IL CONCETTO DEL DIRITTO CAPITOLO PRIMO AVVIO A UNA DEFINIZIONE ASSIOLOGICA DEL DIRITTO

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1 Presentazioni: Per la prima edizione (1975)... Per la terza edizione (1988)... Per la quarta edizione (1992)... Per la quinta edizione (1996)... Per la sesta edizione (2007)... XIX XXIII XXV XXVII XXIX IL CONCETTO DEL DIRITTO CAPITOLO PRIMO AVVIO A UNA DEFINIZIONE ASSIOLOGICA DEL DIRITTO Sezione Prima: I CARATTERI INCONTROVERSI DEL DIRITTO 1. Il carattere umano Il carattere sociale Rapporto tra i due precedenti caratteri Il carattere normativo Normatività e valore Norma, prassi sociale e linguaggio Sezione Seconda: LE CONTROVERSIE INTORNO AL DIRITTO 7. Riduzione del problema del diritto al problema dei valori giuridici Le controversie sui valori: soggettività od oggettività, idealità o realtà dei valori Le controversie sui valori giuridici: soggettività od oggettività, idealità o realtà dei valori giuridici... 30

2 X INDICE CAPITOLO SECONDO LE PRINCIPALI CONCEZIONI DEL DIRITTO 1. Premesse alla esposizione storica Sezione Prima: LE CONCEZIONI DEL VALORE GIURIDICO COME VALORE IDEALE 2. Considerazioni preliminari Il diritto come valore ideale sostanziale: il giusnaturalismo 3. Il giusnaturalismo nella tradizione classica Il giusnaturalismo nella cultura medievale Il giusnaturalismo nell età moderna Il diritto naturale, le codificazioni europee e le costituzioni del XVIII secolo Il diritto naturale e l interpretazione delle leggi positive Rilievi conclusivi Il diritto come valore ideale formale: il giusformalismo 9. La situazione storico-culturale del giusformalismo La forma come «aspetto»: aspetto esteriore visibile e aspetto generale o universale (formalismo ontologico antico, formalismo gnoseologico moderno) Il momento della universalità: il giusformalismo di ispirazione kantiana. a) La Rechtsphilosophie di R. Stammler b) La allgemeine Rechtslehre di E.R. Bierling e di K.M. Bergbohm e la Juristische Grundlehre di F. Somló c) La reine Rechtslehre di H. Kelsen Osservazioni critiche Il momento della generalità: l allgemeiner Teil della pandettistica Il momento della esteriorità: la voce «forma» nel linguaggio della prassi giuridica e della scienza del diritto Quadro sinottico dei significati delle voci «forma» e «formalismo» e considerazioni conclusive Sezione Seconda: LE CONCEZIONI DEL VALORE GIURIDICO COME VALORE REALE 1. Il diritto come valore reale soggettivo: il volontarismo 18. La definizione del diritto in funzione della volontà... 85

3 INDICE XI 19. L ideale razionalistico greco e lo spirito volontaristico romano L orientamento volontaristico nella cultura giuridica medievale e moderna Il volontarismo del secolo decimonono: verso l imperativismo Le critiche tradizionali al volontarismo Considerazioni conclusive Il diritto come valore reale oggettivo: I) Lo storicismo 24. Positività, storicità e socialità del diritto nell indirizzo della scuola storica Metodo storico e metodo sistematico II) Il sociologismo 26. Il sociologismo giuridico e le teorie sociologiche del diritto Verso un interpretazione specifica della socialità: il tramonto dell individualismo e dello statualismo Le tendenze antiformalistiche del sociologismo giuridico Sociologia del diritto e scienza del diritto Convergenze e divergenze tra storicismo e sociologismo. Rilievi critici III) Le teorie giuridiche dell interesse 31. Premesse terminologiche La voce e la categoria dell interesse Alle origini delle teorie giuridiche dell interesse. Premessa L utilitarismo teleologico di Hobbes L interesse e la morale utilitaristica Il pensiero di Hume. a) La nomenclatura dell interesse b) Interesse società giustizia c) Aspetti soggettivi e aspetti oggettivi dell interesse d) Interesse e coscienza: la convenzione e) Leggi naturali e leggi civili f) Storicità e condizioni di legittimità del diritto positivo C.A. Helvétius C. Beccaria J. Bentham

4 XII INDICE 45. F.E. Beneke e il trapianto della teoria dell interesse nella cultura giuridica germanica La Zweckjurisprudenz di R. Jhering. a) Le premesse storicistiche e le nuove prospettive b) L introduzione della categoria dell interesse: il concetto di diritto soggettivo c) Dal diritto soggettivo al diritto oggettivo d) La svolta metodologica della Zweckjurisprudenz e) L idea di interesse nella concezione di Jhering e considerazioni conclusive La Interessenjurisprudenz di Ph. Heck. a) I suoi temi fondamentali b) La produzione del diritto c) La interpretazione del diritto d) Gli aspetti metodologici Considerazioni conclusive Sezione Terza: VALUTAZIONE COMPARATIVA DELLE CONCEZIONI PRINCIPALI DEL DIRITTO 56. Premesse Avvertenze metodologiche: la scienza del diritto come scienza ermeneutica 57. Il criterio di valutazione delle definizioni in generale I metodi della scienza del diritto come metodi per la conoscenza scientifica di norme I metodi della scienza del diritto come metodi di interpretazione Valutazione specifica delle singole concezioni del diritto 60. Volontarismo Formalismo Giusnaturalismo Teorie giuridiche dell interesse Sociologismo, storicismo

