INDICE. Capitolo Primo OGGETTO DELL INDAGINE

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1 INDICE Capitolo Primo OGGETTO DELL INDAGINE 1. Il principio di reciprocità (art. 16 prel.). Analisi testuale La mancata abrogazione con la riforma del diritto internazionale privato (L. 31 maggio 1995, n. 218). L opzione del legislatore e la sua rilevanza sistematica La condizione giuridica dello straniero persona fisica (D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286). Lo status di soggiorno regolare in Italia quale deroga parziale, su base soggettiva ristretta, derivante da fonte amministrativa La posizione della persona umana nel diritto privato e lo status di cittadinanza. Le ragioni sistematiche di una reciproca indipendenza Status e diritti civili tra diritto privato e diritto pubblico L individuo, lo Stato, l ordinamento nella struttura della reciprocità La reciprocità tra diritto privato e diritto internazionale privato Piano dell indagine Capitolo Secondo L ATTIVITÀ NEGOZIALE DELLO STRANIERO E LA STRUTTURA DELLA CONDIZIONE DI RECIPROCITÀ 1. Persona e capacità. Autonomia privata Attività giuridica dello straniero e diritto privato I limiti all autonomia privata sovranazionale. La reciprocità istituto di diritto pubblico. Funzione. Profili storici e sistematici. Crisi dell istituto. Imprese e società multinazionali La struttura della reciprocità. Concetto di godimento nel codice civile francese. Possibile riconduzione della reciprocità alla capacità di agire. Esclusione Modus operandi della condizione di reciprocità. Acquisto dei diritti e negozio. Inefficacia soggettiva Capacità giuridica generale. Capacità ed incapacità giuridica specia-

2 viii le. La struttura della reciprocità come fonte di incapacità giuridica speciale La reciprocità fonte di incapacità giuridica speciale e la capacità del soggetto nel diritto internazionale privato. Distinzione Profili intertemporali e precisazione sul concetto di godimento Funzione sanzionatoria dell istituto della reciprocità. Critica La fattispecie costitutiva della reciprocità nel trattamento del cittadino italiano nell ordinamento straniero. Accertamento diretto o indiretto. Reciprocità normativa o effettiva. Riserva giuridica a favore dello Stato Ambito oggettivo. Riserva normativa Conferma della tesi della reciprocità come parità di trattamento. Dinamica del giudizio comparativo, secondo il modello bifasico: qualificazione preliminare; giudizio di identità o giudizio di comparazione. Incidenza operativa dello schema proposto Riserva di fatto a favore dello Stato. Trattamento dello straniero. Figure intermedie. Grado di specificità dell oggetto del diritto Normativa fiscale. Nazionalizzazioni Comparazione tra condizione del cittadino e dello straniero in termini assoluti e relativi. Critica Ambito soggettivo Il problema della reciprocità speculare Le situazioni giuridiche soggettive condizionate. Incidenza su diritti soggettivi. La posizione giurisprudenziale sull estraneità dell interesse legittimo. Interessi diffusi, collettivi. Interessi di fatto Risultanze strutturali. La condizione di reciprocità tra dicotomia diritto/trattamento e non discriminazione Anomalie funzionali. La reciprocità e il confronto tra istituti La reciprocità e il confronto tra rapporti La reciprocità e il confronto tra soggetti La reciprocità e il confronto tra azioni La reciprocità come limite bilaterale dell attività negoziale. Effetti riflessi. La posizione del cittadino italiano rispetto all incapacità dello straniero Capitolo Terzo I MODELLI ALTERNATIVI AL RICONOSCIMENTO CONDIZIONATO 1. Clausole specifiche di esclusione del regime di reciprocità. Classificazioni. Deroga in melius e in peius. Fonte unilaterale e pattizia Le deroghe in melius basate su fonte unilaterale

