7) Responsabilità del dipendente

Transcript

1 7) Responsabilità del dipendente Quesito 1 (n. 89/2012) 1 quesito In data 05/07/2011 veniva notificato, ad un dipendente del Comune, una richiesta di proroga, da parte del P.M., delle indagini preliminari al GIP del Tribunale, in merito ad un procedimento penale instaurato nei suoi confronti, per atti compiuti nell esercizio delle sue funzioni. L Amministrazione dopo aver verificato che non ricorreva conflitto di interessi, procedeva, nella tutela dei propri diritti ed interessi, all assunzione dell onere del patrocinio legale, nominando con atto deliberativo l avvocato di fiducia dell Ente, confortata anche dalla sentenza della Corte dei Conti, Sezioni Riunite n. 707/A/91 che recita sono la testimonianza della preoccupazione del Legislatore di fornire un sostegno finanziario ai pubblici dipendenti ed amministratori, incolpevolmente coinvolti in vicende giudiziarie per le ragioni di ufficio, in virtù quanto legittimamente investito del compito di realizzare interessi estranei alla sfera personale, non deve sopportare gli effetti svantaggiosi del proprio operato, ma deve essere tenuto indenne dalle conseguenze economiche sostenute per la fedele esecuzione dell incarico ricevuto. A distanza di un anno, in data 23/04/2012, a conclusione delle indagini preliminari, al dipendente (attraverso il legale nominato dall Ente) veniva notificato un avviso di garanzia, ove gli venivano contestati i reati di cui: artt. 110, 317 del codice penale Questo Ente ritiene in fase di autotutela di dover revocare l incarico a suo tempo conferito all Avvocato di fiducia dell Ente. Si chiede se si ritiene corretta tale procedura e se il pagamento delle prestazioni svolte dal legale fino alla data dell avviso di garanzia siano poste a carico dell Ente senza che questo produca danno all Ente. 2 quesito Sussistono inoltre i presupposti per l avvio di un provvedimento disciplinare. Stante che l avviso di garanzia è pervenuto al dipendente in data 23/04/2012 e l Ente ne è venuto a conoscenza ufficialmente il 09/05/2012, si chiede se deve essere attivato il provvedimento disciplinare nei 20 giorni successiva alla data del recepimento da parte dell Ente dell avviso di garanzia o se si rende necessario solo in presenza del rinvio a giudizio. Nel regolamento degli uffici e dei servizi è previsto la costituzione di un ufficio per i procedimenti disciplinari (che ha tutt oggi non è stato costituito) e che prevede in capo ad esso: - il Segretario comunale - una posizione organizzativa del servizio personale (tale figura è già stata individuata) - un terzo componente altro Posizione organizzativa scelta dal Presidente dell Ufficio di disciplina,. Si chiede se per quest ultima figura la si possa individuare estraneo all Ente Risposta In riferimento al primo quesito si osserva quanto segue. L art. 28 del ccnl dispone che: 1. L'ente, anche a tutela dei propri diritti ed interessi, ove si verifichi l'apertura di un procedimento di responsabilità civile o penale nei confronti di un suo dipendente per fatti o atti direttamente connessi all'espletamento del servizio e all'adempimento dei compiti d'ufficio, assumerà a proprio carico, a condizione che non sussista conflitto di interessi, ogni onere di difesa sin dall'apertura del procedimento, facendo assistere il dipendente da un legale di comune gradimento. 2. In caso di sentenza di condanna esecutiva per fatti commessi con dolo o colpa grave, l'ente ripeterà dal dipendente tutti gli oneri sostenuti per la sua difesa in ogni stato e grado del giudizio. 3. La disciplina del presente articolo non si applica ai dipendenti assicurati ai sensi dell'art. 43, comma 1. In base a tale disposizione, a nostro avviso, il Comune potrà procedere alla revoca dell incarico conferito al legale solo qualora rilevi, alla luce di quanto contestato alla dipendente nell avviso di garanzia, un conflitto di interessi. L atto di revoca dovrà quindi esplicitamente motivarne la sussistenza. Si ricorda come la giurisprudenza e la Corte dei conti abbiano sottolineato, come si desume del resto dal dettato normativo, che l assunzione a carico dell ente locale dell onere relativo all assistenza legale al dipendente non sia automatica, ma consegua solo al verificarsi di una serie di presupposti e di rigorose valutazione che l Ente è tenuto ad operare anche ai fini di una trasparente, efficace ed economica gestione delle risorse pubbliche. Tali presupposti e le connesse valutazione concernono: l esistenza di esigenze di tutela di interessi e diritti facenti capo all ente pubblico; la stretta inerenza del procedimento penale a fatti verificatisi nell esercizio ed a causa della funzione esercitata o dell ufficio rivestito dal dipendente/funzionario pubblico;

