FILOSOFIA DEL DIRITTO

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1 INSEGNAMENTO DI FILOSOFIA DEL DIRITTO LEZIONE XII "INTERPRETAZIONE COSTITUZIONALE ED ERMENEUTICA" PROF.SSA FLORA DI DONATO

2 Indice 1 PREMESSA L INTERPRETAZIONE COSTITUZIONALE: BILANCIAMENTO, ARGOMENTO CONSEQUENZIALISTA E PRECEDENTI IL PROBLEMA DELL INTERPRETAZIONE GIURIDICA: DISTINZIONI PRELIMINARI DALLA DOGMATICA ALL ERMENEUTICA GIURIDICA L ERMENEUTICA GIURIDICA LE CARATTERISTICHE DELL ERMENEUTICA GIURIDICA CONCLUSIONI BIBLIOGRAFIA di 22

3 1 Premessa Nel corso del XIX secolo, la crisi dello Stato di diritto raggiunge il suo apice a causa dell avvento dei regimi totalitari. Al termine del secondo conflitto mondiale, anche il positivismo giuridico finisce per mostrare i suoi limiti per l ostinato tentativo della scienza giuridica di tenere distinto il diritto dalla morale e di intendere il diritto come un sistema puro, autopoietico e privo di lacune. Questa visione finisce per rivelarsi fallimentare: ci si rende conto dell indispensabilità del ricorso ai valori morali come correttivo e come guida per le regole giuridiche positive. Rimane tuttavia da risolvere il problema della legittimità giuridica dei valori morali come fonte di regolamentazione dell intero sistema giuridico. La soluzione proverrà dalla creazione dello Stato costituzionale che, recependo nella Costituzione i valori morali di un popolo e i diritti fondamentali degli individui, finirà per legittimare positivamente ovvero giuridicamente il riferimento agli stessi valori. La costituzionalizzazione dei diritti umani e dei principi etico-morali peraltro non definirà alcuna forma di identificazione tra Costituzione e diritto morale o naturale, rendendo al contrario la Costituzione come la più alta manifestazione di diritto positivo 1. 1 Mengoni, L., Ermeneutica e dogmatica giuridica, saggi, Giuffrè, Milano, L a. riprende anche il pensiero di Pietro Piovani espresso in Giusnaturalismo ed etica moderna (Laterza, Bari, 1961, p. 46): il giusnaturalismo è un esperienza che si è conclusa già con la positivizzazione del diritto naturale moderno. 3 di 22

4 2 L interpretazione costituzionale: bilanciamento, argomento consequenzialista e precedenti La presenza dei principi costituzionali negli ordinamenti degli Stati ha finito per scardinare, in qualche misura, la gerarchia delle fonti. Difatti è previsto che ciascuna norma di rango inferiore (leggi ordinarie, regolamenti, decreti, leggi regionali) abbia un contenuto conforme alle norme costituzionali e che sia interpretata ed applicata conformemente agli enunciati costituzionali. Queste operazioni di interpretazione ed applicazione della legge che siano conformi alla Costituzione, apparentemente semplici e scontate, non sono prive di difficoltà. Ricorriamo ad un esempio pratico e consideriamo il testo dell art. 3 della Costituzione italiana. Esso recita: Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all organizzazione politica, economica e sociale del Paese. Dal tenore letterale del testo, si può già formulare qualche considerazione: il linguaggio costituzionale non è tecnicizzato, spesso è incompleto e persino ambiguo, perché ricorre a termini vaghi. Ciò fa del testo costituzionale un testo più aperto rispetto a quello di una norma ordinaria. Nel caso del menzionato art. 3, specialmente il secondo comma, pone una serie di problematiche di non poco rilievo. Ad esempio, l espressione impediscono il pieno sviluppo della persona umana, che si riferisce agli ostacoli economici e sociali che lo Stato deve eliminare, si presta a molteplici interpretazioni; soprattutto, il pieno sviluppo della persona umana dipende da circostanze storiche, sociali, politiche ed economiche che variano con il tempo. Facciamo un altro esempio. Si consideri la parola 'lavoro' usata con un senso diverso negli artt. 4 e 35, co. 1, della Costituzione. L art. 4 (co. 1 e 2) riconosce il lavoro come un diritto spettante a tutti i cittadini ma anche come un dovere ( La Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al 4 di 22

