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1 1 QUESITO Si chiede se un dirigente medico con incarico libero professionale sia pienamente autonomo nello svolgimento delle proprie mansioni nell ambito dell unità operativa di afferenza. Si chiede, inoltre, se lo stesso dirigente medico con incarico libero professionale equivale ad un dirigente medico strutturato sotto il profilo della responsabilità penale e/o civile per l attività professionale svolta. DIRITTO Al fine di rispondere compiutamente ai quesiti sottoposti, è opportuno, in via preliminare, chiarire la differente natura giuridica esistente fra il rapporto di lavoro del dirigente medico assunto alle dipendenze di una ASL, a seguito delle procedure concorsuali previste dalla legge, ed il rapporto di collaborazione del medico convenzionato con la ASL, che svolge un attività libero professionale nell ambito di una struttura ospedaliera della stessa azienda sanitaria. Natura subordinata del rapporto di lavoro del dirigente medico Il rapporto di lavoro del dirigente medico vincitore di concorso, a seguito della c.d. privatizzazione del pubblico impiego (d.lgs. n. 29/1993 e successive modifiche, ora d. lgs. n. 165/2001) è disciplinato, nei limiti stabiliti dal d.lgs. n. 165 del 2001, dalle disposizioni del codice civile e dalle leggi sul lavoro subordinato applicabili per l impresa privata e dalle regole dei contratti collettivi di diritto comune. A tal fine, le pubbliche amministrazioni operano con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro (art. 5, c. 2, d.lgs. n. 165 del 2001). Il rapporto che si instaura tra il dirigente medico vincitore di concorso e l ASL ha natura di rapporto di lavoro di tipo subordinato, dal quale derivano, in base alla legge, diritti inderogabili ed obblighi in capo al lavoratore, diversi rispetto a quelli derivanti da rapporti di collaborazione di altra natura.

2 2 In particolare, nell ordinamento lavoristico è definito lavoratore subordinato colui che si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell imprenditore (art cod. civ.). A tal fine, il lavoratore subordinato è tenuto ad osservare le disposizioni per l esecuzione e per la disciplina del lavoro impartite dall imprenditore e dai collaboratori di questo dai quali gerarchicamente dipende (art. 2104, comma 2, cod. civ.) (c.d. obbligo di obbedienza). Inoltre, la prestazione lavorativa deve essere svolta con la diligenza richiesta dalla natura della prestazione dovuta (art. 2104, comma 1, c.c.) (obbligo di diligenza) La caratteristica essenziale del lavoro subordinato è l eterodirezione dell attività, il che significa che la prestazione lavorativa deve essere svolta nel modo scelto dal datore di lavoro, mediante direttive che il lavoratore è tenuto a rispettare (c.d. eterodirezione della prestazione). Nello specifico, la prestazione va svolta: - alle dipendenze : ciò indica che lo svolgimento della prestazione di lavoro deve integrare una forma di collaborazione del prestatore idonea a soddisfare l interesse del creditore nella sua qualità di imprenditore (c.d. subordinazione oggettiva in funzione dell impresa); - sotto la direzione : ciò indica che l imprenditore ha il potere di determinare le modalità di esecuzione della prestazione di lavoro affinché la stessa soddisfi il suo interesse (c.d. subordinazione soggettiva o in funzione delle direttive). In virtù della natura subordinata del rapporto, il datore di lavoro è titolare di poteri giuridici in senso proprio, riconosciutigli dall ordinamento nella sua qualità di creditore, come il potere direttivo, per conformare la prestazione lavorativa alle esigenze dell organizzazione, il potere di controllo, per verificare l esatto adempimento degli obblighi del dipendente, ed il potere disciplinare, per punire il lavoratore inadempiente.

3 3 A fronte di tali poteri e della posizione di soggezione del dipendente nei confronti del datore di lavoro, l ordinamento riconosce al lavoratore subordinato particolari tutele e diritti inderogabili, quali: la retribuzione sufficiente e proporzionata alla quantità e qualità del lavoro svolto (art. 36 Cost.); il trattamento previdenziale adeguato; le ferie e i riposi settimanali; il trattamento di malattia, gravidanza e infortunio; i permessi; il trattamento di fine rapporto; la stabilità del posto di lavoro Natura autonoma della prestazione lavorativa svolta dai medici convenzionati A differenza dei medici assunti dall ASL a seguito delle procedure concorsuali, il rapporto che si instaura fra i medici cosiddetti convenzionati e le unità sanitarie locali, è regolato dalla disciplina fissata nell'art. 48 della legge 23 dicembre 1978 n. 833 (istitutiva del S.s.n.) e dagli accordi collettivi nazionali stipulati ai sensi della citata norma. Tali rapporti, pur se costituiti allo scopo di soddisfare le finalità istituzionali del S.s.n., esulano dall'ambito del pubblico impiego (d.lgs. n. 165 del 2001), difettando il presupposto della subordinazione, e si configurano come rapporti di prestazione d'opera professionale, che presentano i connotati del rapporto parasubordinato di collaborazione continuativa e coordinata (art. 409 n. 3 c.p.c.), non esercitando l'ente pubblico nei confronti del medico convenzionato alcun potere che non sia di natura negoziale. Ai sensi dell art. 409, n. 3, cod. proc. civ., rientrano nella categoria del lavoro autonomo c.d. parasubordinato, i rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato. Sulla base del testo normativo, dottrina e giurisprudenza hanno contribuito a specificare le caratteristiche giuridiche di tale tipologia di rapporti.

