Il Diritto in Schemi. diretti da Roberto GAROFOLI

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1 Il Diritto in Schemi diretti da Roberto GAROFOLI S5

2 Stefania GRASSELLI Schemi di DIRITTO AMMINISTRATIVO Aggiornato a: - D.Lgs. 2 gennaio 2018, n. 1 (c.d. Codice della Protezione Civile) - L. 30 novembre 2017, n. 179 (Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell'ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato) - D.Lgs. 20 luglio 2017, n.118 (Disposizioni integrative e correttive al D.Lgs. 20 giugno 2016, n. 116, recante modifiche all'art. 55-quater del D.Lgs. 30 marzo 2001) - D.Lgs. 16 giugno 2017, n. 100 (Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, recante testo unico in materia di società a partecipazione pubblica) - D.Lgs. 25 maggio 2017, n. 75 (Modifiche e integrazioni al D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165) - D.Lgs. 25 maggio 2017, n. 74 (Modifiche al D.Lgs. 27 ottobre 2009, n. 150) ed alla più recente giurisprudenza 2018 V edizione 2018 Aggiornamento a cura di Antonella Mascolo

3 SOMMARIO PARTE PRIMA I. FONTI DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO 3 1. Nozione 3 2. Le fonti 3 3. La C.E.D.U Analogie e differenze (tabella: UE/CEDU) 5 4. Fonti dell ordinamento nazionale Fonti di rango costituzionale 6 5. Fonti del diritto dell Unione Europea Classificazione 7 6. Fonti primarie 8 7. Fonti secondarie Regolamenti: caratteri e classificazione Analogie e differenze (tabella: atti normativi / atti amministrativi generali) Regolamenti statali Regolamenti regionali Regolamenti comunali Regime impugnatorio e disapplicabilità dei regolamenti Statuti Ordinanze contingibili ed urgenti 14 Riquadro di approfondimento Quali sono i poteri di ordinanza del sindaco? Analogie e differenze (tabella: ordinanze contingibili ed urgenti / atti necessitati) Testi unici e codici Atti di incerta collocazione tra le fonti Norme interne Circolari 18 Riquadro di approfondimento Qual è il regime impugnatorio delle circolari? Consuetudine Prassi amministrativa Interpretazione, integrazione ed applicazione del diritto amministrativo 20 II. ORGANIZZAZIONE E STRUTTURA DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE Nozione Evoluzione del sistema amministrativo italiano 21 VI

4 1.2. Modello costituzionale Lo Stato Le funzioni Analogie e differenze (tabella: atti politici/atti di alta amministrazione) Amministrazione statale Struttura dell amministrazione statale Struttura dell amministrazione statale centrale Organi costituzionali ed organi a rilevanza costituzionale Struttura dell amministrazione statale periferica Pluralismo istituzionale della pubblica amministrazione Indici di pubblicità Caratteri Rapporti intersoggettivi tra amministrazioni Organo Natura giuridica Classificazione Relazioni interorganiche 44 Riquadro di approfondimento Esiste un principio generale di prorogatio? Rapporto organico Ufficio Analogie e differenze (tabella: organo / ufficio) Rapporto di servizio Analogie e differenze (tabella: rapporto organico / rapporto di servizio) 46 Riquadro di approfondimento Cosa è il munus? Competenza Classificazione Trasferimento Difetto di competenza Conflitto di competenza Funzionario di fatto Regime di imputabilità degli atti Compenso Enti territoriali Amministrazione comunale Amministrazione provinciale 54 Riquadro di approfondimento È possibile fondere, creare o modificare nuovi enti locali? Amministrazione delle città metropolitane 58 Riquadro di approfondimento Qual è lo status di Roma capitale della Repubblica? Amministrazione regionale 59 VII

