Le Fonti del diritto. 4.1 Le Fonti del diritto: definizione

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1 Le Fonti del diritto 4.1 Le Fonti del diritto: definizione Esse sono, usando un espressione figurata, le sorgenti da cui nasce il diritto. Si distinguono in fonti di produzione e fonti di cognizione. Le fonti di produzione sono gli atti e i fatti giuridici idonei a creare nuove norme oppure a modificare o abrogare (cancellare, eliminare) norme già esistenti. Le fonti di produzione del diritto italiano si distinguono in: scritte, ovvero atti normativi deliberati da organi pubblici con l osservanza di apposite procedure; non scritte, sono fatti normativi prodotti da un comportamento spontaneo di un gruppo di persone; interne, ovvero emanate da autorità nazionali ed efficaci nel territorio italiano; esterne, ovvero poste in essere da autorità diverse da quelle nazionali ma riconosciute dall ordinamento giuridico italiano. Le fonti di cognizione sono documenti (es. la Gazzetta Ufficiale) che consentono di conoscere le norme emanate, modificate e abrogate a coloro che devono osservare le norme stesse. La Gazzetta ufficiale è un quotidiano stampato dall Istituto Poligrafico dello Stato nel quale sono pubblicate tutte le leggi, i decreti, i regolamenti e tutti gli altri atti ufficiali dello Stato che devono essere noti ai cittadini. Si può acquistare nelle librerie private autorizzate, nelle librerie di Stato e si può consultare nelle biblioteche e negli uffici pubblici. 4.2 La gerarchia delle fonti In Italia e, in generale nelle società moderne, esiste una pluralità di fonti. La gerarchia delle fonti può rappresentarsi con il seguente schema a piramide, nel quale le fonti che si trovano su un gradino superiore hanno una forza maggiore di quelle che si trovano su un gradino inferiore: 1

2 I contrasti tra norme giuridiche Quando due o più norme giuridiche contengono disposizioni contrastanti, per risolvere l antinomia (cioè il contrasto) si adottano i seguenti criteri: 1. Criterio gerarchico 2. Criterio cronologico 3. Criterio della competenza Il criterio gerarchico risolve il conflitto che può verificarsi tra fonti di grado diverso. Pertanto: 1) una fonte di grado inferiore non può mai modificare o abrogare una fonte di grado superiore; 2) una fonte di grado superiore può modificare o abrogare una fonte di grado inferiore; 3) una fonte può essere modificata o abrogata solo da una fonte di grado superiore o dello stesso grado. Il criterio cronologico risolve il contrasto tra fonti di pari grado. Secondo tale principio, infatti, una fonte successiva nel tempo prevale su una fonte anteriore dello stesso grado. Si può ad esempio verificare un contrasto tra una norma della Costituzione repubblicana e una norma contenuta in una legge di revisione costituzionale, oppure un contrasto tra due leggi ordinarie, oppure tra una legge ordinaria e un decreto legge, ecc. Tale criterio consente di adeguare le norme giuridiche alle nuove esigenze che si manifestano nel corso del tempo. Il criterio della competenza si applica in caso di conflitto tra norme emanate da organi diversi La fonte deputata (da una fonte superiore) a disciplinare una MATERIA prevale sulle altre norme non deputate a farlo. Quali effetti produce la violazione del criterio della competenza? L annullamento della norma non competente (se opera tra fonti interne). Si ha annullamento perché la norma è viziata in quanto viola la norma SUPERIORE che ripartisce le competenze La disapplicazione della norma non competente se opera tra fonti interne e comunitarie 4.3 Le Fonti primarie La Costituzione italiana e lo Statuto albertino a confronto Costituzione italiana È votata, perché il 2 giugno del 1946 si votòper la prima volta a suffragio universale, poiché votarono anche le donne, l Assemblea costituente, la quale doveva redigere il testo della Costituzione. Essa fu definitivamente approvata nel dicembre del 1947 ed entrò in vigore il 1 gennaio del Statuto albertino È concesso, perché Carlo Alberto lo concesse nel 1848 ai sudditi del Regno sardopiemontese. L applicazione dello Statuto nel 1861, in seguito all unificazione dell Italia, fu estesa a tutto il Regno, grazie alla piemontesizzazione dell Italia. 2