5 lavoro [ ]. Ogni cittadino ha il dovere di svolgere [ ] un attività o una funzione [ ] ). L art. 35, co. 1, pone invece un obbligo di tutela del lavoro in capo all ordinamento statale ( La Repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni [ ] ). Con il termine 'lavoro', pertanto, si può intendere un diritto, un dovere o un obbligo 2. Altra difficoltà che l interpretazione costituzionale incontra consiste nelle caratteristiche stesse dei valori recepiti: la fluidità dei valori espressi dalla suprema Carta ne impedisce la cristallizzazione in categorie dogmatiche statiche e stabili. Il carattere politico della Costituzione impedisce inoltre la formazione di norme costituzionali neutrali. L approccio alla Carta costituzionale finisce perciò per basarsi sul giusto rapporto tra il singolo e la società, da un lato, e lo Stato dall altro 3. Questo rapporto non può essere predeterminato a priori, attraverso la costruzione di una gerarchia di valori che ridurrebbe i principi costituzionali a sistema unitario e coerente. L unità della Costituzione, paradossalmente, poggia sulla tensione tra i valori in essa contenuti. Spetta all operatore giuridico armonizzare tale tensione, stabilendo, caso per caso quale principio sia più adatto a fornire la soluzione concreta. Vediamo allora quali tecniche devono essere utilizzate per interpretare ed applicare un principio costituzionale. Innanzitutto, dobbiamo precisare che i principi costituzionali non sono semplici topoi, ovvero punti di vista orientativi che l operatore giuridico può usare a suo piacimento ma sono norme giuridiche. I valori morali positivizzati nella Costituzione conservano la loro natura etico-filosofica ma acquistano anche una forza normativa, quindi la loro applicazione non si fonda più unicamente su motivazioni morali ma anche su ragioni giuridiche. L interpretazione costituzionale opera mediante la tecnica del bilanciamento che, attraverso il cd. test di universalizzabilità, permette di adottare la decisione più razionale, evitando il cd. decisionismo interpretativo dei giudici 4. Come abbiamo visto nella scorsa lezione, Alexy ha definito i principi costituzionali come precetti di ottimizzazione 5, perché privi di una fattispecie predeterminata e non sono applicabili al caso concreto aprioristicamente previsto. Rispetto ad un caso concreto, l operazione di bilanciamento si presenta come un operazione interpretativa ed applicativa che consiste nel valutare quale dei due o più principi che ipoteticamente potrebbero regolare la fattispecie si presta meglio a tutelare gli interessi ed i diritti in gioco. La tecnica del 2 Mengoni, L., Ermeneutica e dogmatica giuridica, cit., p Zagrebelsky, G., Costituzione e diritto costituzionale di Rudolf Smend, Giuffré, Milano, Sul punto si veda Alexy, R., Concetto e validità del diritto, Einaudi, Torino, 1997 e Alexy, R., Teoria dell'argomentazione giuridica, Giuffrè, Milano, Alexy, R., Concetto e validità del diritto, Einaudi, Torino, di 22

6 bilanciamento, a sua volta, si avvale di un particolare criterio di valutazione che consente di prevedere le possibili conseguenze di un giudizio di costituzionalità di una legge: ci riferiamo all argomento consequenzialista 6. L argomento consequenzialista consente nei casi più controversi o più delicati (che hanno cioè un maggior impatto sociale) di calcolare le conseguenze pratiche realizzate dalla decisione 7. Si consideri ad esempio la sentenza n. 180 del che ha respinto una serie di impugnative della legge del 1986 che prescrive l obbligo per i conducenti di motocicli e di ciclomotori di indossare il casco. Tale sentenza trova la sua ratio nell interpretazione dell art. 32 Cost. che suggerisce l introduzione di limiti alla libertà individuale in vista di un interesse superiore che è la tutela della salute. Questa interpretazione è stata integrata con un argomento consequenzialista che ha tenuto conto degli effetti pratici della legge attestati dai dati delle rilevazioni statistiche condotte nel nostro Paese e all estero, dai quali risulta il notevole abbassamento della mortalità e delle morbosità invalidanti verificatosi dopo l adozione dell obbligo del casco per i guidatori di motoveicoli 9. In altri termini, l argomento consequenzialista ha contribuito a sostenere una decisione costituzionale, integrando l attività giurisprudenziale (interpretazione dell art. 32 Cost.) con una previsione concreta dei possibili effetti di una legge. In altri casi, l analisi delle conseguenze ha contribuito ad una decisione circa la necessità o l idoneità di un limite imposto ad un diritto fondamentale dalla legge oggetto dell impugnazione. La sentenza n. 108 del ha dichiarato l illegittimità delle proroghe concesse da due leggi del 1984 e del 1985 dei contratti di locazioni di immobili ad uso commerciale stipulati prima del 30 luglio La motivazione della sentenza proveniva dalla considerazione che le attività economiche terziarie avevano vissuto un notevole incremento a partire dal 1978 e che perciò era necessario che i nuovi operatori potessero stipulare contratti di locazione ai prezzi del libero mercato. Un dato empirico gli esiti dell attività commerciale del settore del terziario influenzava così una decisione su una legge, escludendo la compressione del diritto dei proprietari, giustificata, in questo caso, dalla finalità di contenere la disoccupazione nel settore del commercio. 6 Habermas J., Teoria della morale, Laterza, Roma-Bari, La rilevanza della previsione delle conseguenze empiriche di un giudizio su una legge costituzionale è stata messa in luce anche dalla Corte Costituzionale: cfr. Corte Cost., n. 329 del 1992, in Giur. Cost., 1992, pp e sgg., spec Giur. Cost., n. 180 del 1994, p e sgg., spec Il testo integrale della sentenza è consultabile al seguente link: 10 Giur. Cost., n. 108 del 1986, p di 22

