Le novità in tema di filiazione. Decreto Legislativo n. 154/13 attuativo della Legge 219/12 - M. T. de Scianni - Prima di analizzare le singole norme

Transcript

1 Le novità in tema di filiazione. Decreto Legislativo n. 154/13 attuativo della Legge 219/12 - M. T. de Scianni - Prima di analizzare le singole norme a partire dall art. 337 bis c.c. che hanno sostituito gli articoli 155 e seguenti del capo II titolo IX del cc, ritengo utile fare un breve elenco delle singole voci che saranno trattate nell analisi approfondita di ogni singola norma. E necessario, preliminarmente, chiarire che l ambito di applicazione della riforma in tema di filiazione, ai sensi dell art. 337 bis, riguarda l esercizio della responsabilità genitoriale a seguito di separazione, scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio ovvero all esito di procedimenti relativi ai figli nati fuori dal matrimonio. Come molto puntualmente e analiticamente chiarisce il dr. Buffone, Giudice della IX sezione civile del Tribunale di Milano, le nuove norme diventano riferimento generale per tutte le controversie genitoriali, che siano separazione, divorzio o interruzione di convivenza tra partners non uniti da matrimonio. La prima e forse più rilevante novità introdotta dal legislatore, è sicuramente l introduzione del nuovo concetto di matrice europea, di responsabilità genitoriale che va a sostituire completamente il concetto di potestà genitoriale e che, come si legge nel Regolamento citato, definisce i diritti e i doveri di cui è investita una persona fisica o giuridica in virtù di una decisione giudiziaria, della legge o di un accordo in vigore, riguardanti la persona o i beni di un minore. Il termine comprende, in particolare, il diritto di affidamento e il diritto di visita. La seconda novità riguarda la Residenza del minore che, si chiarisce sempre in linea con quanto previsto a livello europeo, dev essere scelta di comune accordo tra i genitori (artt. 316 cc; 337 ter co.3). La terza novità riguarda la legittimazione attiva dei nonni ad esperire azione dinanzi al Tribunale per i Minorenni al fine di poter mantenere rapporti significativi con i nipoti minorenni nell ipotesi che siano impediti da uno dei genitori. La competenza, ex art. 38 delle disp. di Attuazione novellato, è appunto del TMM. La quarta novità è relativa all ascolto del minore il quale, benché prima facie si direbbe obbligatorio, tuttavia può essere escluso se ritenuto dal giudice in contrasto con l interesse del minore o manifestamente superfluo. Altra novità, la quinta, riguarda l affidamento familiare che può essere disposto dal giudice in caso di temporanea impossibilità di affidare il minore ad uno dei genitori (337-ter 2 co.) Quindi come sesto punto troviamo una vecchia conoscenza, cioè l affidamento ad un solo genitore sempre in casi eccezionali, (rimanendo il condiviso la regola!) ma con un ulteriore previsione, cioè l esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale salvo che per le decisioni di maggior interesse che continueranno ad essere adottate da entrambi i genitori, a meno che non sia diversamente stabilito dal giudice. Infine tra i punti più importanti della riforma troviamo un settimo intervento in cui si prevede l obbligo di comunicare, all altro genitore, entro 30 gg., l avvenuto cambiamento di residenza o domicilio. A questo punto è il caso di soffermarci, più dettagliatamente, su ogni singolo articolo riformato e anche sulla nuova disciplina adottata per situazioni particolarmente rilevanti confluenti anche in più commi dello stesso articolo.