5 16. Controlli Altri enti locali Autorità amministrative indipendenti Ratio Funzioni Disciplina procedimentale Tutela giurisdizionale Tutela giustiziale 75 III. MODULI ORGANIZZATIVI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE Intervento pubblico nell economia Enti pubblici in forma societaria 79 Riquadro di approfondimento Alle società partecipate si applica la disciplina sulla trasparenza prevista dal d.lgs. n. 33 del 2013? Privatizzazione Esternalizzazione 81 Riquadro di approfondimento Quali sono i soggetti pubblici di matrice europea? Affidamento in house Requisiti 5.2. Analogie e differenze (in house inverso / orizzontale / frazionato ) 82 Riquadro di approfondimento L in house è un modello avente una portata applicativa generale? Servizi pubblici Servizi pubblici locali Modalità di gestione e di affidamento Disciplina: evoluzione 86 IV. RAPPORTO DI LAVORO ALLE DIPENDENZE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE Nozione Rapporto di impiego pubblico Tutela giurisdizionale 90 Riquadro di approfondimento Il risarcimento del danno da mobbing a quale giurisdizione appartiene? Rapporto di impiego privatizzato Disciplina: evoluzione 91 Riquadro di approfondimento In cosa consiste il sistema di valutazione delle performances? Atti di macro-organizzazione e di micro-organizzazione 97 VIII

6 3.3. Contrattualizzazione del rapporto individuale di lavoro Accesso al lavoro: il concorso Svolgimento del rapporto di impiego Dirigenza Disciplina: evoluzione Responsabilità dirigenziale 105 Riquadro di approfondimento Esiste ancora il cd. spoil system? Responsabilità Tutela giurisdizionale 107 V. BENI PUBBLICI Nozione Beni pubblici strictu sensu Criteri di individuazione Beni demaniali Classificazione Regime giuridico 111 Riquadro di approfondimento Cos è il federalismo demaniale? Beni patrimoniali indisponibili Classificazione Regime giuridico Beni patrimoniali disponibili Regime giuridico Diritti reali pubblici su beni altrui Diritti demaniali su beni altrui Beni di interesse pubblico Utilizzazione dei beni pubblici Tutela dei beni pubblici Tutela giurisdizionale 115 PARTE SECONDA VI. PRINCIPI DELL AZIONE AMMINISTRATIVA Attività amministrativa Attività di diritto pubblico e di diritto privato Principi costituzionali Analogie e differenze (tabella: potere implicito / atto amministrativo implicito) Principi comunitari Semplificazione amministrativa Informatizzazione della pubblica amministrazione 127 IX

7 5. Discrezionalità amministrativa Analogie e differenze (tabella: regole di legittimità / regole di merito) Discrezionalità tecnica Analogie e differenze (tabella: discrezionalità tecnica / mero accertamento tecnico) 132 Riquadro di approfondimento In cosa si sostanzia il sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica? Discrezionalità mista 133 VII. PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO Nozione 134 Riquadro di approfondimento Qual è l ambito di applicazione della legge sul procedimento amministrativo? Procedimento amministrativo ex l. 241/ Fasi del procedimento amministrativo Responsabile del procedimento Comunicazione di avvio del procedimento Preavviso di rigetto Conferenza di servizi Classificazione Procedimento Analogie e differenze (tabella conferenza semplificata/ conferenza simultanea) Determinazione conclusiva Diritto di accesso Principio di trasparenza Natura giuridica Soggetti Oggetto Esercizio Limiti 149 Riquadro di approfondimento Come si atteggia il rapporto tra accesso e riservatezza? Tutela 150 Riquadro di approfondimento Cos è l URP? Accesso civico Analogie e differenze (tabella accesso civico/ accesso civico generalizzato) 152 VIII. SILENZIO AMMINISTRATIVO E S.C.I.A Nozione 153 X

8 2. Silenzio inadempimento 154 Riquadro di approfondimento Quali sono i presupposti sostanziali dell obbligo di provvedere? Tutela giurisdizionale Silenzio assenso Tutela giurisdizionale Silenzio assenso endoprocedimentale Segnalazione certificata di inizio attività (s.c.i.a.) Ambito di applicazione e procedimento Natura giuridica e tutela del terzo Analogie e differenze (tabella: silenzio - assenso / s.c.i.a.) 161 IX. PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO Atto amministrativo Classificazione Caratteri del provvedimento amministrativo Elementi essenziali 167 Riquadro di approfondimento In cosa consiste l obbligo della motivazione? Requisiti 169 Riquadro di approfondimento Cos è l atto di conferma? Autorizzazione Figure affini Concessione Figure affini Provvedimenti ablatori Atti non provvedimentali Pareri Analogie e differenze 178 Riquadro di approfondimento Cosa sono le leggi provvedimento? 179 X. PATOLOGIA DELL ATTO AMMINISTRATIVO Nozione e categorie patologiche Nullità Annullabilità 183 Riquadro di approfondimento Qual è la disciplina dei vizi non invalidanti? Invalidità derivata Invalidità sopravvenuta Incompatibilità del provvedimento amministrativo con il diritto dell U.E Vizi di merito: inopportunità 187 XI

