Brokeraggio assicurativo e pubbliche amministrazioni

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1 Giosy TOMASELLO (*) Brokeraggio assicurativo e pubbliche amministrazioni (*) Frequentatrice del IV Corso di formazione iniziale per Segretari Comunali (Roma, Veientana)

2 Introduzione Il presente lavoro è il risultato di un attività di esegesi e di coordinamento di fonti relative alla figura del broker assicurativo. Sebbene si tratti di un settore a lungo inesplorato e solo di recente balzato all attenzione della dottrina e della giurisprudenza, la figura del broker va ad inserirsi nel delicato campo della gestione del rischio ed in una società, in cui l attività umana si scontra con rischi di ogni genere. Diventa allora fondamentale poter riporre la propria fiducia in un soggetto che della gestione del rischio è un profondo conoscitore. Ciò vale per qualunque operatore giuridico, vale soprattutto per un soggetto, quale la P.A., teleologicamente ed istituzionalmente preposto alla promozione ed alla tutela di interessi collettivi. Qualora la P.A. si avvalga correttamente dell ausilio del broker nella propria attività di gestione del rischio, ne trarrà inestimabili benefici, essendo interesse di tutti, soggetti pubblici e privati, avere una P.A. in grado di offrire servizi di alta qualità, con la massima razionalizzazione delle spese. In realtà, nella coscienza civile dei cittadini è andata crescendo una esigenza, quella della tutela di alcuni interessi, quelli più tecnicamente definiti come diffusi. Accanto al nascere dell esigenza di queste nuove difese sociali, non ci sono state nuove forme di responsabilità se non quelle già esistenti; soprattutto quella di tipo penale. Questa considerazione fa riflettere sulla opportunità di un nuovo scenario sulle forme di responsabilità, che possano portare serenità agli amministratori e soprattutto possano rendere assicurabili alcuni rischi. Bisogna, quindi, che i pubblici amministratori considerino attentamente questa nuova responsabilità assicurativa, con la consapevolezza di poter disporre di strumenti adeguati per poterla fronteggiare, tramite, appunto, i brokers assicurativi. Per queste ragioni si è stimato utile e proficuo elaborare un analisi sulla figura del broker assicurativo, che vanta una sua propria tradizione nell esperienza della common law. 660

3 Giosy TOMASELLO Peraltro, in assenza di dati normativi specifici, la definizione e la qualificazione di broker è stata opera di ingegneria giuridica di dottrina e giurisprudenza. A tutt oggi la figura del broker si pone al confine tra gli istituti del mediatore, dell agente e del prestatore d opera intellettuale nel campo assicurativo. Da quanto sarà esposto, emergerà la positività del ricorso della P.A. al broker assicurativo, in considerazione della inesistenza di costi e della imprescindibilità per la stessa di una consulenza nel settore delle assicurazioni, purché il broker mantenga una posizione di terzietà rispetto alle compagnie di assicurazioni ed operi esclusivamente al servizio della P.A. richiedente. Il broker assicurativo quale fornitore di servizi alla P.A. Una figura strettamente connessa all impresa assicurativa, e la cui alterna fortuna, nella nostra esperienza, è in gran parte legata alla posizione che la media e grande impresa assicuratrice è stata in grado di assumere rispetto alla domanda di copertura dei rischi, è rappresentata dal broker assicurativo. L Unione Europea, come noto, ha assunto una serie di iniziative con delle direttive in materia di qualità in generale, di qualità dei prodotti, ma anche, specificamente, di qualità dei servizi. Anche il nostro Governo, ed in particolare il Ministero della Funzione Pubblica, ha assunto una serie di iniziative, adottando in particolare la Carta dei Servizi. Le organizzazioni che producono servizi in molti settori quali Sanità, Trasporti, Energia, si devono impegnare nei confronti dell utenza a raggiungere determinati standard qualitativi. Sempre più, quindi, il bisogno di qualità si dovrà tradurre in atti concreti, in azioni effettive. Emerge a questo punto in tutta la sua evidenza l importanza dell operatività del broker assicurativo nella sfera di attività della P.A. 661