3 È rigida, per modificare una norma della Costituzione o per introdurne una nuova è necessaria una procedura aggravata, cioè complessa, che consiste: a) nella doppia approvazione del testo di legge b) nel fatto che nella seconda deliberazione si richiedono maggioranze qualificate, ovvero la metà più uno o i due terzi dei componenti di ciascuna camera. È lunga, perché disciplina non solo in modo completo l organizzazione dello Stato ma anche dettagliatamente i diritti e i doveri dei cittadini (dall art.13 all art.54). È flessibile, perché esso può essere modificato con una semplice legge ordinaria. È breve, perché disciplina in modo completo solo l ordinamento dello Stato, mentre dedica uno scarso spazio ai diritti e ai doveri dei regnicoli (dall art 24 all art.32). Leggi costituzionali e di revisione costituzionale Le leggi costituzionali introducono nuove norme costituzionali, mentre le leggi di revisione costituzionale apportano modifiche alle norme costituzionali. L iter di revisione costituzionale è un iter aggravato che prevede una doppia approvazione del testo di legge e, nella seconda deliberazione, la sussistenza di maggioranze qualificate, ovvero la metà più uno o i due terzi dei componenti di ciascuna camera. Se in seconda deliberazione il testo è stato approvato dalla metà più uno dei componenti di ciascuna camera, è possibile chiedere un referendum, costituzionale o confermativo. Se i si costituiscono la maggioranza dei voti validi la legge viene in essere; se invece i no costituiscono la maggioranza dei voti validi la legge non viene in essere. 3

4 Si ricordi che non può essere oggetto di revisione costituzionale, per espressa disposizione normativa - art.139 Cost. - la forma di governo repubblicana. Costituiscono, comunque, limiti impliciti alla revisione le regole-principio sulle quali si basa la stessa definizione di Repubblica, ovvero i principi supremi dell ordinamento: essi sono ad esempio la forma di stato democratica e il lavoro come fondamento dello Stato (art. 1), l'inviolabilità della persona umana (art. 2), i principi di libertà e di uguaglianza (art. 3) e tutti i diritti inalienabili della persona umana. Viene di seguito riportato il quesito del referendum costituzionale che si terrà il 4/12/2016: 4.4 Le Fonti primarie Le Leggi ordinarie o formali Esse vengono emanate dal Parlamento secondo quanto stabilito dagli artt.71 e ss. Della Costituzione. La procedura di formazione di una legge ordinaria si svolge nelle seguenti fasi: 1. Iniziativa legislativa: consiste nella presentazione di una proposta di legge a una delle due Camere del Parlamento da parte: a) di ciascun membro del Parlamento o b) del Governo o c) di elettori o d) di ciascun Consiglio regionale o e) del CNEL (Consiglio Nazionale dell Economia e del Lavoro). 2. Discussione e approvazione: dopo la discussione e l approvazione della proposta di legge da parte di una Camera, il testo passerà all altra Camera per la discussione e l approvazione. Infatti, poiché in Italia esiste un bicameralismo perfetto, il medesimo testo di legge deve essere approvato da parte di entrambe le Camere. Se dopo l approvazione di una proposta di legge da parte di una Camera, l altra Camera delibera delle modifiche emendamenti -, il testo modificato deve tornare all esame della prima Camera, la quale deve decidere se approvare o meno. Si ricordi che se una delle Camere non approva la proposta di legge il procedimento legislativo si interrompe. Quando entrambe le Camere approvano lo stesso testo di legge, si procede alla promulgazione dello stesso. 3. Promulgazione: è la fase nel corso della quale il Presidente della Repubblica verifica se il testo approvato dalle due Camere è conforme alla Costituzione. In caso affermativo ordina la pubblicazione del testo di legge sulla G.U. 4

5 4. Pubblicazione: il testo viene pubblicato sulla G.U. per consentire a tutti i destinatari di venirne a conoscenza. 5. Entrata in vigore: dopo una vacatio legis, che di solito è di 14 giorni, la legge diventa obbligatoria dopo il quindicesimo giorno dalla pubblicazione. 5