5 INDICE XIII 3. Conclusioni 65. Quadro sistematico riassuntivo delle concezioni principali del diritto Le concezioni realistiche oggettive e i problemi dell interpretazione Le concezioni realistiche oggettive e il problema di adeguare la forma oggettiva del diritto alla sua sostanza reale Le concezioni realistiche oggettive e il problema della integrazione del sistema normativo La necessità di ricostruire il concetto del diritto in termini di realtà e di oggettività CAPITOLO TERZO LA DEFINIZIONE ASSIOLOGICA DEL DIRITTO 1. Premesse alla ricostruzione teorica Sezione Prima: DIRITTO POSITIVO E POSITIVISMO GIURIDICO 2. Positività del diritto e realtà dei valori giuridici La positività del diritto nella tradizione del pensiero occidentale. Il diritto positivo di fronte al diritto naturale Gli aspetti formali e gli aspetti sostanziali del diritto nelle dottrine giuspositivistiche Orientamenti unilaterali del giuspositivismo. a) Le tesi formalistiche radicali e la svalutazione della sostanza materiale dei valori giuridici b) La svalutazione della sostanza materiale ed etica del diritto positivo fuori del giusformalismo: verso la riduzione della positività giuridica alla fattualità - dall analytical jurisprudence al legal positivism, fattualismo e antinormativismo Positivismo giuridico e positivismo filosofico Quadro teorico delle concezioni positivistiche del diritto Sezione Seconda: LA POSITIVITÀ GENERALE DELLA REALTÀ EMPIRICA E LA DEFINIZIONE DEL DIRITTO POSITIVO 9. Rilievi preliminari

6 XIV INDICE 10. Programma di ricostruzione del diritto positivo nel quadro del mondo reale Diritto e materia: alle origini della categoria della forma del diritto. a) I corpi dello spazio e l oggetto (giuridico) materiale; gli eventi del tempo e i fatti (giuridici) naturali b) Il mondo dato e l ambiente circostante c) La legge della realtà materiale: la causalità fisica e il suo ruolo nel diritto d) La base materiale del diritto e la sua esteriorità Diritto e vita materiale: alle origini della categoria della sostanza del diritto. a) La vita, il bisogno, l interesse e le radici della soggettività b) L orientamento e i fatti (giuridici) della vita materiale Diritto e vita animata: alle origini delle categorie della socialità e della normatività. a) Dalla vita materiale alla vita animata b) La psichicità e il fenomeno generale della manifestazione c) L istinto e le regole di esperienza (base e matrice di ogni normatività) d) La dimensione sociale e i rapporti interindividuali: i bisogni di gruppo, il tipo di vita sociale e la comunicazione preverbale e) L evoluzione della soggettività: la solidarietà biologica, l apparire del soggetto collettivo e la divisione dei ruoli soggettivi f) L evoluzione delle categorie dell oggetto e del fatto: la comparsa delle cose animate e dei fatti psichici g) L evoluzione della categoria del comportamento: la comparsa del comportamento intenzionalmente orientato Diritto e vita spirituale. La categoria della umanità e il fenomeno del diritto positivo Sezione Terza: SOSTANZA E FORMA NELLA DEFINIZIONE DEL DIRITTO POSITIVO 25. I - L aspetto sostanziale del diritto. 1) Il diritto come sistema di interessi e valori. A) Diritto e società B) Diritto e cultura. a) Il concetto di cultura b) La cultura positiva c) Il sistema culturale e i suoi sottosistemi: il diritto positivo come sottosistema culturale d) I caratteri distintivi del sottosistema culturale del diritto ) Il diritto come sistema di orientamenti

7 INDICE XV 31. Realtà e realizzabilità del diritto. a) L aspetto spaziale-sincronico: autonomia ed eteronomia dei valori giuridici b) L aspetto temporale diacronico: determinazione e realizzazione progressiva dei valori giuridici Realizzabilità dei valori giuridici ed effettività del diritto II - L aspetto formale del diritto. Il diritto come sistema delle forme evidenzianti dei valori giuridici La tipologia delle forme evidenzianti. a) La prassi sociale b) Le forme simboliche e il linguaggio Le aporie delle forme evidenzianti e il ruolo dell interpretazione giuridica nell ambito del processo di realizzazione del diritto positivo III - La struttura complessa del diritto e la teoria generale della complessità giuridica: a) quanto al momento sostanziale delle situazioni di interesse b) quanto al momento formale delle regole giuridiche Il concetto del diritto Indice dei nomi a cura di STEFANO COLLOCA e ALESSANDRO OLIVARI