9 8. Autotutela amministrativa Annullamento d ufficio 189 Riquadro di approfondimento Come si atteggia l annullamento d ufficio rispetto al legittimo affidamento medio tempore ingenerato nei destinatari del provvedimento? Revoca 190 Riquadro di approfondimento Esistono categorie di atti irrevocabili? Abrogazione Decadenza Mero ritiro Atti di convalescenza Atti di conservazione 193 XI. CONTROLLI Nozione Controllo sugli atti Controllo di gestione Controllo interno Controllo esterno 199 XII. ACCORDI Nozione Accordi tra P.A. e privato Analogie e differenze (tabella: accordi/contratti di diritto pubblico) Accordi tra pubbliche amministrazioni 202 Riquadro di approfondimento Che cos è il partenariato pubblico-pubblico? 204 XIII. CONTRATTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE Capacità di diritto privato della P.A Analogie e differenze (tabella: contratti / accordi) Codice dei contratti pubblici Ambito di applicazione 207 Riquadro di approfondimento Cosa è la Stazione Unica Appaltante (S.U.A.)? Procedimento ad evidenza pubblica Delibera a contrarre Bando di gara Partecipazione alla procedura e sistemi di aggiudicazione Aggiudicazione, stipulazione ed approvazione del contratto 213 Riquadro di approfondimento Cosa è l Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti e qual è la nuova disciplina dei soggetti aggregatori? 214 XII

10 Riquadro di approfondimento La Stazione Appaltante ha la facoltà di non procedere all aggiudicazione del contratto? Forme di tutela 215 Riquadro di approfondimento Qual è la sorte del contratto a seguito dell annullamento dell aggiudicazione? 217 XIV. GOVERNO DEL TERRITORIO ED ESPROPRIAZIONE PER PUBBLICA UTILITÀ Ambiente e governo del territorio Urbanistica ed attività di pianificazione Analogie e differenze (tabella: zonizzazione/ localizzazione) 219 Riquadro di approfondimento In cosa consiste la perequazione urbanistica? Edilizia Espropriazione per pubblica utilità Caratteri Procedimento Retrocessione Indennità di espropriazione Occupazione d urgenza Occupazione strumentale Occupazione appropriativa ed usurpativa Acquisizione sanante 230 Riquadro di approfondimento La Pubblica amministrazione può usucapire un bene privato? 231 PARTE TERZA XV. RESPONSABILITÀ DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE Nozione Natura giuridica 235 Riquadro di approfondimento È riconosciuta la responsabilità della P.A. per la lesione di diritti soggettivi? Tecniche risarcitorie Riparto di giurisdizione 239 Riquadro di approfondimento Cosa è la questione della pregiudiziale amministrativa? Responsabilità da atto lecito Responsabilità nei confronti della P.A Responsabilità del pubblico dipendente Illecito amministrativo 242 XIII

