La tutela giuridica del software e delle banche dati in Italia. Lecce 04 ottobre Avv. Ladislao Massari

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1 La tutela giuridica del software e delle banche dati in Italia Lecce 04 ottobre 2002 Avv. Ladislao Massari Devo preliminarmente manifestare estrema soddisfazione per la realizzazione di questo incontro di studi, che segue a distanza di un anno il seminario tenuto ad Atene sul tema I mutamenti del diritto nella società dell informazione, ed al quale molti dei relatori di questa giornata vi presero parte. Ulteriore compiacimento nasce, inoltre, dal nuovo confronto culturale e giuridico tra Italia e Grecia su temi perennemente in fibrillazione normativa, nella costante stimolazione del legislatore comunitario da un lato, e nella pressante esigenza di idonei strumenti di tutela che impone la società dell informazione. La tutela giuridica del software e delle banche dati rappresenta forse uno degli esempi più lampanti di tale effetto sinergico di stimoli per così dire interni ed esterni, nel susseguirsi di direttive comunitarie e di leggi di recepimento che hanno tentato di realizzare il difficile equilibrio tra esigenze commerciali e libertà individuali. E la trasformazione del diritto di proprietà intellettuale che trova in rete un contesto socio-culturale prima ancora che tecnico giuridico profondamente differente dal passato, e che impone la costante ricerca di strumenti di tutela idonei a garantire un copyright sempre più oggetto di facili aggressioni. La scelta del legislatore comunitario si è dunque faticosamente rivolta al diritto d autore, innanzi al bivio naturale che la tutela del software e delle banche dati determinava rispetto all altra possibile strada costituita dal brevetto. Ispirate alla lontana Convenzione di Berna del 9 settembre 1886 (nei continui aggiornamenti) nascono così le direttive n. 91/250 CEE in materia di tutela del software e n. 96/9 CE sulle banche dati, con la precisa indicazione che il legislatore comunitario in modo energico detta ai paesi membri al fine di ottenere l uniformità della disciplina: l estensione del copyright ai nuovi beni della società dell informazione. Tanto in una lettura d insieme del contesto normativo che trovava nella direttiva n. 95/46 l importante intervento di omogeneizzazione delle normative interne con riguardo al trattamento dei dati personali, rectius alla tutela della privacy e della riservatezza informatica.

2 Il legislatore italiano ha in tempi brevi (e forse non usuali) recepito le predette fonti comunitarie, attraverso il d.lgs. n. 518 del (attuazione della direttiva 91/250 CEE relativa alla tutela giuridica dei programmi per elaboratore) da un lato, nonché per mezzo del d.lgs. 169 del dall altro. Veniva così ad essere rimodellato il testo di legge sul diritto d autore (lg. n. 633 del ), nella comprensione espressa di programmi per elaboratore e banche dati che sopiva le acrobazie argomentative della giurisprudenza di merito e di legittimità che negli anni passati aveva dovuto a diverso titolo affrontare il problema della possibile estensione a detti nuovi beni della tutela delle opere dell ingegno. Si scartavano invece, poiché comunque ritenute insufficienti, soluzioni di altro tipo quali la tutela contrattuale (di efficacia limitata poiché avente validità soltanto inter partes), l applicazione della disciplina della concorrenza sleale (possibile soltanto in presenza di imprenditori ed a fronte di una riconosciuta confondibilità di prodotti), o ancora l estensione della normativa brevettuale. Dal delineato quadro normativo discende pertanto che ai sensi dell art. 1 della lg. n. 633/41 sono altresì protetti i programmi per elaboratore come opere letterarie ai sensi della Convenzione di Berna sulla protezione delle opere letterarie ed artistiche ratificata e resa esecutiva con legge 20 giugno 1978, n. 399, nonché le banche dati che per la scelta o la disposizione del materiale costituiscono una creazione intellettuale dell autore, ed ancora che sono comprese nella protezione fornita dal copyright secondo il disposto dell art. 2, n. 8) e 9) : i programmi per elaboratore, in qualsiasi forma espressi purchè originali quale risultato di creazione intellettuale dell autore. Restano esclusi dalla tutela accordata dalla presente legge le idee e i principi che stanno alla base di qualsiasi elemento di un programma, compresi quelli alla base delle sue interfacce. Il termine programma comprende anche il materiale preparatorio per la progettazione del programma stesso, e Le banche di dati di cui al secondo comma dell articolo 1, intese come raccolte di opere, dati o altri elementi indipendenti sistematicamente o metodicamente disposti ed individualmente accessibili mediante mezzi elettronici o in altro modo. La tutela delle banche di dati non si estende al loro contenuto e lascia impregiudicati diritti esistenti su tale contenuto. Il d.lgs. 518/92 introduce inoltre la sezione VI al capo III della lg. n. 633/41, individuando in primo luogo i c.d. diritti esclusivi spettanti all autore del programma per elaboratore, indicati all art. 64 bis e segg. e consistenti: nella riproduzione, permanente o temporanea, totale o parziale, del programma per elaboratore con qualsiasi mezzo o in qualsiasi forma. Nella misura in cui 2