6 Il Decreto legislativo - Art.76 Cost. Esso è emanato dal governo per disciplinare materie lunghe, complesse e tecniche, quali i Codici e i Testi unici. In particolare il Parlamento emana una Legge delega nella quale indica: 1. i principi e i criteri direttivi che il Governo deve seguire nell emanazione del decreto; 2. l oggetto, ovvero la materia su cui il Governo deve emanare il decreto; 3. il tempo entro il quale il Governo deve emanare il decreto legislativo. Sulla base della Legge delega il Governo dovrà emanare il D.lg., che, se non è conforme alla Legge delega, sarà annullato dalla Corte costituzionale. Il decreto legislativo entra in vigore dopo quindici giorni dalla sua pubblicazione sulla G.U. Ha la forma di D.P.R. Il Decreto legge - Art. 77 Cost. Esso è emanato dal Governo in casi straordinari di necessità e urgenza (alluvioni, terremoti, ecc.). Il Governo adotta il D.l. sotto sua responsabilità e lo stesso diventa obbligatorio subito dopo la pubblicazione sulla G.U. Il giorno stesso dell adozione del D.l., il Governo deve presentarlo al Parlamento, il quale deciderà entro 60 giorni dalla pubblicazione se trasformarlo o meno in legge. Se il Parlamento non trasforma il D.l. in legge ordinaria, esso perde efficacia fin dall inizio, cioè è come se non fosse mai esistito. Ha la forma di D.P.R. Il Testo Unico È una raccolta di norme che disciplinano una determinata materia. Ha la forma di Decreto legislativo. Esso accomuna in un unico corpo testale tutte le norme di una determinata materia, evitando che i destinatari delle stesse- ovvero gli avvocati, i giudici, gli ingegneri, i consulenti del lavoro, i funzionari pubblici, i cittadini- possano commettere errori dovuti alla pluralità di norme esistenti in una determinata materia. Si riuniscono così più testi di legge in un solo testo. I Codici Sono una raccolta sistematica di norme giuridiche relative a una data branca del diritto. Esempi: il Codice civile (1942), il Codice penale (1930), il Codice di procedura penale (1988), il Codice di procedura civile (1940), Codice della strada (1992). Le leggi regionali Secondo la legge costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3 le competenze legislative sono suddivise tra Stato e Regioni (art.117, primo comma, Cost.). L art 117, secondo comma, Cost. indica 1) le materie di legislazione esclusiva dello Stato, ovvero le materie (politica estera, immigrazione, confessioni religiose, difesa, moneta, ordine pubblico e sicurezza, norme generali sull istruzione, ambiente, beni culturali, ecc.) in cui solo lo Stato può emanare leggi. L art. 117, terzo comma Cost. indica 2) le materie di legislazione concorrente, ovvero le materie (commercio con l estero, tutela e sicurezza sul lavoro, istruzione ricerca scientifica e tecnologica, tutela della salute, trasporto, ecc.) nelle quali allo Stato spetta la determinazione dei principi fondamentali, mentre alle Regioni spetta di legiferare nel concreto. 6

7 L art. 117, quarto comma, prevede che 3) alle Regioni spetta una competenza legislativa esclusiva nelle c.d. materie residue, ovvero quelle che non sono di competenza esclusiva dello Stato. Principio di sussidiarietà. È il principio in base al quale lo Stato interviene a curare concretamente la realizzazione degli interessi pubblici solo se e nella misura in cui gli enti e le comunità locali non siano in grado di provvedervi autonomamente. 4.5 Le Fonti secondarie I Regolamenti amministrativi Essi si trovano al terzo livello delle fonti di produzione del diritto, quindi al di sotto della Costituzione e delle fonti primarie. I regolamenti amministrativi possono essere: a) statali, quando vengono emanati da un organo della P.A. (come il Consiglio dei Ministri, i Ministri, il Prefetto) e b) locali, quando sono emanati da un ente pubblico territoriale (come la Regione, la Provincia, il Comune). I più importanti regolamenti statali sono: 1) i regolamenti governativi, che sono deliberati dal Consiglio dei Ministri e vengono emanati dal Presidente della Repubblica. Essi sono i D.P.R. 2) i regolamenti del Presidente del Consiglio dei Ministri, che sono adottati dal Presidente del Consiglio. Essi sono i D.P.C.M. 3) i regolamenti ministeriali, che sono adottati dal singolo Ministro. Essi sono i D.M. 4.6 Le Fonti consuetudinarie La consuetudine La consuetudine è la ripetizione generale, costante e uniforme di un comportamento, con la convinzione di rispettare una norma giuridica che, in realtà, non esiste. Perché esista una consuetudine sono dunque necessari due elementi: 1) la ripetizione generale (cioè deve riguardare la maggioranza dei consociati), costante (cioè deve essere continua e non occasionale) e uniforme (cioè deve avere sempre lo stesso contenuto) di un comportamento: elemento oggettivo; 2) la convinzione di rispettare una norma giuridica: elemento soggettivo. La presenza dell elemento soggettivo distingue la consuetudine dall uso di fatto, la mancata osservanza del quale non comporta l irrogazione di una sanzione. Esempi di usi di fatto sono: l abitudine di dare la mancia per determinati servizi, di fare i regali o di inviare gli auguri in occasioni particolari. Le consuetudini possono essere: 1) secondo la legge, quando la consuetudine è espressamente richiamata da una norma scritta; di fatto, il rinvio agli usi normativi è frequente soprattutto in materia agricola e commerciale (es. artt.892 c.c., 1496 c.c., 1755 c.c.).; 2) al di fuori della legge, quando si forma in materia che non è regolata da norme scritte. La consuetudine non è consentita in materia penale, in quanto si può essere puniti soltanto in forza di una legge (art.25 Cost.). 7