7 L interpretazione costituzionale basata sul bilanciamento dei principi ha la funzione di conferire unità e coerenza all intero sistema giuridico e di contribuire a solidificare le decisioni della giurisprudenza e alla formazione dei cd. precedenti. Le argomentazioni formulate nel passato e consolidatesi nelle decisioni dei giudici creano il cd. precedente 11 che resta valido e operativo sino a che nuove argomentazioni, concettualmente articolate, non ne prendano il posto. Il richiamo a vecchie formulazioni dovrebbe svolgere la funzione di ridurre i tempi della giustizia e sgravare il lavoro e le responsabilità dei giudici; l apertura a nuovi punti di vista favorirebbe invece la nascita di nuove concettualizzazioni e diversi nuovi modi di risolvere le controversie. E tuttavia, le tecniche sinora menzionate (bilanciamento, argomento consequenzialista e precedente giudiziale) non risolvono completamente le problematiche connesse all applicazione ed interpretazione dei principi costituzionali. L argomento consequenzialista, ad esempio, anticipa avvenimenti negativi e positivi, la valutazione dei quali non può essere certo trascurata. In altri termini al momento della previsione delle conseguenze generate da una decisione costituzionale bisogna decidere quali possibili conseguenze prendere in considerazione ed affrontare le eventuali difficoltà derivate dal rischio di realizzazione di tali conseguenze. Il bilanciamento, invece, richiede che ogni caso sia deciso concretamente, di volta in volta, ed anche quando si può ricorrere al precedente, bisogna verificare se il caso è effettivamente analogo a quello già deciso con la precedente decisione. Ed allora, tentando di affrontare le problematiche connesse all interpretazione costituzionale, basata sulle tecniche poc anzi menzionate, Ruggeri, costituzionalista contemporaneo, propone una tesi che non è più basata sul convenzionale canone gerarchico 12 ma su una cd. integrazione magmatica. In sostanza, Ruggeri propone un apertura delle fonti gerarchicamente preordinate a quelle inferiori che dia vita ad una nuova fluidità costituzionale, 11 Sul precedente e sul vincolo del precedente è opportuno svolgere qualche breve considerazione. Nelle lezioni precedenti abbiamo richiamato la distinzione tra le famiglie del sistema del cd. civil law e le famiglie del sistema del cd. common law, evidenziando che la differenza principale tra i due sistemi è il ruolo delle decisioni delle corti e dei tribunali. Mentre nei sistemi del common law esiste l obbligo per i giudici che giudicano un caso analogo ad uno precedentemente deciso di attenersi alla decisione giudiziale precedente, nei sistemi del civil law tale vincolo non esiste. In Italia, ad esempio, l unico riferimento al precedente lo troviamo nell art. 65 ord. giud. che, nel regolare le funzioni della Corte di Cassazione, stabilisce che Essa assicura l esatta osservanza e l uniforme interpretazione della legge, l unità del diritto oggettivo nazionale. In tal modo, lascia presumere che quando la Corte di Cassazione interviene a Sezioni Unite, per dirimere un contrasto tra due decisioni delle sezioni semplici della Corte stessa riferite ad un medesimo caso, la sua decisione, contenendo un principio di diritto che assicura l uniforme interpretazione della legge, l unità del diritto oggettivo nazionale, costituisca un precedente vincolante cui i giudici debbano attenersi. 12 La proposta proviene dal professore Antonio Ruggeri, ordinario di diritto costituzionale presso la facoltà di giurisprudenza dell Università degli Studi di Messina. Tale proposta è stata esposta dal noto costituzionalista in 7 di 22

8 proveniente dall alterazione che la Costituzione accetta di subire, lasciandosi pervadere dai cambiamenti apportati dalle fonti normative ad essa sottostanti 13. occasione di una conferenza tenuta presso la facoltà di giurisprudenza dell Università degli Studi di Napoli, Federico II, in data In definitiva il professor Ruggeri ha sostenuto la necessità di superare la rigida contrapposizione tra concezioni prescrittive e concezioni descrittive della Costituzione. Una valida teoria della Costituzione dovrebbe aprirsi a nuovi spiragli interpretativi, sostituendo la tradizionale immagine gerarchica delle fonti con una nuova struttura circolare, in cui le norme sia in fase applicativa che in quella interpretativa possono comunicare tra loro. 8 di 22

9 3 Il problema dell interpretazione giuridica: distinzioni preliminari Nel paragrafo precedente, abbiamo analizzato le tecniche dell interpretazione costituzionale partendo dal presupposto che nello Stato costituzionale la presenza del testo costituzionale incida direttamente sull applicazione e sull interpretazione delle altre fonti normative. Fatta questa necessaria premessa, non può non approfondirsi il tema dell interpretazione in generale, intesa come pratica cui ciascun operatore giuridico (giudici, legislatore, funzionari) fa quotidianamente ricorso. Il significato del termine 'interpretazione' viene fatto risalire al sanscrito pret e poi al latino inter. Entrambi i termini indicano lo stare in mezzo ovvero un attività mediatrice, capace di stabilire una comunicazione tra due o più eventi, fatti, segni di natura diversa 14. L interpretazione può essere definita approssimativamente e inizialmente come quell attività che coglie e attribuisce significati a partire da determinati segni. Segni che possono essere della più diversa natura: possono essere costituiti da testi scritti, da parole o da discorsi [ ] ma possono essere anche rappresentati da comportamenti 15. Ovviamente, in questa sede dobbiamo concentrarci sull interpretazione in ambito giuridico. Non ci limiteremo tuttavia ad una nozione ristretta tipica del giuspositivismo ma ci riferiremo ad una nozione di interpretazione con funzione normativa, ossia ad un comprendere preordinato al fine di regolare l azione 16. Quando l interpretazione di un testo normativo non proviene da giuristi o teorici del diritto ma da funzionari e giudici, allora è evidente che l interpretazione è finalizzata alla decisione finale. Accanto ad un aspetto cognitivo, c è dunque un aspetto pratico che consiste nell individuare e comprendere l esatto significato della norma per decidere o per agire. Seppur accogliendo questo significato estensivo del termine interpretazione siamo tenuti a precisare che interpretazione non significa applicazione. Infatti, benché una netta separazione tra interpretazione ed applicazione (soprattutto in fase di decisione) non sia facilmente realizzabile 17, è 14 Viola, F., Zaccaria, G., Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, Laterza, Roma-Bari, Ivi, p Ivi, p A tal proposito Tarello nota che i termini 'interpretazione' ed 'applicazione' coprono un area semantica parzialmente sovrapposta e ciò è particolarmente evidente quando i vocaboli sono usati con riferimento all attività di giudici o di funzionari amministrativi. G. Tarello, Diritto, enunciati, usi, Il Mulino, Bologna, 1974, p di 22