3 operazioni quali il caricamento, la visualizzazione, l esecuzione, la trasmissione o la memorizzazione del programma per elaboratore richiedano una riproduzione, anche tali operazioni sono soggette all autorizzazione del titolare dei diritti; nella traduzione, l adattamento, la trasformazione e ogni altra modificazione del programma per elaboratore, nonché la riproduzione dell opera che ne risulti, senza pregiudizio dei diritti di chi modifica il programma; qualsiasi forma di distribuzione al pubblico, compresa la locazione, del programma per elaboratore originale o di copie dello stesso. La prima vendita di una copia del programma nella Comunità economica europea da parte del titolare dei diritti, o con il suo consenso, esaurisce il diritto di distribuzione di detta copia all interno della Comunità, ad eccezione del diritto di controllare l ulteriore locazione del programma o di una copia dello stesso. Vengono poi previsti dagli artt. 64 ter e 64 quater i casi in cui comunque non si può impedire all utilizzatore del programma per elaboratore di estrarre la copia dell opera, pur in assenza dell autorizzazione del titolare dei diritti, ovvero: 1) la copia necessaria all uso del programma; 2) la copia effettuata per lo studio del programma; 3) la copia di riserva; 4) la copia necessaria per la c.d. decompilazione, al fine di ottenere la interoperabilità con altri programmi. Anche le banche dati trovano nella sezione VII del capo III della lg. n. 633/41 analoga tutela rispetto ai programmi per elaboratore, nel recepimento della più completa e sistematica protezione prevista dalla dir. 96/9 che introduce il c.d. diritto sui generis. Se dunque la forma espressiva della banca dati troverà giusta tutela nel diritto d autore, il suo contenuto verrà ad essere protetto dal citato diritto sui generis. Di particolare interesse appare la disciplina penale del diritto d autore, soprattutto a seguito della novella della lg. n. 248 del (Nuove norme di tutela del diritto d autore). Banche dati e programmi per elaboratore trovano nella diffusione capillare della rete Internet e nella oramai compiuta alfabetizzazione informatica di massa le origini di un problematico conflitto di interessi tra due categorie: i produttori e gli utenti. E comprensibile allora che se da un lato le software houses premono per la più capillare tutela dei diritti esclusivi e per la più ampia estensione della disciplina penale anche 3

4 in materia di violazione del diritto d autore, dall altro i consumatori - utenti che spesso trovano in rete la realizzazione di un ideale mondo anarchico, dove il bene-informazione dovrebbe essere sempre libero e gratuito, richiedono una sempre più consistente rimozione delle barriere connesse al copyright. Il legislatore italiano, in linea con quasi tutti i paesi più industrializzati, sembra aver riconosciuto maggiore importanza agli interessi dei produttori, come potrà facilmente evincersi dalla riforma del reato previsto dall art. 171 bis della lg. n. 633/41. Si arriva in sostanza a punire la duplicazione o comunque le condotte finalizzate alla duplicazione (importazione, distribuzione, vendita, detenzione a scopo commerciale o concessione in locazione) su supporti non contrassegnati dalla Società Italiana degli Autori ed Editori di programmi per elaboratore, ovvero la rimozione arbitraria o l elusione funzionale di dispositivi applicati a protezione di un programma per elaboratore in presenza del c.d. dolo di profitto (e non già come precedentemente previsto dal d.lgs. 518/92, con il dolo di lucro). Analogamente è punita la condotta di riproduzione, trasferimento su altro supporto, distribuzione, comunicazione, presentazione o dimostrazione al pubblico di banche dati su supporti non contrassegnati SIAE al fine di trarre profitto; ed ancora l esecuzione, l estrazione o il reimpiego della banca dati in violazione dei diritti esclusivi o comunque la distribuzione la vendita e la concessione in locazione della stessa. Si tratta, come detto, di una norma penale estremamente rigorosa dal momento che pone fine al dibattito giurisprudenziale e dottrinario precedente alla lg. n. 248/00 in ordine alla configurabilità del reato nel solo caso di cd. dolo di lucro, ovvero dell espresso conseguimento di un profitto di natura strettamente patrimoniale, nella esclusione invece di rilevanza penale al risparmio di spesa. Con il novellato art. 171 bis lg. n. 633/41 viene ad essere sanzionata la condotta anche nel caso del conseguimento di vantaggi non direttamente patrimoniali (purchè però non si versi nella particolare fattispecie di cui all art. 16 lg. n. 248/00, di carattere amministrativo). Il contrassegno SIAE diviene di rilevanza fondamentale, rappresentando in sostanza un elemento costitutivo del reato in oggetto (con l esclusione però della autonoma condotta di duplicazione abusiva del software per fini di profitto). Ed il senso rigoristico della riforma può già cogliersi nelle prime interpretazioni giurisprudenziali della Suprema Corte di Cassazione: è configurabile il reato di cui all art. 171 bis della lg. n. 633/41 nel caso di duplicazione (anche parziale) di un programma per 4

