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2 INDICE - SOMMARIO Presentazione... pag. V INTRODUZIONE... pag. 1 CAPITOLO I L EMERSIONE DEL FATTO NEL PROCESSO. IL PROBLEMA DELLE LACUNE DELL ORDINAMENTO GIURIDICO 1. Introduzione metodologica L emersione del fatto nel processo... pag L evoluzione del pensiero in ordine alle lacune. I vari tentativi di risposta...» I vari contributi dottrinali al problema delle lacune...» I precedenti storici del problema. Le radici storiche e teoretiche del problema. Il Diritto Romano e la Scuola dei Glossatori...» La Scuola dell Esegesi...» L esperienza tedesca dell Ottocento...» Le teorie che hanno affermato l esistenza di lacune nell ordinamento. La Scuola del Diritto Libero...» La Legge e l Ufficio del Giudice nella dottrina di Oskar Bülow...» La lotta per la scienza del diritto di Hermann Kantorowicz...» La Giurisprudenza Sociologica e la Giurisprudenza degli Interessi...» Gli sviluppi francesi della Scuola. La Scuola scientifica di Francois Geny...» Le Critiche mosse alla Scuola del Diritto Libero...» Le teorie che hanno affermato il principio di completezza dell ordinamento giuridico...» La posizione tradizionale della completezza come frutto della forza di espansione logica della legge e la sua critica...» 40

3 XII INDICE - SOMMARIO 7.2. Le varie teorie che hanno sostenuto la completezza dell ordinamento giuridico... pag Il problema delle lacune. Il confronto dialettico in Italia ai primi del novecento...» Un punto centrale del dibattito. La norma generale...» La norma generale negativa di Ernst Zitelmann...» La teoria della norma generale esclusiva di Donato Donati...» La teoria del completamento degli ordinamenti giuridici di Bobbio...» Il problema delle lacune. Alcuni sviluppi recenti nella tradizione dottrinale. A.G. Conte, C.E. Alchourrón e E. Bulygin, C.W. Canaris, R. Guastini...» Osservazioni finali...» 74 CAPITOLO II IL FATTO DEL DIRITTO O IL DIRITTO DEL FATTO? 1. Premessa... pag Il fatto...» Il fatto naturale...» Il fatto giuridico...» La fattispecie...» Fatto normativo...» Effettività...» Il concetto di effettività nella storia della scienza giuridica...» L accusa di riduzione del diritto al fatto...» Il rapporto tra il fatto (giuridico) e gli effetti (giuridici)...» La (ri)costruzione giudiziaria del fatto nel diritto...» Una prima riflessione. Il fatto del diritto...» 126 CAPITOLO III IL REALISMO GIURIDICO COME REAZIONE AL POSITIVISMO GIURIDICO 1. Premessa... pag La «realtà» del diritto nel realismo scandinavo...» Axel Hägerström...» Vilhelm Lundstedt...» Karl Olivecrona: Law as fact. L origine delle posizioni di Olivecrona...» 144

4 INDICE - SOMMARIO XIII 5.1. La «realtà» del diritto... pag Diritto come «imperativo indipendente»...» I diritti naturali in Olivecrona...» La «realtà» nel processo in Olivecrona...» Il criterio di distinzione dei comandi...» La forza come la «realtà» del diritto e la «qualità misteriosa» della legge...» Una prima riflessione conclusiva...» Il realismo americano...» I «rule skeptics» e i «fact skeptics»...» La parabola scettica della «realtà» del diritto in Jerome Frank...» Una prima analisi critica del realismo americano...» Considerazioni conclusive....» 161 CAPITOLO IV LA NATURA DEL FATTO COME REAZIONE AL POSITIVISMO GIURIDICO 1. Premessa... pag Natura del fatto e diritto naturale. Assonanze e dissonanze..» Gli obiettivi critici della «Natura del Fatto»...» L inizio del percorso. Gustav Radbruck...» Werner Maihofer. Il «diritto naturale concreto»...» Considerazioni conclusive...» 177 CAPITOLO V ALLA RICERCA DELLA GIURIDICITÀ DEL FATTO 1. Reale natura del fatto non regolato dalla legge. I suoi caratteri strutturali. Una prima intuizione... pag La mancata regolamentazione del fatto nel diritto penale: caratteristiche e peculiarità della norma generale negativa con particolare attenzione alla interpretazione e alla sua funzione...» Un importante approdo. La riflessione di Bobbio...» Significato e rilevanza del fatto nella realtà del giuridico: dal fatto «pre-giuridico» o «giuridicamente esistente ma giuridicamente irrilevante» al fatto «giuridicamente esistente e rilevante»...» Un primo esempio di continuità. L attività legislativa, l abrogazione e la desuetudine...» 195