4 4 In particolare Il coordinamento tra collaboratore e committente consiste in un collegamento funzionale tra attività svolta dal collaboratore e risultato dedotto nel contratto. Ciò può comportare: - un «protratto» inserimento del collaboratore nell organizzazione aziendale; - una ingerenza del committente nell attività del collaboratore stesso; - un collegamento del collaboratore con le finalità perseguite dall organizzazione del committente; - la sussistenza di un programma preordinato, per oggetto e tempo, al raggiungimento dei fini della azienda. In sostanza, il coordinamento dell attività può estrinsecarsi nei modi più svariati, anche in relazione al tempo ed al luogo della prestazione, al fine del migliore inserimento di questa nell organizzazione del committente, ma non può sconfinare nell eterodirezione dell attività mediante penetranti ordini e controlli sulle relative modalità di esecuzione. Il requisito della continuità sta ad indicare che la collaborazione deve avere carattere continuativo nel tempo, non necessitando una ripetizione ininterrotta di incarichi, essendo bensì sufficiente anche un unico contratto di apprezzabile durata, purché la collaborazione permanga nel tempo. Con riferimento al carattere prevalentemente personale della prestazione, tale requisito sta ad indicare che l apporto del collaboratore, valutato in ragione delle sue conoscenze tecniche, della sua specifica preparazione, della sua esperienza e della sua responsabilità, deve restare decisivo e prevalente rispetto all eventuale organizzazione di mezzi e beni strumentali. Limitata autonomia del medico convenzionato Ciò posto, si rileva che il rapporto di lavoro del medico convenzionato, seppur nel suo concreto atteggiarsi possa presentare caratteristiche simili a

5 5 quelle del rapporto del medico c.d. strutturato, si differenzia da questo proprio in ragione del diverso livello di assoggettamento ai poteri direttivi e di controllo propri del datore di lavoro o dei suoi collaboratori. Difatti, il medico convenzionato, che svolge un incarico libero professionale nell ambito di un unità operativa di una ASL, è ugualmente obbligato contrattualmente a rispettare le prescrizioni impartite dal medico responsabile della struttura per lo svolgimento e l'organizzazione del servizio sanitario, sebbene queste non configurano esercizio del potere direttivo nel senso sopra specificato, quanto, piuttosto, possono ritenersi direttive dal contenuto generico, compatibili anche con l'esistenza di un rapporto di lavoro autonomo. Pertanto, nell espletamento dei compiti affidati, il medico convenzionato non gode di una piena e assoluta autonomia nei confronti del personale direttivo responsabile della struttura, ma ha l obbligo, nei limiti del contenuto del contratto di collaborazione, di coordinare la propria attività con quella del personale dipendente. Da ciò deriva che la violazione da parte del medico libero professionista delle direttive impartite dal dirigente responsabile della struttura, pur non comportando la possibilità per il committente (ASL) di esercitare il potere disciplinare o di controllo, ha come conseguenza, la responsabilità del medico sotto un profilo negoziale per violazione degli obblighi contrattuali. Responsabilità, che in caso di gravi violazioni, può portare alla rescissione, da parte dell ASL, della stessa convenzione di collaborazione. Responsabilità penale e civile per colpa professionale Sotto il diverso piano della responsabilità penale e civile del medico convenzionato per ragioni inerenti all esercizio della propria attività professionale, si osserva, invece, che non sussistono differenze sostanziali con la responsabilità professionale del medico dipendente della ASL.

6 6 Entrambe le categorie di soggetti, difatti, sono responsabili per gli illeciti civili o penali commessi nello svolgimento delle proprie mansioni, con la particolarità che mentre con riferimento alla responsabilità penale questa è sempre personale (art. 27, c. 1, Cost.), sicché non si estende automaticamente al datore di lavoro, la responsabilità civile del medico, in presenza di un rapporto di tipo subordinato, grava anche sul datore di lavoro, il quale deve risarcire i danni arrecati, ad altri lavoratori o a soggetti estranei all azienda, da fatti illeciti posti in essere dai dipendenti nell esercizio delle incombenze a cui sono adibiti (art c.c.; per i dipendenti pubblici art. 28 Cost.).