2 Superato l art. 337 bis che, come detto, è una norma di orientamento in quanto definisce nel dettaglio l ambito di applicazione delle modifiche, si può senz altro passare alla focalizzazione delle novità riportate nell art. 337 ter che, probabilmente, è il più significativo di tutto il corpus juris novellato. Dopo il primo comma rimasto sostanzialmente invariato, al secondo si chiarisce che le novità introdotte riguardano l intera gamma dei procedimenti di cui all art. 337 bis cc. e quindi si riconosce la facoltà al giudice di ricorrere all affidamento familiare in caso di temporanea impossibilità di affidare il minore ad uno dei genitori. Detto provvedimento potrà essere attuato sia dal giudice del merito che d ufficio. Per tentare di definire l ambito di applicazione cioè quali possono essere le fattispecie in cui si potrà ricorrere a questo istituto, possiamo sbilanciarci sostenendo che dovrà comunque trattarsi di situazioni piuttosto gravi, cioè quei casi in cui nessuno dei due genitori sia considerato momentaneamente ma significativamente in grado di provvedere alla cura del minore il che non vorrà dire ogni situazione di difficoltà temporanea, magari economica o di momentaneo problema di salute, ma quasi certamente quelle in cui il motivo di inadeguatezza della coppia genitoriale sarà considerato tale da non poter essere risolto in breve tempo e con un modesto aiuto da parte di parenti, tra cui in primis gli ascendenti, se presenti. Si può ipotizzare, tra le altre ipotesi, quelle di condizioni psicologiche o di stati ansiogeni o di depressione, o di condizioni fisiche conseguenti ad abuso di sostanze stupefacenti o a condizioni di degrado sociale tali da far pensare che la coppia genitoriale, e non un genitore solo, abbia bisogno di supporto specialistico per uscire dalla condizione di grave disagio e, di converso, al minore sia assicurato il sostegno e una condizione di vita, temporanea, ma che rappresenti un valido supporto alla crescita e al riconoscimento dei suoi fondamentali diritti. Non ci soffermiamo su fattispecie specifiche in quanto non è il caso di delimitare, troppo accuratamente, detto ambito di applicazione di un rimedio che, a mio parere, deve rimanere assolutamente marginale ed eccezionale rispetto alla scelta di affidamento endo-familiare del minore. Nell ambito dell art. 337 ter al 3 comma, è previsto il concetto di responsabilità genitoriale di cui s è accennato nell introduzione, e che richiama il principio di responsabilità affermato in ambito europeo rispetto alla normativa sui minori. Nello specifico ho personali dubbi circa la valenza di tale definizione e modifica rispetto al concetto di potestà genitoriale. Se è vero che potestà richiamava troppo esplicitamente un potere che all adulto veniva riconosciuto rispetto al minore e che tale concetto poteva essere mal interpretato da soggetti poco meno che elementari, tuttavia quello di responsabilità richiama, più propriamente, una capacità d agire che, rispetto al minore, non potrebbe né dovrebbe mai essere esclusa o limitata. Non si comprende, infatti, come si possa parlare, eventualmente, di decadenza dalla responsabilità genitoriale (ex art. 330 c.c.) o di sua limitazione (ex art. 333 c.c.) ove poi ci si dovesse trovare in presenza di situazioni tali per le quali il minore, eventualmente solo in presenza del genitore privato della responsabilità, dovesse incorrere in un pericolo o in una condizione tale per cui solo la maggiore esperienza del genitore, in ragione della sua maggiore età e quindi maggiore responsabilità ordinaria potrebbe scongiurare una conseguenza negativa per la sua incolumità.

3 In parole povere, un genitore che dovesse essere presente, anche per caso, mentre il figlio attraversando la strada, stesse per essere investito per imprudenza di un autista o per imperizia del figlio stesso, non potrebbe esimersi responsabilmente di intervenire a salvare il figlio e sottrarlo alla situazione di pericolo, e ciò indipendentemente dal fatto di essere stato dichiarato decaduto da responsabilità genitoriale! Questo per spiegare che il concetto di responsabilità va e deve andare ben oltre le specifiche competenze che un genitore può avere riguardo alla vita del figlio e alle sue necessità oggettive. Non si è genitori solo per dare autorizzazioni o per decidere sulla gita scolastica piuttosto che sulla medicina da assumere per l influenza e la responsabilità di un genitore è tale che non potrebbe né dovrebbe mai essere declinata, in situazioni di necessità, urgenza o pericolo, nonostante qualsiasi provvedimento del giudice! A chiosa di queste valutazioni è appena il caso di aggiungere che il giudice può anche stabilire che i genitori esercitino la responsabilità genitoriale separatamente e che, qualora uno dei due non si attenga alle condizioni dettate, il suo comportamento potrà essere valutato negativamente ai fini di una modifica delle modalità di affidamento. Inutile ribadire quanto ampiamente specificato dalla dottrina e dai cultori della materia, cioè che quando si parla di esercizio della responsabilità non ci si riferisce alla titolarità del diritto alla stessa che, è chiaro, non viene disconosciuta anche nel caso di sua esclusiva attribuzione ad un solo genitore. Detto ciò, nell art. 337 ter sempre al 3 co. si fa anche esplicito riferimento alla necessaria condivisione della decisone in merito allaresidenza del minore. Si badi bene che detta scelta di vita, fatta, cioè, tenendo conto delle necessità di crescita, educazione, cura e, in generale, dell interesse del minore, non ha nulla a che vedere con l obbligo di comunicare il