11 PARTE QUARTA XVI. RICORSI AMMINISTRATIVI Funzione giustiziale Analogie e differenze (tabella: tutela giurisdizionale / tutela giustiziale) Ricorsi amministrativi: tipologie, classificazione e presupposti Procedimento Ricorso gerarchico proprio Ricorso gerarchico improprio Ricorso in opposizione Ricorso straordinario al Capo dello Stato 253 XVII. TUTELA GIURISDIZIONALE E RIPARTO DI GIURISDIZIONE TRA G.A. E G.O Situazioni giuridiche soggettive Diritto soggettivo Interesse legittimo Interessi superindividuali Analogie e differenze (tabella: azione di classe del consumatore / class action pubblica) Riparto di giurisdizione 264 Riquadro di approfondimento Qual è la disciplina della translatio judicii? Tecniche di tutela Giurisdizione ordinaria Poteri del giudice ordinario 269 Riquadro di approfondimento In cosa consiste il sindacato del giudice penale sugli atti amministrativi? Azioni esperibili 271 Riquadro di approfondimento È ammessa l esecuzione forzata nei confronti della P.A.? Giurisdizione amministrativa Giurisdizione generale di legittimità Giurisdizione esclusiva Giurisdizione di merito 274 XVIII. PROCESSO AMMINISTRATIVO Nozione Parti Giudice competente 278 Riquadro di approfondimento Come deve essere rilevata l incompetenza? Ricorso 279 XIV

12 5. Processo Mezzi di impugnazione Riti speciali Giudizio di ottemperanza Rito in materia di accesso ai documenti amministrativi Tutela contro l inerzia della pubblica amministrazione Procedimento di ingiunzione Riti abbreviati Tutela cautelare 288 Riquadro di approfondimento Quali sono le caratteristiche del giudicato amministrativo? 289 XIX. GIURISDIZIONI AMMINISTRATIVE SPECIALI Nozione Tribunali delle acque Commissioni tributarie Giurisdizione sportiva 293 Indice analitico 294 XV

13 V. BENI PUBBLICI CAPITOLO V BENI PUBBLICI 1. NOZIONE I beni pubblici sono compresi nella categoria giuridica della proprietà pubblica, menzionata dall art. 42, co. 1, Cost.. Sono tali i beni di cui si avvalgono le pubbliche amministrazioni per realizzare i propri fini istituzionali. Classificazione: beni pubblici stricto sensu: appartengono allo Stato e, a loro volta, sono suddivisi in: - beni demaniali; - beni patrimoniali: a) indisponibili; b) disponibili; beni di interesse pubblico: appartengono a privati, ma sono sottoposti ad uno speciale regime derogatorio, in virtù della peculiare rilevanza attribuita agli stessi dalla collettività dei consociati che, di solito, ne fruisce. 2. BENI PUBBLICI STRICTU SENSU Sono quei beni pubblici che appartengono allo Stato o ad altro ente pubblico. Il patrimonio pubblico è tradizionalmente distinto in due categorie, i beni demaniali ed i beni patrimoniali, sebbene la dottrina vi aggiunga anche quella dei beni patrimoniali disponibili Criteri di individuazione Si è sviluppato un dibattito sull individuazione dei criteri che consentono di qualificare un bene come pubblico: Criteri: teoria soggettiva: attribuendo valore pregnante alla natura giuridica del soggetto proprietario, sarebbero pubblici i beni che appartengono allo Stato o ad altro ente pubblico; teoria del regime giuridico dei beni: privilegiando la particolarità della disciplina sostanziale dei beni pubblici rispetto 109

14 PARTE PRIMA all ordinario assetto della proprietà privata, sarebbero pubblici tutti i beni accomunati dai caratteri dell inalienabilità, della non sottoponibilità ad usucapione, della presenza di un vincolo di destinazione e da tutti gli altri connotati specifici propri della categoria; teoria oggettiva: sarebbero pubblici i beni destinati all assolvimento di finalità pubbliche; teoria mista: secondo la dottrina più accreditata, gli elementi costitutivi dei beni pubblici sono: 1) strutturale: la proprietà del bene da parte dell ente pubblico; 2) funzionale: la sua finalizzazione alla soddisfazione di un pubblico interesse. 3. BENI DEMANIALI I beni demaniali sono individuati dall art. 822 c.c. in un elencazione pacificamente considerata tassativa, che comprende beni immobili ed universalità di mobili. Per vero, appartengono allo Stato e fanno parte del demanio pubblico: il lido del mare, la spiaggia, le rade ed i porti; i fiumi, i torrenti, i laghi e le altre acque definite pubbliche dalle leggi in materia; le opere destinate alla difesa nazionale. Fanno parimenti parte del demanio pubblico, se appartengono allo Stato: le strade, le autostrade e le strade ferrate; gli aerodromi; gli acquedotti; gli immobili riconosciuti d interesse storico, archeologico ed artistico a norma delle leggi in materia; le raccolte dei musei, delle pinacoteche, degli archivi, delle biblioteche; nonché gli altri beni che sono dalla legge assoggettati al regime proprio del demanio pubblico Classificazione I beni demaniali si distinguono, a loro volta, in: necessari: beni immobili che possono appartenere solo allo Stato od agli enti territoriali. Vi rientrano: - il demanio marittimo: il lido del mare, la spiaggia, i porti e le rade, le lagune vive e quelle morte, i canali utilizzabili per uso pubblico marittimo e le pertinenze del demanio marittimo; è escluso il mare territoriale; - il demanio idrico: i fiumi, i torrenti, i laghi e le altre acque sorgenti, gli alvei e le rive che le contengono, i porti, gli acquedotti, i canali ed i bacini artificiali di proprietà statale; - il demanio militare: le opere permanenti destinate alla difesa nazionale, al servizio delle comunicazioni militari ed i ricoveri antiaerei; 110