10 pur sempre vero che l applicazione si riferisce ad un momento certamente vicino all interpretazione ma ad essa successivo. Si consideri a tal proposito la distinzione esistente tra interpretazione in concreto e interpretazione in astratto. L interpretazione in astratto consiste nel riformulare l enunciato interpretativo 18 in un secondo enunciato, che equivale al primo. L interpretazione in senso concreto consiste nel sussumere una fattispecie concreta nel campo di applicazione di una norma 19. Questo secondo tipo di interpretazione non si riferisce solo ai fatti, come approssimativamente potrebbe sembrare, giacché la sussunzione presuppone la previa interpretazione del testo. Detto in altri termini, non si può sussumere un fatto sotto una norma, senza aver prima deciso quale significato dare alla norma. Nell interpretazione in senso astratto, l interprete non è un giudice o un organo di applicazione della legge: egli si limita ad accertare i significati possibili di una norma e, in alcuni casi, si spinge sino a fare proposte alla dottrina. Nel secondo caso, invece, l interprete è un giudice: egli non può esimersi dal decidere quale significato dover attribuire alla norma. Secondo l autorevole opinione di Guastini, prima dell attività interpretativa esiste la disposizione ovvero l enunciato ancora da interpretare, mentre, dopo l interpretazione ci sarà la norma ossia la disposizione già interpretata, il contenuto di senso della disposizione, una volta che essa sia stata interpretata e dunque riformulata dall interprete 20. Ci si potrebbe chiedere, a questo punto, se l attività interpretativa del giudice o dell interprete che non si riduca alla pura conoscenza di un significato ma ad una decisione e ad una scelta tra possibili e diversi significati, non vada a creare nuovo diritto. Mentre alcuni teorici del diritto come Joseph Raz 21 insistono nell affermare che si deve distinguere tra identificazione del diritto esistente e creazione di nuovo diritto, per altri (Viola, Zaccaria) per identificare il diritto esistente non si può prescindere da uno sviluppo del diritto [ ]. La tensione dialettica tra le polarità della conservazione e dell innovazione è perciò un elemento strutturale delle decisioni giudiziali 22. Non si può, in sostanza, interpretare una norma limitandosi a conoscere il suo significato, perché la comprensione è finalizzata alla decisione di un fatto concreto. Chi interpreta, in sostanza, conosce per agire o per decidere e la scelta interpretativa, seppure mai completamente arbitraria e discrezionale, è comunque riferita all applicazione di norme a casi e fatti concreti. 18 Guastini, R., Teoria e dogmatica delle fonti, Giuffrè, Milano, 1998, p Ivi, p Guastini, R., Le fonti del diritto e l interpretazione, Giuffrè, Milano, 1993, pp Raz, J., Why Interpret?, in Ratio juris, 9, 1996, n. 4, pp Viola, F., Zaccaria, G., p di 22

11 L interpretazione diviene così ermeneutica, processo in cui l interprete ricerca ed individua il diritto, operando con norme, comportamenti, fatti e soggetti e divenendo egli stesso parte integrante e irrinunciabile di questo processo. Tuttavia, prima di arrivare ad essere formulata come ermeneutica, l interpretazione ha seguito un percorso lungo e faticoso, nel corso del quale ha tentato di svincolarsi dalle teorie giuspositivistiche che non lasciavano alcuno spazio all attività dell interprete, riducendola ad una mera deduzione logica di un significato normativo già chiaro e pre-formulato. 11 di 22