cambiamento di residenza o domicilio da parte di un genitore nei confronti dell altro e previsto dall arti. 337-sexies In apparenza potrebbe sembrare una contradictio in terminis, in quanto se nel 337 ter si legge: di comune accordo, poi, nel 337 sexies si chiede solo la comunicazione entro 30 giorni, come se la scelta della residenza fosse una decisione unilaterale del genitore collocatario. Ebbene, è appena il caso di chiarire che si tratta di due concetti ben diversi e tali per cui, il primo attiene specificatamente alla decisione importante di dove andare a vivere con il figlio e quindi, di conseguenza, dove farlo crescere, studiare.. etc., mentre il secondo è solo ed esclusivamente il luogoindirizzo che dev essere comunicato, che costituirà la residenza o anche solo il domicilio se il genitore collocatario avesse mai la residenza anagrafica in altro Comune, e da riferire all altro genitore per consentirgli di esercitare il suo diritto-dovere di visita avendo, egli, in precedenza, condiviso la decisione riguardo all individuazione del luogo- Comune, dove il figlio vivrà con l altro genitore. L art quater affronta quello che definirei un ritorno al passato in quanto, seppur non si ritratta la formula dell affidamento condiviso come regola generale e prioritaria, tuttavia si riconosce, al giudice, la facoltà di disporre l affidamento dei figli ad uno soltanto dei genitori, qualora ritenga, con provvedimento motivato, che l affidamento all altro sia contrario all interesse del minore. Al 2 comma del suddetto articolo viene precisato che il genitore cui dovessero essere affidati i figli in via esclusiva, ha anche l esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale, che, è qui opportuno ribadire, non ha nulla a che vedere con la sua titolarità.

4 Resta ferma la necessità di assumere insieme le decisioni di maggiore interesse per i figli (cioè quelle eccedenti l ordinaria amministrazione!) salvo che non sia diversamente stabilito dal giudice. A tal proposito ritengo utile richiamare un ordinanza del Tribunale di Milano, del 20 marzo 2014, firmata dal dr. Giuseppe Buffone, che facendo appello a detta facoltà del magistrato in considerazione di una necessità particolare di una madre il cui compagno, padre del figlio, non era facilmente reperibile e comunque particolarmente inaffidabile, ha disposto un affidamento che è stato definito super-esclusivo, volendo intendere con ciò che, fatta salva la titolarità della responsabilità genitoriale in capo ad entrambi e la facoltà per il genitore non collocatario di vigilare secondo quanto previsto nell ultima parte dell art. 337 quater, tuttavia l esercizio della responsabilità genitoriale, anche per le decisioni importanti, veniva riconosciuto in via esclusiva alla madre del minore in ragione del superiore interesse di quest ultimo ad una vita serena e al rapporto stabile ed affidabile con la stessa. In effetti non sono poche le situazioni di tale conflitto tra genitori o di alto livello di inaffidabilità di uno dei due che spesso il comportamento ostruzionistico di un genitore nei confronti dell altro si ripercuote, inesorabilmente, sulla vita del figlio o dei figli che sono materialmente vittime immolate all altare di una norma e di una regola che di condiviso non ha che la guerra tra due persone che un tempo si sono, forse, amate e che arrivano, dopo la separazione, a vere forme di intollerabilità reciproca e di divergenza di opinione su ogni scelta o decisione che riguardi i figli, occhio di un vero ciclone! E per tale motivo che si ritiene più che condivisibile, in taluni casi, la formula dell affidamento esclusivo fino a quando i tempi e il grado di civiltà sociale non abbiano raggiunto migliori e più consistenti livelli. Per riprendere l excursus degli articoli riformati, passiamo all art. 337 quinquies che prevede, come anche il vecchio 155 ter, la possibilità di chiedere, in ogni momento, la revisione delle disposizioni concernenti l affidamento dei figli, l attribuzione dell esercizio della responsabilità genitoriale su di essi e delle eventuali disposizioni relative alla misura e alle modalità di erogazione del contributo. Al successivo art. 337 sexies troviamo ribadita la previsione dell assegnazione della casa familiare in considerazione del prioritario interesse dei figli, da tenere in debita considerazione anche ai fini della determinazione dei conseguenti rapporti economici tra i genitori e considerando l eventuale titolo di proprietà. E ribadito che il diritto al godimento della casa familiare viene meno qualora l assegnatario non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio ma è il caso di ricordare che dette modifiche all assegnazione dovranno essere richieste e pertanto costituire oggetto di specifica azione di modifica delle condizioni ex art. 710 c.p.c., non essendo prevista una sorta di decadenza tout court dal diritto all assegnazione del godimento della casa familiare. Si riconferma, altresì, la facoltà di trascrizione del provvedimento di assegnazione o quello di revoca (alla Conservatoria dei RR.II.) ai sensi dell art c.c., ai fini dell opponibilità ai terzi. Al 2 co dell articolo in commento, si modifica integralmente quanto previsto nel vecchio art. 155 quater 2 co., specificando l obbligo in presenza di figli minori, che un genitore ha nei confronti dell altro, di comunicare entro il termine perentorio di 30 gg. l avvenuto cambiamento di residenza o di domicilio, con l ulteriore previsione di una conseguenza negativa nel caso di inadempimento a tale obbligo e cioè di un risarcimento del danno eventualmente derivante dalla mancata comunicazione.