15 V. BENI PUBBLICI 3.2. Regime giuridico eventuali o accidentali: sono sia beni immobili che universalità di mobili, che possono essere di proprietà anche privata ma che, se appartenenti ad un ente territoriale, entrano a far parte del demanio. Vi rientrano i cimiteri ed i mercati, nonché i beni del demanio stradale, ferroviario, aeronautico, storico, culturale; archeologico, artistico, bibliografico ed archivistico; naturali: beni già esistenti in natura. Sono tali tutti quelli del demanio necessario, tranne quello militare; artificiali: beni realizzati per opera dell uomo. In ordine alle modalità di acquisto della demanialità, occorre distinguere: il demanio naturale assume una consistenza ontologicamente demaniale ex se, mentre il demanio artificiale può acquistarla per facta concludentia ovvero mediante atto amministrativo. Ai sensi degli artt. 822 ss. c.c., i beni demaniali non possono formare oggetto di negozi traslativi o costitutivi di diritti reali, né di diritti in favore di terzi, non sono sottoponibili a procedure civilistiche di espropriazione coattiva e non possono formare oggetto di usucapione. Gli unici rapporti giuridici che possono essere costituiti con soggetti privati presuppongono il ricorso allo strumento della concessione. Inoltre, i beni demaniali non sono espropriabili, se non previo esperimento della procedura di sdemanializzazione ex art. 829 c.c., consistente nel passaggio dei beni dal demanio pubblico al patrimonio dello Stato, il quale deve essere dichiarato dall Autorità amministrativa. Come chiarito da Cons. Stato, Sez. IV, del 21 novembre 2017, n. 5363, la sdemanializzazione può anche essere tacita, a condizione che vi sia la presenza di atti o fatti che evidenzino in maniera inequivocabile la volontà della Pubblica Amministrazione di sottrarre il bene demaniale alla sua destinazione e di rinunciare definitivamente al suo ripristino. Cos è il federalismo demaniale? La disciplina dei beni demaniali è stata, in parte, modificata per effetto della riforma introdotta dal d. lgs. 28 maggio 2010, n. 85, con cui è stato approvato il c.d. federalismo demaniale : si attribuisce a Comuni, Province, Città metropolitane e Regioni, a titolo non oneroso, un proprio patrimonio, nel rispetto dei principi di territorialità, sussidiarietà, adeguatezza, semplificazione, capacità finanziaria, correlazione con competenze e funzioni e valorizzazione ambientale. In particolare, lo Stato provvede a trasferire, a tali enti, beni immobili e beni mobili, del demanio, del patrimonio indisponibile e del patrimonio disponibile, specificamente elencati nel decreto. I beni trasferiti sono gestiti nell interesse della collettività territoriale e vanno valorizzati al massimo sotto il profilo funzionale, al fine di apportare vantaggi alla co- 111