4 Oggi, appare sempre più rilevante il problema della qualità della gestione delle organizzazioni pubbliche dal momento che la qualità del servizio, cioè del prodotto (rientrando il servizio in una particolare classe di prodotti), richiede certamente di intervenire nella gestione. Ciò vuol dire prevenire errori, intervenire sull organizzazione, sulla formazione delle risorse, vuol dire anche intervenire in fase di acquisto di prodotti, di beni e di servizi. Il broker offre, appunto, un servizio del quale la P.A. può avere bisogno, perché c è, nella gestione dell organizzazione, nella gestione del rischio, un problema articolato che riguarda il tema della prevenzione e degli aspetti tecnici. Il broker, se correttamente utilizzato, si inserisce come un tassello di ausilio, di aiuto ad una corretta gestione, in regime di qualità, da parte degli enti pubblici. V è infatti un interesse dei cittadini e delle imprese, ad avere una P.A. che offra servizi di alta qualità. Ebbene questa qualità passa anche attraverso la gestione del rischio, e, quindi, attraverso la qualità del broker. Il broker: origini e funzioni Come si evince dalla denominazione, anche perché non renderebbe giustizia alla figura una sua traduzione in lingua italiana, il termine broker è mutuato dall esperienza di common law, in cui è usato indifferentemente - come termine omnicomprensivo - per indicare genericamente qualsiasi tipo di operatore assicurativo-intermediario diverso dalla società e dall agente di assicurazioni, laddove il solo termine broker indica in genere il mediatore, il sensale, l intermediario o il commissionario. Tra gli intermediari d affari la figura del broker appare una delle più rilevanti. Egli è, infatti, mercante e conoscitore delle più svariate forme di assicurazione e dei premi quotati ed è quindi il soggetto che meglio di ogni altro è in grado di operare la selezione più vantaggiosa per il proprio cliente. 662

5 Giosy TOMASELLO Il broker non è, quindi, - nell esperienza inglese da cui trae vita - un agente dell assicuratore, ma, al contrario, opera, normalmente, per conto e talora anche in nome dell assicurato, dal quale riceve l incarico, con la descrizione del rischio e della necessaria copertura. Il compito del broker consiste nel predisporre modelli contrattuali che per tipo e condizioni meglio rispondono alle esigenze dell assicurando, nel sottoporli agli assicuratori e nel concordare con essi le migliori condizioni di polizza e richieste di indennizzo. Occorre sottolineare, tuttavia, che se nell esperienza inglese il broker è normalmente agente dell assicurato non è infrequente il caso del broker agent dell assicuratore; ciò si verifica allorquando il broker provvede a riscuotere l ammontare del premio o a sottoscrivere una polizza per l assicuratore. Nella nostra esperienza si è verificata una mera trasposizione linguistica del termine, contenente tuttavia allusioni a compiti pressoché omologhi; insorgono invece problemi di qualificazione, in particolare il problema della assimilazione della figura del broker a quella del mediatore. La definizione di broker e la sua qualificazione In assenza di dati normativi specifici, la definizione e la qualificazione di broker è stata opera di creazione dottrinale e giurisprudenziale, ed i provvedimenti legislativi (in particolare la legge istitutiva dell albo dei brokers del 28/11/1984 n. 792) si sono sviluppati recependo solo in parte quella elaborazione. Di qui i problemi più difficili da risolvere e relativi alla vincolabilità delle definizioni legislative e alla libertà dell interprete, anche successivamente all intervento del legislatore. La ricostruzione dogmatica della figura del broker è stata compiuta in modo approfondito, ma del tutto disomogeneo, dagli studiosi che se ne sono occupati. La diversità di opinioni che in proposito si registra vede contrapposta la tesi che riconduce il rapporto di brokeraggio alla figura della mediazione a quella che ravvisa nel rapporto gli estremi del contratto di presta- 663