2 l assenza di conflitto di interessi tra gli atti compiuti dal soggetto sottoposto a procedimento penale, conclusosi con il proscioglimento, e l ente di appartenenza; la conclusione del procedimento con una sentenza definitiva di assoluzione con formula piena o cd. liberatoria, con cui sia stabilita l insussistenza dell elemento psicologico del dolo e della colpa grave e da cui emerga l assenza di pregiudizio per gli interessi dell Amministrazione Le spese finora sostenute resteranno, allo stato, a carico del Comune, che potrà ripeterle dalla dipendente qualora la stessa venga condannata per fatti commessi con dolo o colpa grave. Non si ritiene che possa sussistere un danno in quanto, quando l incarico fu conferito, non vi erano gli elementi per sostenere l esistenza di un conflitto di interessi. Si rammenta l opportunità di verificare l attivazione dei sistemi assicurativi da parte dell ente o della dipendente. Per quanto riguarda il secondo quesito, se l ente, tramite l avviso di garanzia, ha avuto notizia di comportamenti oggetto di responsabilità disciplinare, si ritiene che il procedimento debba essere avviato indipendentemente dal rinvio a giudizio. Trattandosi di fatti che con ogni probabilità possono comportare l applicazione di sanzioni più gravi della sospensione fino a 10 giorni, si ricorda che i termini previsti dalla legge per contestazione, convocazione e conclusione del procedimento vanno raddoppiati, ai sensi dell art. 55 bis comma 4 del d.lgs. 165/01, per cui il termine per la contestazione passa da 20 a 40 giorni. Si ricorda anche che, ai sensi dell art. 55-ter del d.lgs. 165/01, il procedimento disciplinare, che abbia ad oggetto, in tutto o in parte, fatti in relazione ai quali procede l'autorità giudiziaria, è proseguito e concluso anche in pendenza del procedimento penale. Per le infrazioni di minore gravità, di cui all'articolo 55-bis, comma 1, primo periodo, non è ammessa la sospensione del procedimento. Per le infrazioni di maggiore gravità, di cui all'articolo 55-bis, comma 1, secondo periodo, l'ufficio competente, nei casi di particolare complessità dell'accertamento del fatto addebitato al dipendente e quando all'esito dell'istruttoria non dispone di elementi sufficienti a motivare l'irrogazione della sanzione, può sospendere il procedimento disciplinare fino al termine di quello penale, salva la possibilità di adottare la sospensione o altri strumenti cautelari nei confronti del dipendente. Per quanto riguarda la composizione dell ufficio per i procedimenti disciplinari, pur non essendovi norme specifiche, il tenore della norma secondo cui ciascuna amministrazione, secondo il proprio ordinamento, individua l'ufficio competente per i procedimenti disciplinari, unitamente alla formulazione contenuta nel vostro regolamento degli uffici e dei servizi, farebbe propendere per una sua composizione interna all ente, anche se, come si è detto, non sussistono, in linea di principio e generale, preclusioni sulle modalità di trattazione di questo argomento. Quesito 2 (n. 115/2012) E' pervenuto a questo Ente il decreto di citazione in giudizio di un dipendente per il reato di cui agli art. 81 cpv. e 660 c.p. Si chiede se sia necessaria la costituzione della commissione disciplinare e la notifica entro i 20 giorni dell'addebito,o,se sia possibile, procedere al licenziamento immediato del dipendente che fra l'altro è assente dal servizio in aspettativa non retribuita per un anno, dietro sua richiesta per motivi familiari. Risposta: Qualsiasi tipo di provvedimento disciplinare nei confronti di un dipendente, fatto salvo il caso del rimprovero verbale, deve essere preceduto dall apposito procedimento regolato in via imperativa dagli artt. 55 e seguenti del d.lgs. 165/01. E necessario in primo luogo chiarire esattamente quale sia l addebito, se si tratti di reato commesso in servizio o fuori dal servizio, al fine di ipotizzare la sanzione ad esso correlata, al fine di impostare correttamente il procedimento. Se, come pare dal vostro quesito, la sanzione ipotizzata è pari o superiore alla sospensione al servizio per più di dieci giorni, è necessario seguire le forme di cui all art. 55 comma 4 del d.lgs. 165/01, che vede raddoppiati i termini rispetto alle infrazioni di minore gravità, secondo le seguenti principali fasi: contestazione dell addebito da parte del responsabile dell ufficio competente per i procedimenti disciplinari senza indugio e comunque entro 40 gg da quando ha avuto notizia del fatto; convocazione con preavviso di almeno 20 giorni; conclusione del procedimento entro 120 gg dalla contestazione Si ricorda che l art. 55-ter disciplina i casi in cui il procedimento disciplinare abbia oggetto fatti in relazione ai quali stia procedendo l autorità giudiziaria.