12 4 Dalla dogmatica all ermeneutica giuridica Nella teoria giuspositivistica dell interpretazione la legge non ha bisogno di nessun elemento integrativo che non sia la logica rigorosa del giurista. La pronuncia dell interprete circa il diritto è formulata tramite una semplice deduzione di tipo logico dai contenuti delle norme giuridiche 23. Il modello giuspositivista si fonda su due postulati: l assoluto monopolio del legislatore e dello Stato nella produzione e nell applicazione del diritto e l idea che l ordinamento sia completo, privo, cioè, di lacune e perciò capace di regolare qualsiasi situazione concreta con una norma in esso presente. Questa versione giuspositivista si è manifestata in una doppia prospettiva. Da un lato dobbiamo infatti menzionare l esperienza francese della Scuola dell Esegesi, risalente alla prima metà dell Ottocento che praticava un interpretazione grammaticale degli enunciati normativi e venerava i testi di legge ( les textes avant tout! 24 ), cosicché l interpretazione era una fedele riproduzione della lettera del testo giuridico, ritenuto capace di regolare tutti i casi possibili dell esperienza. Da un altro lato dobbiamo segnalare la prospettiva della scuola della Pandettistica che si diffonde dapprima in Germania e poi in tutta l Europa con Savigny e i suoi allievi 25. L attività dell interprete, per i Pandettisti, consiste nel ricavare il diritto estraendolo dai concetti giuridici intrinsecamente contenuti in una norma. L opera dell interprete si riduce ad una mera attività ricognitiva perché egli deve evidenziare significati precostituiti in una norma. L esperienza della Scuola dell Esegesi e della Pandettistica perviene alla conclusione che il sistema giuridico non abbia alcuna lacuna ma goda di una completezza intrinseca. La soluzione dei casi concreti può essere perciò sempre trovata ricorrendo al senso letterale delle norme o ai concetti impliciti nel sistema giuridico. All interpretazione non è concessa alcuna attività valutativa o argomentativa che non consista nell individuazione di significati già predeterminati. Il metodo della scuola della Pandettistica viene acquisito anche dalla Scuola del diritto pubblico e in particolare da Jellinek che, tra la fine del XIX secolo e gli inizi del XX secolo, 23 Ivi, p Demolombe, J.C.F., Cours de Code Napoléon, I, A. Durand, Paris, La Pandettistica prende il nome dalle Pandectae giustinianee. I giuristi di questa dottrina partirono infatti dall esame dei testi giustinianei per elaborare i concetti giuridici. La Pandettistica creò la cd. giurisprudenza dei concetti, un 12 di 22

13 s interroga sul metodo giuridico e cerca di delineare il ruolo e l attività dei giuristi. Le caratteristiche che la Pandettistica aveva attribuito al diritto privato vengono estese anche al diritto pubblico. Jellinek, sulla scia delle scelte imposte dalla Pandettistica, sostiene che il diritto debba essere agganciato unicamente alla fattispecie, prescindendo da qualsiasi altra qualificazione extragiuridica. I giuristi non devono occuparsi dei valori o dei principi che ricadono nell ambito di altre discipline quali la sociologia, l etica e la politica ma devono esprimere solo valutazioni tecniche, elaborando e qualificando la fattispecie giuridica. Il metodo della scuola del diritto pubblico è formale e avalutativo e risponde ad esigenze di unitarietà e di sistematicità logica. La Pandettistica e la Scuola di diritto pubblico, utilizzando gli schemi del diritto romano, costruiscono una nuova metodologia giuridica basata sul fatto giuridico e sul rifiuto di principi che possano in qualche modo condizionare la legislazione positiva. La concettualizzazione offerta dai Pandettisti e la sistematicità della loro metodologia approdano ad un tipo di scienza giuridica che si definisce dogmatica e che si può intendere come un complesso di mezzi e di metodi diretti a conseguire l ideale di un sistema di diritto. La dogmatica si pone come un esperienza di giuridicità; essa fornisce all operatore giuridico un complesso di elementi e strumenti in grado di agevolare la sua navigazione nel mare giuridico 26. Nel suo porsi come uno strumento di conoscenza la dogmatica trova la sua legittimazione e insieme il suo limite. Essa diventa l autocoscienza dell esperienza giuridica. Il suo ruolo è di legittimare il sistema giuridico, di certificarne la sua validità. Elaborando dati giuridici costruisce i cd. dogmi che conferiscono certezza al diritto. Si tratta tuttavia di una certezza limitata, perché, da un lato, proviene solo dal mondo giuridico, dalle norme e quindi trascura elementi empirici e, dall altro, ha a che fare con verità relative e mutabili. La certezza che la dogmatica offre, si traduce in definitiva in una costante ricerca di certezza: mentre tesse una tela che condiziona l operatore giuridico, deve immediatamente disfarla sulla base dell acquisizione di un nuovo dato legislativo, di un ultima sentenza, di nuove emergenze giurisprudenziali. L esperienza giuspositivista realizzatasi tra il XVIII secolo e il XIX offre una dogmatica estremamente formalistica e normativistica che si limita ad elaborare un sistema giuridico autonomo, racchiuso, sic et simpliciter, in se stesso. Il formalismo dogmatico di questi secoli nega qualsiasi margine creativo all attività giuridica e la metodologia si risolve, tout court, nella orientamento metodologico per il quale il compito della scienza giuridica era la costruzione di un sistema logicoformale in cui i concetti giuridici potessero essere distribuiti in una piramide gerarchica. 26 Enc. del diritto, Voce: Dogmatica giuridica, XIII vol., p. 691, Giuffrè, Napoli, 2004, presso Università degli Studi di Napoli, Federico II, Facoltà di Giurisprudenza, Dipartimento di Filosofia dei diritti dell uomo e della libertà religiosa. 13 di 22