5 XIV INDICE - SOMMARIO 6. Altri casi esemplificativi della osmosi tra il fatto «pre-giuridico» o «giuridicamente irrilevante» e il fatto «giuridicamente rilevante»... pag. 197 CAPITOLO VI L OSMOSI PER INTERPRETAZIONE. IL FLUIRE DEL FATTO DAL PREGIURIDICO AL GIURIDICO 1. Come si attua l osmosi tra il fatto «giuridicamente irrilevante o (non ancora) rilevante» e il fatto «giuridicamente rilevante» nell esperienza giuridica: l interpretazione... pag Ambito e limiti dell interpretazione. Diritto, interpretazione e common law...» L interpretazione. Le questioni problematiche e i vari significati del termine interpretazione...» L interpretazione del diritto e l interpretazione della legge...» Il problema dell astrattezza e della generalità della previsione di legge...» Il problema della soggettività della legge. La volontà del legislatore...» Il problema della soggettività dell interpretazione. L interpretazione autentica. L interpretazione giurisprudenziale. L interpretazione dottrinale...» Sulla distinzione tra interpretazione dottrinale e interpretazione giurisprudenziale...» Le diverse fasi dell interpretazione. La preliminare (?) (rispetto all interpretazione) ricerca degli enunciati rilevanti. Il circolo ermeneutico tra la precomprensione del fatto e l enunciato giuridico...» L interpretazione semantica...» L interpretazione grammaticale...» L interpretazione logica: caratteristiche e limiti...» Interpretazione logica e i diversi criteri di comparazione. La Giurisprudenza dei concetti e la Giurisprudenza degli interessi...» Interpretazione ed evoluzione sociale. L interpretazione evolutiva...» L interpretazione mediante analogia legis. Il ricorso alla ratio legis...» Interpretazione analogica e interpretazione estensiva..» Il ricorso ai principi generali dell ordinamento. L origine storica dell idea di principio generale...» 244

6 INDICE - SOMMARIO XV 6.1. Principi Generali ed analogia iuris... pag Principi Generali ed equità...» Principi generali e Corte Costituzionale...» Un inevitabile riflessione interlocutoria. La funzione dell interpretazione nell ordinamento positivistico...» Per una visione dialettica dell interpretazione come collegamento tra fatto e diritto...» La chiave di volta. L interpretazione e l aporia dei principi generali dell ordinamento giuridico...» Il ruolo del giudice nell interpretazione del diritto...» Un primo approdo. Interpretazione come ricerca del significato del fatto...» Dal contenitore al contenuto. La solitudine dell interprete. Un ulteriore riflessione per la ricerca...» 264 CAPITOLO VII DAL FATTO DEL DIRITTO AL DIRITTO DEL FATTO 1. Il punto di partenza. Fatto e legge nella dialettica tra essere e non essere. Il Sofista di Platone... pag Alla scoperta del fatto pre-giudico. Il rilievo della rilevanza giuridica del fatto...» La giuridicità del fatto. Un caso emblematico: la consuetudine...» L indissolubile unità di fatto e norma. La legge come strumento di lettura di questa unità...» Interpretazione e traduzione. L emersione del giuridico...» I luoghi dell emersione del giuridico. Il caso concreto...» I modi dell emersione del giuridico. La precomprensione come elemento della conoscenza. Il circolo ermeneutico e la giuridicità del fatto...» I controlli sull interpretazione e la creazione del diritto...» 289 CAPITOLO VIII PER UNA CONCLUSIONE. EX FACTO ORITUR IUS, PER UNA NUOVA IDEA DI EFFETTIVITÀ 1. Per una conclusione. Comunque interlocutoria... pag Il diritto del fatto. L emersione della giuridicità del fatto. Ex facto oritur ius...» 296

7 XVI INDICE - SOMMARIO 3. Ex facto oritur ius. Per una nuova visione dell effettività... pag L interpretazione come mezzo per disvelare la giuridicità del fatto...» 303 Indice dei nomi... pag. 307

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