6 zione d opera intellettuale 1. Una posizione intermedia è assunta da chi qualifica il brokeraggio come contratto innominato misto, frutto della combinazione dei richiamati schemi legali e da chi lo qualifica come contratto tipico tout court. L accoglimento di una piuttosto che dell altra tesi comporta conseguenze pratiche di rilievo. La prima tesi riconduce i rapporti cui dà vita il broker allo schema della prestazione d opera intellettuale. Poiché caratteristica indefettibile del rapporto di mediazione è l imparzialità, e tale requisito non è riscontrabile nell attività del broker, si esclude che il broker sia mediatore. Il broker è in questa prospettiva considerato, essenzialmente, un fiduciario dell assicurando, e la realtà della pratica degli affari dimostrerebbe come la prestazione qualificante sia costituita dalla selezione, operata professionalmente, delle varie offerte di copertura assicurativa conseguenti ad una valutazione della qualità e della quantità dei rischi da assicurare. La seconda tesi è difesa da chi sostiene il carattere essenzialmente mediatorio del brokeraggio. Si pone, pertanto, l accento sull attività di relazione e di contatti sviluppata dal broker tra assicurando ed assicuratore. L accessoria attività di consulenza, che il broker è solito prestare all assicurando, rientrerebbe in una nozione lata di rapporto di mediazione, sulla scorta della considerazione che l ipotesi di mediatore astratto, per così dire, da rapporti diretti con le parti è residuale, tanto nel campo assicurati- 1 Cfr: Guido ALPA - Giovanni B. FORLINO, Broker, in Digesto delle discipline privatistiche - Sezione Commerciale - Torino Atti del Convegno, Brokers e P.A., Roma, 12 giugno BONILINI, Sulla qualificazione giuridica del rapporto di brokeraggio, nota a Cass. n del 1980 in GC, 1980, I. CARDANI, L accertamento della idoneità professionale dei mediatori di assicurazione alla luce della L. 792/84, DPA, CARRIERO, Sulla figura giuridica del broker, nota a Cass n in FI, 191, I, 749. DAVEGGIA, L intermediazione assicurativa nel Medio Evo, AS, DEL CASTILLO, GALTIERI, REALFONZO, Gli appalti pubblici di servizi, Milano, FERRARINI, Le Assicurazioni Marittime, Milano, LA TORRE, I Mediatori di assicurazione, AS, F. PAPARELLA, Broker e P.A.: un incontro proficuo, in Assinews 59, 13 e ss.. PAR- TESOTTI, Commentario, NLCC, PARTESOTTI Gli intermediari di assicurazione, AS, 1971, I. PICOZZA E. Gli appalti pubblici di servizi, II, Ed. Rimini, POGLIANI, Discorso breve sulla qualificazione del broker in Italia, RCP, TRA- MONTANO Luigi, Diritto degli Enti Locali, Ed. Simone,

7 Giosy TOMASELLO vo quanto nella pratica negoziale in genere. Piuttosto incerte sono ancora le definizioni prospettate dalla giurisprudenza in materia di brokeraggio assicurativo. Di recente la Suprema Corte è giunta alla conclusione che il broker è un mediatore di assicurazioni che mette in relazione l assicurando e l assicuratore senza essere legato ad alcuna delle parti da rapporti di collaborazione, dipendenza e rappresentanza. È pertanto incompatibile con il broker la disciplina del rapporto di agenzia (Cass. n. 6956/1992). La definizione legislativa del broker L art. 1 della L. 28/11/1984 n. 792 dà una definizione legislativa della figura del broker di assicurazioni. Si tratta peraltro di una definizione meramente oggettiva e descrittiva. Invero, la prima parte della definizione, ove si denota l attività di broker come mediatore professionale tra compagnie di assicurazioni e soggetti assicurandi, sembra avvicinarsi alla posizione espressa dalla giurisprudenza e da quella parte della dottrina che riconducono il rapporto di brokeraggio all area della mediazione. Viceversa, la seconda parte della definizione - ove si denota il rapporto tra il broker e il soggetto assicurando come rapporto di assistenza e collaborazione - appare ricettiva della opposta istanza teorica, propria di altra parte della dottrina, con la quale si avvicina l attività del broker assicurativo alla diversa figura, pure legislativamente tipica, della prestazione d opera intellettuale. La legge n. 792 del 1984 introduce tuttavia una serie di elementi idonei a far ritenere che l attività del broker assicurativo, come ivi definito, riveste prevalente carattere di mediazione, in quanto attività necessariamente esercitata in forma di impresa commerciale, con conseguente prevalente rilievo in sede di ricostruzione sistematica del dato economico (mediazione) rispetto al fatto materiale ed eventuale del servizio prestato. 665

8 Invero, il broker assicurativo organizza ed esercita un attività economica ausiliaria dell attività assicurativa e tale organizzazione si concreta in forma di impresa in presenza di un rischio imprenditoriale, carattere incompatibile con la prestazione d opera intellettuale. Non vi è dubbio che l attività professionale del broker denoti anche un connotato intellettuale, esigendo in chi la esercita specifiche ed approfondite conoscenze di economia, tecnica e diritto delle assicurazioni. Tuttavia, come si è esattamente sottolineato in dottrina, l antitesi legislativa fra l esercizio professionale dell attività commerciale e l esercizio delle professioni intellettuali non esclude il carattere intellettuale dell uno e dell altro. Ma, mentre, nelle professioni intellettuali in senso proprio e stretto, l elemento organizzativo, se sussiste, ha carattere meramente strumentale ed interno, nell esercizio professionale di un attività economica (nella specie, di un attività economica di mediazione) l elemento organizzativo riveste un carattere funzionale ed esterno. E non si può dubitare che un tale elemento organizzativo funzionale ed esterno si riscontri nell attività del broker assicurativo, il quale non si limita a consigliare o a suggerire ai propri cliente un predeterminato affare assicurativo, come potrebbe fare un qualsiasi consulente nel proprio ambito e come fa il produttore libero o procacciatore d affari indipendente nello specifico ambito assicurativo, ma pone egli stesso in essere affari, assumendosi in proprio obbligazioni e responsabilità. Il broker al servizio della P.A. La nozione di servizio indica un tipo di prestazione lavorativa che può diventare momento caratterizzante di rapporti contrattuali riconducibili a due diverse figure. Se il servizio viene svolto da un operatore individuale si ricade nella figura del rapporto di lavoro autonomo, se invece viene svolto da un organizzazione d impresa, vale a dire da un operatore che si avvale di una propria organizzazione, si ricade nella figura generale dell appalto di servizi. 666