14 produzione di mere formule matematiche. Quello che sfugge alla dogmatica è una dimensione che, pur trovandosi al di fuori della norma, condiziona il suo contenuto e il suo raggio d azione. Alla scienza del diritto positivo sfugge in definitiva la realtà esterna, la molteplicità e la varietà degli avvenimenti storici, economici, ambientali; in una parola, sfuggono i fatti estrinseci al diritto L ermeneutica giuridica La tesi giuspositivista diviene così nel XX secolo oggetto di critica di una nuova teoria dell interpretazione, quella ermeneutica 27. L attenzione si sposta al momento pratico, alla realtà delle cose che non è tipizzabile e non è riducibile ad unità. L interpretazione non è più una dogmatica che conosce il diritto in un dato momento storico. L interpretazione diventa anche applicazione del diritto, un operazione che dà luogo alla decisione del caso concreto. Il problema ermeneutico si presenta inizialmente come un problema di conoscenza delle scienze dello spirito, come un analisi volta a verificare le condizioni di validità dei processi di conoscenza dei fenomeni che riguardano lo spirito. L ermeneutica si oppone, quindi, alle scienze della natura che si lasciano comprendere attraverso processi causali. Da Kant ad Heidegger il fenomeno dell ermeneutica è una quaestio juris che si pone come modo fondamentale dell Essere 28 : comprendere non è solo conoscere, ma è un aspetto ontologico della vita umana. Toccherà a Gadamer affiancare il problema dell ermeneutica a quello dell interpretazione, intesa come intendimento, conforme a regole tecniche, di espressioni di vita fissate dalla scrittura 29. Il merito di Gadamer è di aver inserito l interpretazione in una dimensione storica che fa acquistare al documento un efficacia ulteriore perché lo inserisce in una concatenazione di accadimenti storici che, partendo dal passato, attraversano il presente e, infine, si proiettano nel futuro. Ciò che Gadamer contesta è la possibilità di ricondurre tutto il comprendere al problema del metodo, trascurando un attività originaria che già gli allievi di Heidegger avevano definito precomprensione. Quest attività preliminare determina il contatto tra l interprete e l oggetto dell interpretazione, è una potenzialità di conoscenza analitico-descrittiva, è un pre-giudizio sul 27 La parola ermeneutica deriva dal Greco ἑρμηνευτική (τέχνη), poi tradotto in latino con la parola hermeneutikè (téchne) e letteralmente significa arte o tecnica dell interpretazione. 28 Gadamer, H.G., Wahrheit und Methode, in Gesammelte Werke, B.1, Hermeneutik, I, Tübingen, 1990, p Dilthey, W., Die Entsethung der Hermeneutik, in Gesammelte Schriften, V, Leipzig u. Berlin, 1924, p di 22

15 contenuto linguistico del testo 30 ; in breve, la sua funzione più rilevante è quella di mettere in moto il processo interpretativo. Il problema metodologico è quindi legato alla precomprensione, alla possibilità, cioè, di individuare tecniche razionali che consentano un adeguato accostamento al testo da interpretare. La precomprensione non deve però esser concepita in un senso empirico-psicologico, non deve, cioè, essere limitata alle ipotesi di partenza che hanno mosso il procedimento di comprensione. La precomprensione non deve essere configurata come un atto della soggettività, come un atto individuale. Già Gadamer indicava due condizioni fondamentali per impedire che la precomprensione diventasse un attività puramente arbitraria e personale. La prima condizione individua una sensibilità dell interprete verso il testo, cioè la disponibilità ad ascoltare il testo 31. La seconda condizione si ricava implicitamente dalla prima. L atteggiamento di apertura verso il testo produce un autocritica in capo all interprete. Egli è disposto a criticare la sua precomprensione del testo, accetta di mettersi alla prova, di confrontarsi col problema posto. Queste due condizioni permettono un accordo tra soggetto ed oggetto, perché l adeguamento dell interprete al testo consente una corrispondenza tra il senso interpretato e il contesto nel quale il testo nasce e vive. La precomprensione può essere definita come una condizione di possibilità della comprensione dei testi giuridici. Di conseguenza, poiché interpretare significa che chi si accosta al testo è legato alla cosa da interpretare, la precomprensione si configura come una preparazione alla pratica giuridica e deve restare un attività oggettiva 32. Una precomprensione che si realizza a queste condizioni getta le basi per il metodo dell 'ermeneutica' 33. Il testo da interpretare, infatti, non si lascia comprendere con i soli dati linguistici ma di esso si ha una piena comprensione solo quando l interprete riesce ad afferrare la dimensione pratica a cui il testo corrisponde. Anche per l interpretazione giuridica vale questo criterio: il testo giuridico sostiene Gadamer per essere compreso in modo adeguato, deve essere compreso in ogni momento, ossia in ogni situazione concreta, nuovamente e altrimenti Zaccaria, G., Precomprensione, principî e diritti nel pensiero di Josef Esser. Un confronto con Ronald Dworkin, in Ragion pratica, 6, 1998, n. 11, pp Tale condizione era stata già individuata da Rudolf Bultmann, il quale aveva affermato la necessità di ascoltare il testo, di lasciarsi interrogare dal testo e di non pretendere unicamente di interrogarlo [ ], ma di ascoltare la sua verità. In Das Problem der Hermeneutik, in Glauben und Verstehen, II, Tübingen, 1952, p Viola, F., Zaccaria, G., Diritto e interpretazione ( ), cit.. 33 Mengoni, L., Ermeneutica e dogmatica giuridica, cit.. 34 Gadamer, H.G., Wahrheit und Methode, in Gesammelte Werke, B.1, Hermeneutik, I, Tübingen, 1990, p di 22