3 Si specifica che, a differenza di quanto accadeva in passato, il procedimento disciplinare prosegue e può anche concludersi prima del procedimento penale; è fatta salva la possibile sospensione del procedimento disciplinare nei soli casi di maggiore gravità e di particolare complessità, qualora l ufficio non disponga di elementi sufficienti per l irrogazione della sanzione. Si tenga conto, se questo è il vostro caso, che il codice disciplinare attualmente vigente prevede specifiche sanzioni (licenziamento con o senza preavviso) per reati commessi fuori servizio e non attinenti al rapporto di lavoro qualora vi sia stata condanna penale passata in giudicato, art. 3 CCNL , 1. comma 7 lett. h - condanna passata in giudicato per un delitto che, commesso fuori dal servizio e non attinente in via diretta al rapporto di lavoro, non ne consenta la prosecuzione per la sua specifica gravità; 2. comma 8 1. lett. d) condanna passata in giudicato quando dalla stessa consegua l interdizione perpetua dai pubblici uffici; 2. lett. e) condanna passata in giudicato per un delitto commesso in servizio o fuori servizio che, pur non attenendo in via diretta al rapporto di lavoro, non ne consenta neanche provvisoriamente la prosecuzione per la sua specifica gravità. Si presti quindi particolare attenzione al fatto che, in caso di reati commessi fuori dal servizio, la norma richiede oltre alla condanna passata in giudicato, anche la particolare gravità del reato, tale per cui viene a mancare la possibilità di mantenere un rapporto di fiducia e collaborazione con il dipendente, oppure la sanzione dell interdizione dai pubblici uffici. Il semplice fatto di aver commesso un reato fuori dal servizio non è quindi di per sé sufficiente a giustificare un provvedimento come quello da voi ipotizzato. Si ricordano infine le previsioni relative alla sospensione cautelare in caso di procedimento penale, di cui all art. 27, commi 1 e 2 CCNL come modificato dall art. 27 CCNL : 1. Il dipendente che sia colpito da misura restrittiva della libertà personale è sospeso d'ufficio dal servizio con privazione della retribuzione per la durata dello stato di detenzione o comunque dello stato restrittivo della libertà. 2. Il dipendente può essere sospeso dal servizio con privazione della retribuzione anche nel caso in cui venga sottoposto a procedimento penale che non comporti la restrizione della libertà personale quando sia stato rinviato a giudizio per fatti direttamente attinenti al rapporto di lavoro o comunque tali da comportare, se accertati, l'applicazione della sanzione disciplinare del licenziamento ai sensi dell'art. 25 (codice disciplinare) commi 7 e 8 (licenziamento con e senza preavviso). Quesito 3 (n. 116/2012) E' in corso in questo Ente, un procedimento disciplinare per i reati di cui agli artt. 110, 317 c.p., nei confronti di una dipendente con incarico di P.O., per la quale non c'è ancora il decreto di rinvio a giudizio, ma solo la richiesta di rinvio a giudizio da parte della Procura. L' A.C. vorrebbe, a tutela dell'ente, conoscere se sia nella sua facoltà sospenderla dal servizio, con applicazione dell'indennità al 50%, o in alternativa trasferirla d'ufficio con privazione della P.O. In caso affermativo è necessario attendere la conclusione del procedimento disciplinare o l'applicazione di dette misure è svincolata da tali presupposti e connessa ai profili di tutela dell'ente? Risposta: In relazione al vostro quesito, si procede innanzitutto a sistematizzare le diverse ipotesi di sospensione, obbligatoria o facoltativa, del dipendente in caso di procedimento disciplinare o penale, così come l ipotesi ulteriore, prevista dalla legge, di trasferimento ad altro ufficio, per poi individuare quali soluzioni potrebbero applicarsi al vostro caso. 1) SOSPENSIONE FACOLTATIVA IN CASO DI PROCEDIMENTO DISCIPLINARE Art. 5 CCNL Sospensione dal servizio con mantenimento delle retribuzione Quando: nel corso di procedimento disciplinare per fatti punibili con la sospensione dal servizio e dalla retribuzione; Motivazione: per la necessità di espletare accertamenti su fatti addebitati al dipendente e la presenza di quest ultimo costituisca intralcio e/o impedimento; Durata: non superiore a 30 giorni