9 Giosy TOMASELLO Normalmente l attività del broker ricade in questa seconda figura, ma le linee fondamentali della legge istitutiva dell Albo non escludono che l attività del broker possa ricadere anche nelle dimensioni minori di un contratto di lavoro autonomo. Nell attività del broker, come già evidenziato, confluiscono due componenti nettamente distinte, ma necessariamente compenetrate e complementari. La prima è quella della prestazione di un servizio di consulenza e di assistenza. Ad essa si affianca una componente rassomigliabile alla mediazione, vale a dire alla prestazione di un attività umana volta a favorire il perfezionamento di accordi contrattuali tra due diversi soggetti. Va detto che di queste due componenti, quando una delle due parti del futuro rapporto di assicurazione è un soggetto di diritto pubblico, un ramo della P.A. o un ente pubblico autonomo, la seconda, quella mediatizia, viene ad essere attenuata. Assume rilievo, invece, preminente la componente che si potrebbe definire preofessionale; questo perché, nella scelta, nella ricerca del contraente privato, l amministrazione è normalmente vincolata dal dovere di seguire meccanismi e criteri di scelta che attenuano l apporto, di natura intermediatizia, che può essere esplicato da un broker. La prevalenza di questo momento di attività in senso lato professionale, consente di restringere la definizione della figura a quella categoria di rapporti contrattuali per i quali, quando essi restano nelle dimensioni quantitativamente minori del contratto di lavoro autonomo, il nostro diritto positivo riserva una disciplina speciale. Disciplina caratterizzata dalla nozione di esercizio di professioni cosiddette intellettuali. Ebbene, anche la professione del broker, a partire dal 1984, si può ascrivere alla categoria non solo delle professioni intellettuali, ma anche delle professioni liberali, nel senso che anche per i brokers è obbligatoria, con tutte le implicazioni che ne conseguono, l iscrizione in un apposito albo. 667

10 Connotato caratterizzante di tutte le professioni ed in particolare di quelle intellettuali è la rilevanza spiccata dell elemento fiduciario personale che deve qualificare il rapporto tra cliente e professionista. La scelta è infatti basata sul cosiddetto intuitus personae, cioè sulla conoscenza e l apprezzamento del singolo operatore. Questo connotato non può non essere presente anche nella scelta del broker. Ove le dimensioni dell impresa di brokeraggio superino quelle del lavoratore autonomo, del singolo professionista, e si passa quindi, sotto il profilo della ricostruzione concettuale del rapporto contrattuale, da un contratto di lavoro autonomo ad un contratto di appalto di servizi, non vi sono variazioni. Del resto lo stesso Codice Civile contiene una norma di raccordo - l art secondo cui le norme relative all esercizio di professioni intellettuali si applicano pure se la prestazione professionale propria di questo tipo di professionisti viene svolta da un organizzazione di impresa. Si applicano in concorrenza con esse, anche le norme relative l esercizio in generale dell impresa. Se l impresa di brokeraggio è un impresa di dimensioni tali da superare la figura del broker autonomo, ed è, quindi, un impresa che appalta ed esegue un servizio, il problema che si pone è di stabilire se e in che misura il contratto di brokeraggio si possa istituire, prescindendo dall applicazione obbligatoria di certa normativa generale che prescrive criteri particolarmente garantistici fondati su principi di imparzialità, di trasparenza, eccetera, che regolano in generale gli appalti di servizi. Per gli appalti di servizi, come abbiamo visto, c è una disciplina comunitaria recepita dal D.lgs. 157/95, che, al di sopra di una certa dimensione quantitativa, la cosiddetta soglia comunitaria, prescrive l obbligo di procedere alla scelta del contraente privato da parte dell amministrazione pubblica mediante un procedimento di tipo concorsuale. È possibile affermare che, seppure le dimensioni del contratto di 668