16 La tesi di Gadamer prevede uno stretto legame tra comprensione e applicazione; legame che non significa identificazione dei due momenti ma solo un confronto costruttivo, nel rispetto delle relative peculiarità. Detto in altri termini, il significato di un enunciato giuridico può essere compreso pienamente solo quando la norma è evocata per la soluzione di un caso concreto 35. La forza figurativa del linguaggio è inconsistente per una vera interpretazione della norma perché il linguaggio non sarebbe in grado di cogliere appieno la realtà sociale. La vera interpretazione, infatti, non esaurisce il suo compito nell individuare soluzioni terminologiche ma tenta di creare un collegamento tra i concetti espressi dal testo e l ambiente sociale circostante. La considerazione del contesto sociale ai fini dell interpretazione comporta che l enunciato giuridico sia suscettibile di diverse interpretazioni, non solo in base alle trasformazioni storiche e all evoluzione sociale, ma anche in ragione del contesto applicativo a cui la norma fa riferimento. Potrà perciò accadere che ad una norma lo stesso interprete dia significati diversi a seconda dei contesti applicativi considerati. 35 Comprendere è sempre già applicare affermò Gadamer (Gadamer, H.G., Wahrheit und Methode, cit.). 16 di 22

17 5 Le caratteristiche dell ermeneutica giuridica La svolta ermeneutica verso un nuovo modello dell interpretazione finisce per coinvolgere le premesse del ragionamento giuspositivista, basato sulla sussunzione, ovvero sul modello kelseniano tipico se A, allora B 36. In sostanza, il modello della sussunzione funziona come un sillogismo perché si basa sulla deduzione che una premessa maggiore (fattispecie legale) vada applicata ad una premessa minore (caso concreto). Ma le premesse come vanno preparate? Il modello giuspositivista ignora che le premesse possano essere costituite anche da elementi extragiuridici. In altre parole l interprete non può limitarsi a stabilire una connessione automatica tra norma e fatto ma deve compiere pre-valutazioni per stabilire l eventuale ragionevolezza dell applicazione della norma. Le premesse vanno perciò preparate combinando tra loro materiali giuridici e dati reali. Il fatto che all interprete siano attribuiti ampi compiti non vuol certo dire che l interprete possa poi esercitare tali poteri in modo arbitrario. Il modello ermeneutico denuncia solo l irrealtà del sistema giuspositivista per il quale il diritto si autogiustifica in sé stesso, cosicché la soluzione del singolo caso sarebbe già contenuta nel testo normativo. Ciò premesso, vediamo in concreto gli elementi principali su cui si basa il modello ermeneutico. Del primo elemento, costituito dalla cd. precomprensione, abbiamo avuto modo di parlare nel paragrafo precedente. Il secondo elemento è costituito dalla logica della domanda e della risposta. Interrogare il testo significa avere già una qualche comprensione dello stesso. Formulare correttamente una domanda vuol dire delineare un ambito ben preciso all interno del quale si potrà poi reperire la risposta. Posta la domanda, s instaura un dialogo tra interprete ed oggetto dell interpretazione. Lo scambio che così s instaura rivela la natura dialettica dell interpretazione giuridica: chi interpreta verifica la giustezza delle risposte ottenute e delle scelte operate a partire dalle domande iniziali. Comprendere un testo per applicarlo significa dunque interagire con esso, significa comunicare con esso per cogliere la sua verità. Ma l attività dell interprete che pure avviene nell intersoggettività non può essere arbitraria, non può essere, cioè, completamente libera. La sua azione deve essere vincolata ad una serie di criteri di controllo, che conservano il carattere inventivo-innovativo, proprio dell interpretazione ma ne sanciscono anche la razionalità e la 36 Nel modello sussuntivo, data una norma che prevede una determinata fattispecie, se il fatto concreto coincide con quello descritto dalla norma, allora il fatto viene sussunto alla norma e questa sarà applicata. 17 di 22

18 correttezza. La presenza di criteri di controllo impedisce all interpretazione di cadere nella soggettività 37. Il sistema dei controlli consente, infatti, di verificare la compatibilità della soluzione finale rispetto all ordinamento giuridico nel suo complesso nonché la logicità inconfutabile della decisione assunta. Un ulteriore limitazione all attività dell interprete è stata imposta dal fenomeno della costituzionalizzazione dei principi fondamentali. Le Carte costituzionali costituiscono un filtro perché permettono l introduzione nel tessuto giuridico di valori etico-politici che preesistono alla Costituzione stessa ed identificano la specificità di un ordinamento. La positivizzazione delle prassi sociali, delle consuetudini, dei fenomeni sociali sancisce la doppia appartenenza 38 di tali elementi che, da un lato, continuano a conservare la loro vigenza etica e, da un altro, diventano parametri normativi. L interpretazione conforme alla Costituzione è, perciò, applicazione di argomentazioni basate su principi, ancorché applicazione di regole giuridiche. La presenza dei principi nel tessuto normativo induce l interprete ad abbandonare il metodo sillogistico della sussunzione e ad adottare quello del bilanciamento di cui abbiamo parlato all inizio di questa lezione. I principi, infatti, sono apprezzabili singolarmente, ma se considerati complessivamente possono rivelare una natura concorrenziale. Sicché l interprete deve ricomporre la collisione tra due o più principi, stabilendo, caso per caso, la supremazia di un valore sugli altri. L applicazione di un principio dipenderà quindi da un adeguato bilanciamento degli interessi e dei beni in gioco e dalla relativa ricerca del principio capace di offrire il maggior grado di tutela all interesse prevalente I primi criteri di razionalità furono individuati da Josef Esser (Esser, J., Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del diritto, trad. it. di S. Patti e G. Zaccaria, Esi, Napoli, 1983). Egli parlò di concordanza, giustezza, ed evidenza. Questi criteri furono elaborati per permettere al giurista di verificare la correttezza dell applicazione di una norma, individuata con il sistema della precomprensione, al caso in questione. In Viola, F., Zaccaria, G., Diritto e interpretazione ( ), cit. 38 Viola, F., Zaccaria, G., Diritto e interpretazione ( ), cit. 39 Bin, R., Diritti e argomenti: il bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, Giuffrè, Milano, di 22