4 2) SOSPENSIONE CAUTELARE IN CASO DI PROCEDIMENTO PENALE 2A) OBBLIGATORIA Sospensione dal servizio con privazione della retribuzione, fatta salva l indennità pari al 50% della retribuzione base, la R.I.A e gli assegni familiari, con esclusione di ogni compenso accessorio. Si applica in 4 situazioni 1) nel caso il dipendente sia colpito da misura restrittiva della libertà personale (art. 5 CCNL comma 1) 2) nel caso di condanna anche non definitiva per un delitto previsto dagli artt comma, 317, 318, 319, 319-ter e 320 del C.P., dall art. 3 della L. 1383/1941. ( l. 97/2001 art. 4) 3) in caso di condanna definitiva o non definitiva per delitto previsto dall art. 416-bis C.P., o per il delitto di associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope di cui all'articolo 74 del testo unico approvato con D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, o per un delitto di cui all'articolo 7 del citato testo unico, concernente la produzione o il traffico di dette sostanze, o per un delitto concernente la fabbricazione, l'importazione, l'esportazione, la vendita o cessione, nonché, nei casi in cui sia inflitta la pena della reclusione non inferiore ad un anno, il porto, il trasporto e la detenzione di armi, munizioni o materie esplodenti, o per il delitto di favoreggiamento personale o reale commesso in relazione a taluno dei predetti reati; in caso di condanna definitiva o non definitiva per il delitto di cui all art. 316 C.P. (peculato mediante profitto dell errore altrui); in caso di condanna con sentenza definitiva alla pena della reclusione complessivamente superiore a sei mesi per uno o più delitti commessi con abuso dei poteri o con violazione dei doveri inerenti ad una pubblica funzione o a un pubblico servizio diversi da quelli indicati nella lettera b) dell art. 58 del d.lgs. 267/00; in caso di condanna con sentenza definitiva oppure condanna di primo grado confermata in appello ad una pena non inferiore a due anni di reclusione per delitto non colposo; in caso il tribunale abbia applicato, con provvedimento definitivo o non definitivo, una misura di prevenzione, in quanto indiziato di appartenere ad una delle associazioni di cui all'articolo 1 della legge 31 maggio 1965, n. 575, come sostituito dall'articolo 13 della legge 13 settembre 1982, n (Art. 5 CCNL comma 4) 4) il giudice penale può disporre inoltre la sospensione temporanea da un pubblico ufficio o servizio relativamente a tutte o alcune delle attività cui il dipendente è addetto, per finalità cautelari o probatorie connesse al processo e alla prevenzione di nuovi reati. In questo caso, l amministrazione si limita a recepire il provvedimento del giudice non utilizzando il dipendente per dette attività. 2B) FACOLTATIVA Sospensione dal servizio con privazione della retribuzione, fatta salva l indennità pari al 50% della retribuzione base, la R.I.A: e gli assegni famigliari, con esclusione di ogni compenso accessorio. 1) nel caso di rinvio a giudizio per fatti attinenti al rapporto di lavoro o comunque tali da comportare, se accertati, le sanzioni del licenziamento con o senza preavviso. (art. 5 comma 2 CCNL ) 2) nel caso di rinvio a giudizio per un delitto previsto dagli artt comma, 317, 318, 319, 319-ter e 320 del C.P., dall art. 3 della L. 1383/1941 (art. 3 L. 97/2001). In questo secondo caso, l amministrazione può sospendere cautelarmente il dipendente; qualora non lo sospenda, è obbligata a trasferirlo ad un ufficio diverso da quello in cui prestava servizio al momento del fatto, con attribuzione di funzioni corrispondenti, per inquadramento, mansioni e prospettive di carriera, a quelle svolte in precedenza. L'amministrazione di appartenenza, in relazione alla propria organizzazione, può procedere al trasferimento di sede o alla attribuzione di un incarico differente da quello già svolto dal dipendente, in presenza di evidenti motivi di opportunità circa la permanenza del dipendente nell'ufficio in considerazione del discredito che l'amministrazione stessa può ricevere da tale permanenza. Qualora, in ragione della qualifica rivestita, ovvero per obiettivi motivi organizzativi, non sia possibile attuare il trasferimento di ufficio, il dipendente e' posto in posizione di aspettativa o di disponibilità, con diritto al trattamento economico in godimento salvo che per gli emolumenti strettamente connessi alle presenze in servizio, in base alle disposizioni dell'ordinamento dell'amministrazione di appartenenza. Nel vostro caso, siamo di fronte ad un procedimento disciplinare già avviato in pendenza di un procedimento penale per gli stessi fatti. Alla luce delle ipotesi sopra riportate, in questa fase del procedimento, nella quale non è stato ancora emesso il decreto di rinvio a giudizio, il comune potrebbe soltanto adottare la sospensione facoltativa di cui