11 Giosy TOMASELLO brokeraggio superano la soglia comunitaria, ai fini dell applicazione dell ordine di gara, si può prescindere da tale obbligo, in forza di una considerazione che scaturisce dalla peculiare struttura economica del rapporto che normalmente si instaura tra aspirante assicurato e broker. Si tratta di una peculiarità che differenzia quello di brokeraggio da qualunque altro tipo di lavoro autonomo o di appalto di servizi; una differenza che non è consacrata in una norma di diritto positivo, ma che è nella prassi contrattuale assorbita dal costume. Diversamente da quanto accade in qualunque altro tipo di rapporto professionale o di lavoro autonomo o di appalto di servizi, tra il contraente committente e l assuntore del servizio si crea infatti un rapporto che non determina a carico del committente alcuna obbligazione di pagamento di corrispettivi, perché il corrispettivo è traslato sull altra parte del futuro rapporto assicurativo. Se non fosse per la dimensione economica, il rapporto di brokeraggio, in quanto rapporto di lavoro libero professionale connotato da uno spiccato grado di rilevanza dell intuitus personae, sarebbe sicuramente sottratto, secondo i principi generali del diritto nazionale, all obbligo di gara. E la stessa ragione per cui è sottratto all obbligo di gara il contratto di opera professionale, che l Amministrazione, ad esempio, stipula con un avvocato od un ingegnere! Il problema, il dubbio, sulla necessità di un procedimento di scelta di tipo concorsuale nasce ove si superi la soglia comunitaria. Se non che il contratto di brokeraggio, così com è praticato, non produce per l Amministrazione un autonomo onere di spesa. E un contratto in forza del quale l Amministrazione si assicura i vantaggi di una prestazione professionale qualificata, nella gestione del procedimento di scelta del contraente assicuratore e nella successiva gestione del rapporto, senza assoggettarsi ad alcuna spesa propria. Se è vero questo, allora, viene meno il presupposto per porre in dubbio la necessità della gara nel procedimento concorsuale di scelta del broker. Si ricade nell ambito di applicazione del diritto nazionale, alla stre- 669

12 gua del quale la non necessità della gara può trovare il suo valido fondamento proprio nel carattere libero professionale. La scelta del broker si fonda su un fenomeno di rilevanza dell intuitus personae che caratterizza tutte le professioni intellettuali, anche se queste vengono esercitate da un organizzazione di dimensioni di impresa, perché anche il rapporto di lavoro autonomo libero professionale intellettuale resta tale anche se svolto da un impresa. Tra l altro anche nel testo unico sull impiego pubblico c è una norma generale che consente all amministrazione di avvalersi genericamente dell opera di esperti. Ben può farlo quindi, senza potersi dubitare che nella scelta di questo esperto la stessa amministrazione sia tenuta a rispettare regole di tipo formale e procedimentale. Bisogna stabilire ora come il broker, che viene scelto con la rilevanza dell elemento dell intuitus personae, possa essere utile nella fase successiva e più importante per l amministrazione che è quella della scelta della compagnia di assicurazione e della gestione successiva del contratto di assicurazione. Tutto quello che è stato detto per la scelta del broker non vale per la scelta della compagnia di assicurazione. Questa scelta va tendenzialmente fatta con una gara, perché questo contratto rientra senza dubbio nella figura dell appalto di servizi e viene regolato dal D.lgs. 157/95, se l importo supera la soglia comunitaria. Al di sotto di tale soglia ci sono le meno rigide, ma pur sempre abbastanza nette, limitazioni, circa il ricorso alla trattativa privata, sancite dalla normativa generale della Contabilità di Stato. L art. 7 comma 2 del D.lgs. 157/95 consente il ricorso alla trattativa privata qualora per motivi di natura tecnica, artistica o per ragioni attinenti alla tutela di diritti esclusivi, l esecuzione dei servizi possa venire affidata unicamente ad un particolare prestatore di servizi. Questi motivi tecnici sono molto ristretti; infatti, nel caso che stiamo esaminando, è sicuramente poco immaginabile un ricorso alla trattativa privata per la scelta della compagnia di assicurazione. 670