19 6 Conclusioni A chiusura di questa lezione, mettiamo a confronto posizioni tra loro estreme: quella dei giuspositivisti e quella dei costituzionalisti sul tema dell interpretazione giuridica. I giuspositivisti affermano che, se per interpretazione si intende l accertamento del senso della norma da eseguire, allora il risultato di questa attività non può che essere l accertamento della cornice offerta dalla norma soggetta ad interpretazione, e quindi la conoscenza delle diverse possibilità di esecuzione che si presentano entro questa cornice. Pertanto l interpretazione di una legge non conduce necessariamente ad un unica decisione corretta, ma può condurre a più decisioni possibili, le quali hanno il medesimo valore, anche se una sola di essa diventa poi diritto positivo attraverso l atto giudiziale della decisione 40. I costituzionalisti, invece, ritengono che, se all interno di una determinata cerchia di possibilità interpretative, propendere per l una o per l altra soluzione è una semplice questione di gusto personale, la conseguenza immediata è quella di deresponsabilizzare l interprete: egli non si preoccuperà più di tanto di quale scelta fare né, e direi tanto meno, avrà interesse a presentare agli altri interpreti argomenti a sostegno della propria scelta 41. Insomma, Kelsen respinge l ipotesi costituzionalista dell unica risposta corretta perché, nella sua prospettiva, è sempre possibile attribuire ad una norma un significato piuttosto che un altro. Secondo questo modo di vedere, la discrezionalità dell interprete è insopprimibile perché alla fine è l interprete a decidere per un senso scartando tutte le altre soluzioni possibili. Sull opposta sponda, i costituzionalisti respingono l idea kelseniana della discrezionalità forte e senza limiti dell interprete, affermando che invece l interprete deve argomentare razionalmente la sua decisione e la collettività può criticare e rifiutare l interpretazione fornita. Queste posizioni, messe a confronto, riassumono il significato ed il senso che l interpretazione ha avuto nel corso dei secoli, oscillando tra una mera dogmatica ovvero un attività di pura estrapolazione di significati già chiari e pre-dati dal testo normativo ed un attività ermeneutica, basata su una partecipazione dell interprete al processo di comprensione e decisione 40 Kelsen, H., di Zur Theorie der Interpretation, in Internationale Zeitschrift für Theorie des Rechts, VIII, 1934, trad. it. Sulla teoria dell interpretazione, in P. Comanducci e R. Guastini, (a cura di), L analisi del ragionamento giuridico, vol. II, Giappichelli, Torino, 1989, pp Schiavello, A., Diritto come integrità: incubo o nobile sogno? Saggio su Ronald Dworkin, Giappichelli, Torino, 1998, p di 22

20 della norma, applicata al fatto concreto e a soggetti all interno di un determinato contesto (quello di un processo, ad esempio). In claro non fiat interpretatio, afferma l antico brocardo latino. Quest espressione può assumere un duplice significato. Per i giuspositivisti sta ad indicare che non si deve interpretare nulla perché la norma è chiara ed il suo significato lampante, sicché l interprete non deve far altro che compiere una semplice operazione logica di deduzione del significato dal testo normativo. Per gli ermeneutici l espressione in claro non fiat interpretatio si riferisce al punto di arrivo dell interprete. Una volta che egli ha pre-compreso il testo e poi l ha compreso, adeguandolo al fatto concreto da decidere, ai soggetti e alla realtà circostante, allora il testo normativo diviene claro e la decisione può essere presa. Oltre queste due posizioni, si pone l interpretazione costituzionale che, paradossalmente, costituisce l elemento di chiusura del sistema e la giusta mediazione tra posizioni antitetiche. La positivizzazione dei valori morali, etici, storico-culturali e religiosi di un popolo che assumono la forma dei principi costituzionali mostra i limiti della concezione giuspositivista, basata sulla tecnica della sussunzione. Da un altro lato, però, la presenza dei principi costituzionali costituisce un limite oltrepassabile per l interpretazione ermeneutica, evitando che essa si risolva in un attività puramente discrezionale e di creazione del diritto. Ancora una volta, la Costituzione rappresenta la risposta ad ogni eventuale contrasto tra opposte posizioni giusfilosofiche. 20 di 22