3 ix 3. Le deroghe in melius basate su fonte pattizia bilaterale. Trattati internazionali Le deroghe in melius basate su fonte pattizia multilaterale La cittadinanza europea e la neutralità privatistica La condizione giuridica del rifugiato quale deroga in melius al regime della reciprocità, conforme agli obblighi internazionali. La capacità dello straniero ai fini del diritto di asilo Le deroghe in peius su base multilaterale. Sanzioni internazionali Le deroghe in peius su base unilaterale. Il rapporto tra professione e cittadinanza. L opzione in favore della sola reciprocità diplomatica (art. 9, D.Lgs. C.P.S. 233/1946). La valutazione del titolo di studio estero. Straniero e rapporto di lavoro con la pubblica amministrazione 157 Capitolo Quarto L INCOSTITUZIONALITÀ DEL RICONOSCIMENTO CONDIZIONATO DELLA CAPACITÀ GIURIDICA DELLO STRANIERO 1. Incostituzionalità della condizione di reciprocità per contrasto con l art. 22 Cost L incostituzionalità della condizione di reciprocità per violazione della Convenzione di New York del 1965 sull eliminazione di ogni forma di discriminazione razziale. Il principio della parità di trattamento tra le persone indipendentemente dalla razza e dall origine etnica (D.Lgs. 9 luglio 2003, n. 215) La reciprocità nella giurisprudenza costituzionale Capitolo Quinto IL RICONOSCIMENTO INCONDIZIONATO DEI DIRITTI FONDAMENTALI 1. Reciprocità e diritti costituzionalmente protetti Deroghe implicite. Materie sottratte alla reciprocità. Lineamenti sistematici Protezione costituzionale diretta. Diritti fondamentali Capitolo Sesto IL RICONOSCIMENTO BASATO SUL SOGGIORNO REGOLARE 1. Permesso di soggiorno e incidenza sui rapporti di diritto privato. Problemi relativi Il modello operativo e la sua rilevanza ai fini dell esegesi dell art. 16 prel

4 x 3. La residenza regolare. La sua potenziale trasformazione in cittadinanza Soggiorno regolare e condizione di irregolare. Il soggiorno regolare come status rigido Il soggiorno regolare e l ipotesi specifica del suo fondamento nello status familiae. La dinamica del matrimonio simulato quale modello di doppia interazione tra i sistemi di diritto privato e amministrativo Il soggiorno regolare quale presupposto amministrativo per l attività di diritto privato Capitolo Settimo LA RECIPROCITÀ EIMODELLIALTERNATIVI NELLA FENOMENOLOGIA NEGOZIALE: ACCERTAMENTO PREVENTIVO E SUCCESSIVO 1. Reciprocità, modelli alternativi e accertamento preventivo. L attività notarile I modelli alternativi. L equiparazione del soggiorno regolare alla cittadinanza nell attività notarile La capacità dello straniero quale condizione di accesso alla forma solenne nella prospettiva della reciprocità e del soggiorno regolare. Lineamenti sistematici. Il principio di autoresponsabilità delle invalidità negoziali e l inefficacia soggettiva del negozio stipulato in carenza di capacità Accertamento successivo. Il contenzioso sulla capacità dello straniero. Prova della reciprocità Prova del soggiorno regolare. Problemi connessi all incidenza dello status di soggiorno regolare sulla capacità giuridica Capitolo Ottavo IL SOGGETTO STRANIERO COME PARTE DEL NEGOZIO. L IDENTIFICAZIONE 1. Parte e soggetto. La teoria del centro di interessi. Le contrarie esigenze di analisi della posizione individuale del singolo contraente. Il caso del soggetto straniero Le tre categorie di interessi. Interessi individuali. Parte persona Interessi comuni ad alcuni contraenti. Parte gruppo Interessicomuniatuttiicontraentineicontratticoncomunionedi scopo. Particolarità della figura. Dal contratto alla parte. Contratti costitutivi di soggetto. Sintesi unitaria. Policentrismo del fenomeno contrattuale Il contraente straniero persona fisica. Cittadinanza plurima e apolidia 247