13 Giosy TOMASELLO C è in realtà un piccolo spazio che può essere lasciato a questa trattativa e che è rappresentato dai contratti di economato. L esempio tipico potrebbe essere l assicurazione di responsabilità civile o del rischio incendio per una sola autovettura. Il broker come risorsa per la P.A. nella gestione del rischio In passato, i Comuni stipulavano essenzialmente tre tipi di polizze, la prima per il proprio patrimonio, la seconda per alcuni rischi del proprio personale, e la terza per i possibili danni agli utenti e ai cittadini. Negli ultimi anni i Comuni stipulano altri numerosi tipi di polizze, ad esempio quella che copre gli amministratori per i rischi collegati allo svolgimento del proprio mandato amministrativo. E ancora la polizza 109/94, per i maggiori oneri che possono determinarsi in caso di difetti relativi alla progettazione di opere pubbliche. La razionalizzazione ed il risparmio possono essere raggiunti attraverso l intervento di brokers assicurativi. Si tratta di un intervento - come già evidenziato- gratuito per gli enti, essendo l attività dei brokers remunerata dalle compagnie di assicurazione. L attività del broker si può qualificare come una consulenza gratuita in favore dei Comuni resa sulla base di uno specifico rapporto convenzionale. Un attività resa su settori assai specifici, per i quali si richiede una particolare professionalità, peraltro assente nei comuni, e in cui l esistenza di un albo di brokers costituisce un ulteriore motivo di garanzia per gli enti. La P.A. non ha, infatti, normalmente, nell ambito della propria organizzazione interna, risk managers, cioè non ha uffici specializzati per trattare la gestione del rischio sotto il profilo assicurativo. Si rivolge, allora, al mercato delle Assicurazioni, ricorrendo a uno specialista che abbia caratteristiche di indipendenza, quindi, di estraneità e di terziarietà nei confronti delle compagnie di Assicurazioni, tale soggetto è appunto il broker. 671

14 Broker e P.A.: un dibattito ancora aperto Sebbene da più parti si evidenzi la proficuità per la P.A. del ricorso ai brokers assicurativi, dal momento che ciò potrebbe comportare una razionalizzazione della spesa per la copertura dei rischi in vari settori dell attività gestionale della P.A., soprattutto considerato che la consulenza è gratuita, non sempre si registrano in materia di brokers opinioni favorevoli. Una recente sentenza del T.A.R. del Friuli Venezia Giulia, la n. 447 del 24 novembre 1995, ha dichiarato l illegittimità delle clausole del capitolato speciale di un appalto di servizi per l assicurazione dei rischi professionali dei dipendenti di una U.S.L., che prevedevano la gestione di detto appalto a mezzo di un broker designato dalla U.S.L. aggiudicatrice. Tale sentenza si è posta all attenzione degli operatori giuridici per la novità del tema, vertendo su istituti quali il broker o mediatore professionale di assicurazione e gli appalti pubblici di servizi, che, per ragioni diverse, non possono ancora vantare in Italia una consolidata tradizione giuridica. Secondo il capitolato d appalto stilato dalla U.S.L. friulana il broker avrebbe dovuto: ricevere le comunicazioni dei sinistri da parte dell assicurata U.S.L.; incassare i premi dovuti dall assicurata con obbligo di rilasciare quietanza di pagamento per conto della compagnia aggiudicataria; intrattenere rapporti giuridici ed economici con la compagnia aggiudicataria. Una delle compagnie partecipanti contestava tali clausole, dichiarando che non le avrebbe rispettate in caso di aggiudicazione. L esclusione dalla gara e l aggiudicazione dell appalto ad una impresa concorrente, conseguentemente disposta dalla U.S.L., veniva impugnata innanzi al T.A.R. Friuli Venezia Giulia con esito vittorioso. Il T.A.R. ha ritenuto che l operatività del broker nel caso in questione fosse illegittima, non perché posta in essere al servizio della P.A., ma perché obbligava le compagnie ad intrattenere rapporti giuridici ed economici con il broker, e, quindi, snaturava completamente il profilo professiona- 672