5 Come già si è fatto notare in premessa, detto obbligo non ha nulla a che vedere con la scelta, condivisa, del luogo di residenza o di domicilio del minore che deve essere appunto effettuata di comune accordo tra i genitori, nell interesse del minore. L art. 337 septies ha soltanto meglio specificato, al 2 co. che ai figli maggiorenni portatori di handicap grave si applicano integralmente le disposizioni previste in favore dei figli minori riservando, quindi, al nuovo art. 37 bis delle disposizioni di attuazione la precisazione che i figli portatori di handicap grave sono quelli previsti ed indicati all art. 3 comma 3 della legge 104/92. Infine, a chiosa di tutto l articolato in esame, troviamo l art. 337 octies che ribadisce la facoltà del giudice (all udienza presidenziale), di assumere mezzi di prova ad istanza di parte o d ufficio e prevede che lo stesso disponga l ascolto del minore che abbia compiuto gli anni 12 e anche di età inferiore purchè capace di discernimento. La novità rispetto al vecchio art. 155 sexies sta nella possibilità di non procedere all ascolto nei procedimenti in cui si omologa la separazione consensuale o qualora ci sia un sostanziale accordo dei genitori sull affidamento dei figli ove, detto ascolto, sia ritenuto (dal giudice) in contrasto con l interesse del minore o manifestamente superfluo. Benchè parte della dottrina sia dell avviso che la formulazione di detto articolo sia chiara nel senso dell obbligatorietà dell ascolto del minore, eccezion fatta per le consensuali o per i casi di accordo già raggiunto dai coniugi e quindi superfluo, tuttavia, a mio modesto avviso, la libertà del giudice di decidere se procedere o non procedere all ascolto, va ben oltre i due casi indicati dalla norma in quanto, avergli lasciato la possibilità di valutare la capacità di discernimento del minore dal momento che non si precisa, altrimenti, chi debba appurare detta capacità, così come aver precisato, all art. 336 bis 1 co, che il minore debba essere ascoltato sempre salvo quando il giudice lo ritenga in contrasto con il suo interesse o manifestamente superfluo dandone atto con provvedimento motivato, lascia spazio a grande discrezionalità da parte del giudice stesso. E appunto detta via di fuga consentita al magistrato che consente di evitare il tanto temuto ascolto, in quanto sarà comunque sufficiente che il giudice motivi adeguatamente la sua decisione, facendogli cioè ritenere non necessario l ascolto perché, magari, già effettuato dai servizi sociali o da un esperto (psicologo o altra figura professionale) o perché si tratti di un bambino particolarmente influenzato da una delle figure genitoriali o, più semplicemente, perché fin troppo caricato di responsabilità e coinvolto nel procedimento separativo dei genitori, per poter emettere un provvedimento inaudito minore senza che ciò possa costituire capo di impugnazione valido in un eventuale reclamo. Queste, per sommi capi, le novità salienti del capo II titolo IX del codice civile, dopo l entrata in vigore del d.l.vo 154/13 che come tutte le riforme in tema di diritto di famiglia, stante la fluidità delle situazioni che possono assurgere ad oggetto di verifica e di revisione da parte del legislatore, è solo l ultima riforma ma non sarà, di certo, l ULTIMA!