5 al punto 1), per la necessità di espletare accertamenti su fatti addebitati al dipendente, per un massimo di 30 giorni a stipendio invariato; si ritiene che questa facoltà sia applicabile, per logica, anche alle ipotesi di sanzioni più gravi di quelle menzionate nell articolo del contratto in questione: Qualora venga invece emesso il decreto di rinvio a giudizio, che il tribunale è obbligato a comunicare all'amministrazione (art. c.p.p.), il comune potrà adottare la sospensione facoltativa dal servizio (si veda sopra il punto 2B) in quanto il reato contestato è previsto tra quelli elencati al punto 2). In questo caso, la retribuzione da corrispondere sarebbe quella stabilita al comma 7 dell art. 5 del CCNL : un indennità pari al 50% della retribuzione base mensile di cui all art. 52, comma 2, lett. b) del CCNL del , la retribuzione individuale di anzianità ove acquisita e gli assegni del nucleo familiare, con esclusione di ogni compenso accessorio, comunque denominato (quindi si esclude la retribuzione di posizione). In alternativa, se il comune, a seguito del rinvio a giudizio, decidesse di non procedere alla sospensione, sarebbe obbligato, ai sensi dell art. 3 della l. 97/2001, a trasferire il dipendente presso altro ufficio, con attribuzione però di funzioni corrispondenti, per inquadramento, mansioni e prospettive di carriera, a quelle svolte in precedenza, con ipotetica conservazione quindi della retribuzione connessa all incarico di p.o. Ulteriore ipotesi prevista dallo stesso articolo, nel caso sia impossibile il trasferimento per ragioni oggettive e dimostrabili, è data dalla collocazione in aspettativa o disponibilità con mantenimento della retribuzione intera salvo per la parte strettamente connessa alla presenza in servizio, nella quale potrebbe forse rientrare, pur con qualche dubbio, anche la retribuzione di posizione. Per quanto attiene alla durata della sospensione o del trasferimento, la stessa non può essere superiore a 5 anni, decorsi i quali detti provvedimenti sono revocati, salve le ipotesi di prolungamento previste dalla legge o al contratto e che qui di seguito si riportano: DURATA DELLA SOSPENSIONE CAUTELARE IN CASO DI PROCEDIMENTO PENALE ART. 5 CCNL Quando vi sia stata sospensione cautelare dal servizio a causa di procedimento penale, la stessa conserva efficacia, se non revocata, per un periodo di tempo comunque non superiore a cinque anni. Decorso tale termine, la sospensione cautelare dal servizio, dipendente dal procedimento penale, è revocata ed il dipendente è riammesso in servizio, salvo casi in cui, per reati che comportano l applicazione delle sanzioni previste ai commi 7 ed 8 dell art.3 (codice disciplinare), l ente ritenga che la permanenza in servizio del dipendente provochi un pregiudizio alla credibilità dello stesso a causa del discredito che da tale permanenza potrebbe derivargli da parte dei cittadini e/o, comunque, per ragioni di opportunità e operatività dell ente stesso. In tal caso, può essere disposta, per i suddetti motivi, la sospensione dal servizio, che sarà sottoposta a revisione con cadenza biennale. Il procedimento disciplinare rimane, comunque, sospeso sino all esito del procedimento penale. DURATA DEL TRASFERIMENTO OBBLIGATORIO ALTERNATIVO ALLA SOSPENSIONE CAUTEARE ART. 3 L. 97/2001 Salvo che il dipendente chieda di rimanere presso il nuovo ufficio o di continuare ad esercitare le nuove funzioni, i provvedimenti di trasferimento perdono efficacia se per il fatto è pronunciata sentenza di proscioglimento o di assoluzione anche non definitiva e,in ogni caso, decorsi cinque anni dalla loro adozione, sempre che non sia intervenuta sentenza di condanna definitiva. In caso di proscioglimento o di assoluzione anche non definitiva, l'amministrazione, sentito l'interessato, adotta i provvedimenti consequenziali nei dieci giorni successivi alla comunicazione della sentenza, anche a cura dell'interessato. In presenza di obiettive e motivate ragioni per le quali la riassegnazione all'ufficio originariamente coperto sia di pregiudizio alla funzionalità di quest'ultimo, l'amministrazione di appartenenza può non dare corso al rientro.