15 Giosy TOMASELLO le delineato dalla L. 792/84, in aperta violazione della stessa. Il broker, infatti, si connota - secondo l orientamento seguito dal T.A.R. - nel profilo tracciato dalla L. 792/84 come un soggetto imparziale, che svolge sia opera di mediazione assicurativa, volta a mettere in contatto gli assicurandi con le compagnie di assicurazione, alle quali egli non deve essere legato da rapporti giuridici ed economici, sia opera di gestione ed esecuzione dei contratti di assicurazione nell interesse degli assicurandiassicurati. La norma configura cioè l attività del broker come opera di mediazione e di collaborazione alla concreta stipula e gestione dei soli contratti posti in essere in virtù della propria intermediazione. Prevedendo l obbligo per la compagnia aggiudicataria di intrattenere rapporti giuridici ed economici, nonché la creazione in capo al broker della posizione di rappresentante tanto dell assicurato, quanto dell assicuratore, snaturerebbe il profilo professionale delineato dalla legge, in aperta violazione della stessa. Un secondo profilo di illegittimità riconosciuto dal T.A.R. è stato individuato nella incompatibilità tra il contratto di brokeraggio e le procedure di scelta del contraente da parte di una P.A.. Infatti, nessuno spazio di intermediazione sussiste - secondo l orientamento della citata decisione - laddove la procedura di individuazione del contraente sia predeterminata, o dalla legge, o dalla stessa amministrazione in sede di autolimitazione della discrezionalità, così come avviene per tutti i contratti della P.A. diversi dalla trattativa privata pura. Questa sentenza ha suscitato un coro di critiche negative, soprattutto da parte delle associazioni dei brokers. E stato obiettato, infatti, che detta sentenza, peraltro impugnata dinanzi al Consiglio di Stato, ha erroneamente accolto il ricorso sulla base, da un lato, di una non corretta interpretazione della figura del broker di assicurazioni, dall altro, di una errata interpretazione delle norme generali sull attività della P.A.. Quanto alla prima censura, è stato rilevato dal Presidente dell Asso- 673

16 ciazione Italiana dei Brokers che essa è del tutto priva di fondamento. La prassi del mercato assicurativo, a suo dire, non esclude che gli effetti economici del contratto concluso tra la P.A. e la compagnia di assicurazione creino un rapporto di tipo creditizio tra il broker e l assicuratore. Ne è appunto conferma la consuetudine del mercato assicurativo che pone a carico dell assicuratore il pagamento della provvigione del broker, ancorché il beneficiario dell attività sia principalmente l assicurato. La legge istitutiva sottolinea sì il profilo di libertà dell attività di brokeraggio per distinguerla da quella di un semplice agente, non esclude, però, che il compenso del broker sia a carico di una delle parti del costituendo contratto di assicurazione. A tal proposito bisogna ricordare che nell attività di ausilio che il broker svolge in favore della P.A. si è soliti distinguere tre fasi: quella di predisposizione del bando di gara, quindi prima della procedura di scelta del contraente, il ruolo del broker durante la procedura; quello successivo alla conclusione del contratto di assicurazione, e cioè di gestione di tale contratto. Nella prima fase il broker agisce come consulente, aiuta l amministrazione a predisporre il bando, senza naturalmente mediare le clausole, ma con totale separatezza, predisponendo clausole, il più possibile certe, predeterminate e trasparenti. La trasparenza si fonda su alcuni aspetti estremamente concreti, il primo dei quali è sicuramente quello di definire tutte le condizioni del contratto in modo tale che se esse mutino nel corso della gara, questa modificazione avvenga in modo totalmente sottratto alla disponibilità del broker. Inoltre, un aspetto importante ai fini della trasparenza è quello che riguarda il compenso del broker, il quale compenso dovrebbe opportunamente essere determinato, o comunque determinabile in modo automatico, ancor prima dell aggiudicazione e dovrebbe, come indica la prassi di mercato, essere posto a carico dell aggiudicataria. La convenienza per l assicurando di ricorrere all ausilio del broker sta 674

17 Giosy TOMASELLO essenzialmente nell attività di consulenza da quest ultimo generalmente svolta nella fase di predisposizione del bando. Se l attività di consulenza si rivolge principalmente a favore della P.A., essa può concretizzarsi anche in una indiretta attività di mediazione, in quanto è interesse delle compagnie conoscere fin dall inizio i profili tecnici e le aspettative del cliente pubblico. Questa fase certamente non crea vincoli per le compagnie di assicurazioni, ma giova anche ad esse la circostanza che il broker svolga attività di consulenza in favore della P.A. per individuare così le condizioni migliori dei futuri contratti di assicurazione, e, indirettamente, per individuare quale compagnia sia più idonea, sotto il profilo tecnico, a soddisfare le esigenze del cliente. Una volta che il broker ha predisposto un bando di gara, che poi fa da sé il proprio corso, questi automatismi depurano il ruolo del broker durante la procedura concorsuale. Quindi il broker deve farsi da parte. Questo è il modo che consente di salvare e di giustificare la presenza del broker nella terza fase: quella dell esecuzione del contratto. Se il broker passa indenne attraverso la fase della scelta del contraente, se rimane neutrale in questa fase, si verifica la condizione per far rientrare in gioco lo stesso nella fase dell esecuzione del contratto. In questo senso il broker potrà legittimamente aiutare la P.A. nella fase di gestione, anche perché il ricorso della P.A. ai propri uffici è imposto soltanto per l espletamento di compiti istituzionali e certamente l attività di gestione del contratto di assicurazione non integra gli estremi dell attività istituzionale. Posto che il broker non è stato parte nella scelta del contraente, ne deriva, come risultato, che la figura del broker può essere la medesima nella prima e nell ultima fase. A questo punto il nome del broker scelto a monte dall amministrazione ben può essere noto, anzi questo forse aiuta, così come la predeterminabilità del compenso, a raggiungere la trasparenza. 675