8 È opportuno precisare che l esistenza e il contenuto della consuetudine devono essere dimostrate al giudice dalla persona interessata. Per consentirne la conoscenza e facilitarne la prova gli usi sono pubblicati in apposite raccolte ufficiali. Le consuetudini elencate in tali raccolte si presumono esistenti fino a prova contraria. 4.7 Le Fonti esterne I trattati internazionali Sono accordi accettati e sottoscritti liberamente da due o più stati. Le norme che sono contenute nel trattato entrano a far parte dell ordinamento giuridico dello stato che ha aderito in seguito alla ratifica. In Italia la ratifica dei trattati internazionali è attribuita al Presidente della Repubblica, il quale, se il trattato ha natura politica o è di particolare importanza, deve prima essere autorizzato con legge del Parlamento. Le consuetudini internazionali Sono la ripetizione generale, costante e uniforme di determinati comportamenti con la convinzione di rispettare norme di diritto internazionale. Esempio: Pacta servanda sunt, cioè i patti devono essere rispettati. I Regolamenti comunitari Sono adottati dal Consiglio dei Ministri e dal Parlamento dell U.E. nelle materie di competenza dell U.E. (come l agricoltura, la formazione professionale, la libera circolazione delle persone e delle merci, etc.). I regolamenti comunitari hanno le seguenti caratteristiche: a) hanno portata generale, cioè valgono in tutti gli Stati membri; b) sono obbligatori in tutti i loro elementi, per quanto riguarda sia la fissazione degli obiettivi da raggiungere, sia l individuazione dei mezzi attraverso i quali raggiungerli c) sono direttamente applicabili in ciascuno degli Stati membri, cioè entrano automaticamente a far parte dell ordinamento giuridico interno dei diversi stati, senza necessità di un atto di recepimento da parte degli stati stessi I regolamenti comunitari prevalgono sulle leggi interne dei singoli Stati membri. Ciò significa che se il Parlamento italiano approva una legge in contrasto con un regolamento comunitario, il giudice italiano è tenuto a disapplicare la legge italiana e a tener conto soltanto delle norme contenute nel regolamento. Le Direttive comunitarie Sono adottate dal Consiglio dei Ministri e dal Parlamento dell U.E. Tali atti normativi sono indirizzati agli Stati e non direttamente ai cittadini, esse cioè vincolano gli Stati, ma non i cittadini. Pertanto gli Stati a cui è rivolta la direttiva sono obbligati ad emanare propri atti normativi interni che si adeguino al contenuto della direttiva. Le direttive stabiliscono in modo vincolante il risultato o l obiettivo che gli Stati membri devono raggiungere, mentre lasciano libertà più o meno ampia agli stati membri nella scelta degli strumenti (cioè della forma e dei mezzi) per raggiungere gli obiettivi stessi. Ogni anno il Parlamento italiano approva una legge-delega (detta legge comunitaria) che a) indica quali direttive devono essere recepite nell anno in corso, b) fissa i criteri da seguire per l adattamento dell ordinamento giuridico italiano a tali direttive e c) delega al Governo il compito di emanare le relative norme mediante decreto legislativo. 8