16 PARTE PRIMA munità del luogo. Il d. lgs. n. 85/2010 prevede due procedure alternative di trasferimento dei beni, distinte sia per modalità procedimentali sia per l identità del destinatario: l ente territoriale che riceverà i beni statali, infatti, a volte è predeterminato per legge, talaltra è individuato a conclusione di una duplice selezione tra più livelli di governo, operata dallo stesso Stato e su esplicita domanda dell ente interessato. 4. BENI PATRIMONIALI INDISPONIBILI I beni patrimoniali costituiscono la seconda categoria di beni pubblici e, a loro volta, si distinguono in beni del patrimonio indisponibile e beni del patrimonio disponibile. Tra i beni del patrimonio indisponibile, a differenza dei beni demaniali, possono rientrare anche i beni mobili e possono appartenere anche ad enti pubblici non territoriali Classificazione I beni indisponibili sono individuati nell art. 826 c.c., ma tale elencazione non è considerata tassativa. Sottocategorie: 1) i beni indisponibili per natura: appartengono istituzionalmente allo Stato e sono destinati a pubblico servizio per le proprie caratteristiche obiettive. Vi rientrano: le miniere; le acque minerali e termali; le cave e le torbiere sottratte al proprietario del fondo; le foreste dello Stato; 2) i beni indisponibili per destinazione: sono asserviti a finalità pubbliche per legge o per provvedimento amministrativo. La perdita dell indisponibilità avviene a seguito dell adozione di un provvedimento della stessa natura di quello che dispone l attrazione del bene alla mano pubblica, ossia la legge o un provvedimento amministrativo; 3) i beni indisponibili per l appartenenza ad un ente pubblico: per certi beni patrimoniali l indisponibilità non dipende dalla loro intrinseca natura, ma dall appartenenza ad un soggetto pubblico (es.: le foreste, le aree destinate all edilizia popolare ed economica); 4) i beni indisponibili per appartenenza e destinazione: oltre ad appartenere ad un ente pubblico, hanno ricevuto una particolare destinazione (es.: beni destinati a sede di uffici pubblici, arredi, ecc.). 112

17 V. BENI PUBBLICI 4.2. Regime giuridico L art. 828 c.c. sancisce che i beni indisponibili non possono essere sottratti alla loro destinazione, se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano. Ne deriva come tali beni siano commerciabili, salvi gli specifici divieti recati dalle legislazioni di settore, ma siano gravati da uno specifico vincolo di destinazione all uso pubblico. Gli stessi beni, inoltre, possono formare oggetto di diritti reali in favore di terzi, ove ciò sia compatibile con la loro specifica destinazione. I beni del patrimonio indisponibile non sono espropriabili, usucapibili e pignorabili. 5. BENI PATRIMONIALI DISPONIBILI L altra species di beni patrimoniali è rappresentata dai beni disponibili, che il codice civile individua in via residuale rispetto a quelli rientranti nelle categorie dei beni demaniali e dei beni del patrimonio indisponibile: sono di proprietà di enti pubblici ma assoggettati al regime ordinario della proprietà privata. Gli stessi, invero, pur rientrando nello stato patrimoniale degli enti pubblici, non sono preordinati al perseguimento di un interesse pubblico, essendo utilizzati allo scopo di ricavarne un utile. Tali beni possono essere corporali (beni immobili), ma anche incorporali (diritti reali su cose altrui, es.: uso o usufrutto, o diritti di credito, canoni enfiteutici o derivanti da concessioni). Sono tali anche i titoli di credito e le entrate tributarie o patrimoniali Regime giuridico Il regime giuridico è quello dei beni di diritto privato tout court. Essi, pertanto, sono pignorabili, usucapibili, assoggettabili ad espropriazione forzata per causa di pubblica utilità e possono formare oggetto di diritti dei terzi. Tali beni, in quanto commerciabili, possono essere alienati ma, trattandosi di beni del patrimonio immobiliare pubblico, la loro cessione deve avvenire nelle forme del diritto pubblico. 6. DIRITTI REALI PUBBLICI SU BENI ALTRUI La P.A. può essere proprietaria di diritti reali su beni altrui. Classificazione: 1) diritti demaniali su beni altrui: sono costituiti per l utilità di un bene demaniale; 2) diritti patrimoniali su beni altrui: sono costituiti per l utilità dei beni del patrimonio indisponibile e disponibile. 113