cui il trust è stato istituito» (Appeal Illinois 28 settembre 2012, TAF, 2013, 205),. In conclusione il giudice è chiamato alla sapiente valutazione di tutte le vicende sottostanti alla costituzione del trust, stabilendo se questo rispondo o meno ad «interessi meritevoli di tutela secondo l ordinamento giuridico» (art º co. c.c.). Chiamato a tali valutazioni è il giudice del merito, il cui apprezzamento è insindacabile dalla S.C., ove logicamente e congruamente motivato. 3 Sequestro preventivo ed operatività societaria. Nel caso giudicato da Cass /2014, giudicato illegittimo il trust, le partecipazioni societarie confluite in esso sono state sottoposte a sequestro preventivo. Anche in ambito penale viene nominato un custode, al quale spettano le stesse funzioni affidate al corrispondente organo nominato dal giudice civile. Selezione carattere Indipendentemente dalla sua nomina in sede civile o penale, quindi, al custode si applica l articolo 2352 c.c. (i rapporti tra sequestro preventivo penale ed operatività societaria sono brillantemente indagati da Renna 2010, 323). L art c.c. vanta un ormai vasta tradizione interpretativa, oltre ad una discreta applicazione giurisprudenziale (per considerazioni e citazioni sull art c.c. cfr. Fauceglia 2003, 2220). Tra la giurisprudenza che ha applicato l art c.c. in carattere piace segnalare la sentenza con cui la S.C. dichiara «la legittimazione in via esclusiva del custode giudiziario, nell ipotesi di azioni di società sottoposte a sequestro penale preventivo, ad intervenire e votare in assemblea, nonché ad Adolfo Tencati 4

5 impugnare le deliberazioni assembleari, conforme agli [n.d.a.] artt. 24 e 111 Cost., nonché agli [n.d.a.] artt. 6 e 17 della Convenzione dei diritti dell uomo e [ ] art. II-107 del Trattato che adotta la Costituzione europea, oltre che al preambolo della Carta dei diritti dell Unione» (Cass. 11 novembre 2005, n ,. Soc, 2006, 1395, Commentata da Carminati 2006, 1401). Le violazione delle norme richiamate dal S. C. infatti non esiste perché: 1. il sequestro preventivo è adottato per evitare che «la libera disponibilità di una cosa pertinente al reato» (nella specie le partecipazioni societarie «riconducibili» ad un imputato per associazione mafiosa: art. 416 bis c.p.) «possa aggravare o protrarre le conseguenze di esso ovvero agevolare la commissione di altri reati» (art º co. c.p.p.). Il contrasto alla criminalità (specie se organizzata, come la mafia), è un interesse pubblico, dotato di tutela costituzionale al pari del diritto alla difesa ed al «giusto processo»; 2. l interessato, se ritieni illegittimo il provvedimento cautelare, può insorgere contro lo stesso, rivolgendosi al Tribunale del riesame. Il caso giudicato da Cass /2014 nasce (come ricordato avviando l attuale lavoro) dal ricorso alla S.C. avverso l ordinanza del Tribunale del riesame, che conferma il provvedimento reso dal GIP; 3. se il custode giudiziario non gestisce correttamente la partecipazione oggetto del sequestro, commette un illecito civile, del quale il «sequestrato» può chiamarlo a rispondere nell opportuna sede. Se l azione di responsabilità contro il custode giudiziario è accolta, tale pronuncia tuttavia non incide sulla validità delle delibere assembleari, adottate con il voto (eventualmente determinante) del custode stesso. I suoi rapporti con il titolare delle partecipazioni societarie sequestrate si pongono, infatti, su un piano diverso dalle relazioni con la società emittente delle partecipazioni azionarie sottoposte a sequestro preventivo antimafia [per ulteriori osservazioni: La Rocca L.2010, L autrice commenta Trib. Palermo 12 marzo 2010 apri (soc, 2010, 1314): «legittimato ad agire per ottenere l annullamento delle decisioni dei soci, ai sensi dell art ter c.c., è l usufruttuario della quota di S.r.l. e non anche il socio nudo proprietario della medesima, in quanto privo del diritto di voto». S.r.l. è pure la società coinvolta nel giudizio concluso da Cassa. Pen /2014, attualmente esaminata. Inoltre le considerazioni di La Rocca L. si applicano anche al sequestro]. Adolfo Tencati 5

6 4 Bibliografia. Arcangeli L La prima pronuncia della Corte di Cassazione in tema di abuso di diritto e trust. In TAF, 369. Carminati D Diritti amministrativi e sequestro penale di partecipazione sociale. In Soc, Cavallini C Trust e procedure concorsuali. In RS, Corapi E Sul trust interno «autodichiarato». In BBTC, II, 801. Fauceglia G La nuova disciplina del pegno e del sequestro di azioni e quote societarie. In GI, Leuzzi S I trusts nel diritto di famiglia. Giuffrè, Milano. Palasciano A. ((2011 Sequestro (e confisca) di beni in trust «autodichiarato». In F, II, Renna Renna L L esercizio dei diritti sociali in ipotesi di sequestro di azioni o quote e la violazione del diritto di opzione come causa di annullabilità della delibera. In CI, 323. Adolfo Tencati 6