18 Vero sarebbe invece il contrario, quindi, a questo punto dovrebbe essere segreto il nome del broker, se l amministrazione decidesse di scindere le due figure nel momento precedente alla procedura concorsuale, quindi, alla scelta del contraente, e in quello successivo, cioè se l amministrazione decidesse di volersi avvalere di due brokers, magari perché il primo non le ha dato tanta soddisfazione, allora probabilmente in questo caso sarebbe opportuno tenere segreto il nome del broker successivo. Questo però ha una controindicazione; è quella per cui il primo broker deve essere pagato dall amministrazione. E questo spiazzerebbe tutta la ricostruzione sulla gratuità per l amministrazione di avvalersi della consulenza del broker anche nella predisposizione del contratto. Per quanto riguarda il secondo profilo di illegittimità individuato dal T.A.R. Friuli - sopra evidenziato - riguardante l incompatibilità tra contratto di brokeraggio e procedure di scelta del contraente da parte della P.A., è stato obiettato che l attività di gestione dei contratti ad opera del broker designato dalla P.A. è secondaria rispetto alla scelta delle condizioni del contratto assicurativo, sulle quali il broker può incidere solo sul piano strettamente intellettuale dello studio e della predisposizione. Tali condizioni - e soprattutto la polizza - sono poi recepite dall amministrazione e determinate fin dal momento della gara: sono pertanto note a tutti i concorrenti e costituiscono la condizione principale, la componente per così dire essenziale dell offerta. Escluso pertanto il rischio di un alterazione delle regole di parità derivanti dalla partecipazione del broker alla gestione del contratto di assicurazione, nessun rilievo può essere riconosciuto alla incompatibilità tra procedimento amministrativo e ricorso al broker. Il broker alla luce di una nuova interpretazione La soluzione di un tale presunto conflitto sta nel tratteggiare una nuova figura, un ruolo più moderno, più evoluto e forse più nobile del broker. 676

19 Giosy TOMASELLO Egli è consulente al servizio della P.A., ma la funzione di mediazione non viene perduta, perché il broker conserva un ruolo causalmente più rilevante per la conclusione dell affare, infatti, nel predisporre questo meccanismo in realtà è parte attiva nella ricerca del contraente, solo che è una parte attiva e in qualche modo autonoma, indipendente, che predispone una macchina che poi non può più controllare. Quindi la funzione di mediazione si sublima nella predisposizione del meccanismo, mentre quella di consulenza opera pienamente, sia all inizio, nella fase di predisposizione del bando, sia dopo, nella fase di gestione. Il broker diventa, quindi, una sorta di mandatario della parte socialmente più debole del contratto di assicurazione. Perché in fondo il contratto si stipula tra una parte molto esperta che è la compagnia di assicurazione e una parte svantaggiata, in questo caso la P.A. Questa tutela della parte debole, e, quindi, questo ruolo del broker che, tutto sommato, non è perfettamente paritario, terzo tra le due parti, ma è anche di consulenza di una delle due, non è incompatibile con il ruolo disegnato dalla L. 792/84, anzi realizza una funzione sociale di tutela del contraente più debole, stabilizzando il rischio, che non viene più strumentalizzato soggettivamente dalla parte più attenta, ma diventa un rischio individuato nella sua oggettività con l aiuto probabilmente proprio del broker. La P.A. può trarre solo vantaggio dal ricorso all ausilio di un broker, specie in quei casi - che costituiscono la normalità - nei quali non grava su di essa alcun impegno economico, traslato sulla impresa assicuratrice aggiudicataria. Le obiezioni sollevate contro la decisione del T.A.R. del Friuli, di cui sopra, hanno - in un certo senso - ricevuto l avallo di una recente sentenza del Consiglio di Stato, che, con decisione del 3 ottobre 1996, ha confermato la regolarità degli incarichi che gli enti pubblici hanno conferito, con licitazione privata, ai brokers, per studiare i problemi di copertura dei 677

20 rischi e richiedere offerte alle compagnie di assicurazioni. Secondo il Consiglio di Stato non sussistono, in questo caso, interessi legittimi di altri operatori del settore e l attività dei brokers non lede in alcun modo quella degli agenti di assicurazione e viceversa. 678

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