5 xi 6. Ente collettivo. Legge regolatrice. Ente non personificato Persona giuridica Rappresentanza ed intermediazione gestoria Identificazione sostanziale e formale Identificazione sostanziale e formale. La persona fisica. Il nome. Determinazione. Traslitterazione. Mutamento. Rettificazione. Il divieto di inclusione di titoli nobiliari Il luogo e la data di nascita Identificazione formale. Cittadinanza. Domicilio e residenza. Soggiorno regolare. Professione e status familiare L assenza di altri riferimenti come principio generale Enti collettivi. Identificazione derivata. Denominazione. Tipologia. Luogo di costituzione. Sede. Oggetto sociale e sua localizzazione. Gli enti non personificati La persona giuridica Errore nell identificazione formale e rettifica degli atti Dall identificazione della parte straniera alle garanzie Capitolo Nono LE GARANZIE SOSTANZIALI E FORMALI DEL SOGGETTO STRANIERO 1. Dall identificazione della parte straniera alle garanzie. Garanzie sostanziali e formali. Le garanzie del soggettostranieroeladisciplina della dichiarazione di volontà. Il quadro generale della tutela soggettivamente orientata Garanzie sostanziali. La lingua. La specificità del rapporto tra lingua, volontà ed effetti giuridici nel negozio. Struttura della garanzia linguistica Lingua, concetti giuridici, autonomia privata L elemento linguistico nella fenomenologia del contratto. Cittadinanza, lingua madre delle parti, lingua della dichiarazione di volontà, legge regolatrice, ordinamento di localizzazione degli effetti quali elementi reciprocamente indipendenti La forma solenne quale procedimento legislativamente tipico per la dichiarazione di volontà della parte straniera. I modelli di tutela Le garanzie linguistiche nel sistema della legge notarile. Lingue straniere e modalità di ricevimento dell atto. Valutazioni de iure condendo Rogazione in lingua straniera Rogazione in lingua italiana Intervento dell interprete Garanzie linguistiche non codificate. Altre garanzie non linguistiche. Dovere di consulenza

6 xii 11. Menzioni Sottoscrizioni La posizione del notaio La posizione dell interprete La posizione dei testimoni Capitolo Decimo FORMEEFIGUREDELL ATTIVITÀNEGOZIALE TRANSNAZIONALE 1. L attività giuridica internazionale come pura espressione del diritto privato. Elementi positivi. Diritto internazionale privato. Diritto straniero. Forma pubblica. La posizione del notaio Elementi ostativi. Reciprocità. Equiparazione tra soggiorno regolare e cittadinanza. Forma pubblica. Il comportamento del notaio. Accertamento Ordine pubblico. Nullità derivante da norme interne e straniere. La stipulazione in forma pubblica ed il problema delle sanzioni disciplinari per il notaio rogante Nullità amministrative. Controllo valutario Critica dei vincoli pubblicistici nell attività giuridica internazionale Responsabilità del notaio Funzione notarile e attività consolare I profili dell autonomia privata sovranazionale. Aspetti sostanziali. Persone Famiglia Successioni. Il patto di famiglia. La tendenziale ricerca di uniformità di soluzioni con i sistemi europei. Linee di una tendenza evolutiva verso l integrazione del sistema italiano, nella prospettiva dell autonomia privata. Sostituzione fedecommissaria e ordine pubblico. Il testamento internazionale. L autorizzazione alla vendita di beni ereditari Proprietà. Il problema dell istituto del trust. Il negozio di destinazione. Conferma della tendenza evolutiva verso l integrazione del sistema italiano con le potenzialità offerte da altri ordinamenti, nella prospettiva dell autonomia privata Contratto. La figura dei contratti internazionali Società. Il processo di armonizzazione societaria europea e le sue direttrici Amministrazione e rappresentanza. Disciplina e qualificazione del rapporto. Trasferimento della sede all estero Aspetti formali. Atto notarile e diritto internazionale privato. Circolazione e forma Apostille e legalizzazione

7 xiii 17. Atto pubblico straniero. Profili formali. Il principio di non equivalenza delle forme transnazionali. Deposito Procura estera e compimento di attività giuridica in Italia Procura formata in Italia e compimento di attività giuridica all estero Autonomia privata e fattispecie internazionali