5 elaboratore. La stessa norma trova applicazione nel caso di copiatura del codice sorgente. Nella condotta di duplicazione, la previsione del contrassegno SIAE (articolo 181 bis della lg. n. 633/41) non modifica affatto la portata dell art. 171 bis lg. n. 633/41, che tutela il programma per elaboratore in sé (e non il contrassegno SIAE) (Cass. Sez. III Pen., 27 febbraio 24 aprile 2002, n , in Guida al Diritto 2002, n. 22, pg. 63 e segg.). Dall antescritta tutela penale del software e delle banche dati potrà allora rilevarsi come detti beni abbiano trovato maggiore protezione rispetto alle altre opere dell ingegno, con una più che probabile violazione di comprensibili principi di rango costituzionale. Il legislatore sembra infatti essersi fatto trasportare dagli interessi privatistici di alcune lobbies economiche, ben presenti dalla stessa lettura dei lavori preparatori della lg. n. 248/00, trascurando invece quella che era oramai una prassi consolidata tra gli utenti, nella diffusione a diverso titolo di copie di programmi per elaboratore e banche dati; ma, dato ancor più censurabile, ha voluto intervenire attraverso il ricorso all extrema ratio della sanzione penale (nell inveterata logica della pena intesa quasi come exemplum medievale), laddove altre strade sembravano essere percorribili. Non può dimenticarsi che proprio con riguardo ai programmi per elaboratore, la diffusione degli stessi attraverso il veicolo più immediato, rappresentato da Internet, deve poter leggere il fenomeno sotto un angolo visuale differente o, quanto meno, differenziato. Si pensi infatti alle varie tipologie di software disponibili in rete: 1) il freeware, ovvero un programma che può essere liberamente copiato ed impiegato gratuitamente, purchè non venga interessato il codice sorgente senza il consenso dell autore; 2) il shareware, un programma liberamente diffuso in rete e che può essere utilizzato entro un certo termine, per una sola parte ovvero nella cd. forma disturbata (in sostanza nella limitazione delle sue complete funzionalità); 3) l open source, programma aperto a perfezionamenti, aggiunte e modifiche e che si sostanzia in una sorta di opera a più mani o collettiva; 4) il no copyright, programma completamente libero e privo di qualsivoglia limite imposto dal diritto di proprietà intellettuale. La visione panpenalistica del nostro legislatore sembra allora non aver tenuto nel debito conto dette differenziazioni, nella poco tecnica parificazione di fattispecie che hanno peculiarità e caratteristiche distinte. 5

6 Probabilmente la previsione di strumenti di tutela di natura amministrativa e civilistica avrebbe risposto maggiormente alle effettive esigenze del mercato. Ma l evoluzione normativa in materia sembra riservare ulteriori sorprese. Il 22 maggio 2001 viene alla luce una nuova direttiva comunitaria, la n. 29/2001, sull armonizzazione di taluni aspetti del diritto d autore e dei diritti connessi nella società dell informazione; è in sostanza il frutto di intensi dibattiti nati in seno al Parlamento europeo e che trovarono nella riunione del Consiglio europeo a Corfù il 24 e 25 giugno 1994 un importante occasione di discussione al fine di sottolineare ancora una volta ed unanimemente la necessità di un sistematico ed uniforme contesto normativo in materia. Si legge così al 4 considerando, che: un quadro giuridico armonizzato in materia di diritto d autore e di diritti connessi, creando una maggiore certezza del diritto e prevedendo un elevato livello di protezione della proprietà intellettuale, promuoverà notevoli investimenti in attività creatrici ed innovatrici, segnatamente nelle infrastrutture delle reti, e di conseguenza una crescita e una maggiore competitività dell industria europea per quanto riguarda sia la fornitura di contenuti che le tecnologie dell informazione, nonché, più in generale, numerosi settori industriali e culturali. Il legislatore comunitario prende atto di un aspetto di fondamentale importanza nella predisposizione di idonei mezzi di tutela del copyright: la diffusione delle comunicazioni Internet, quale elemento maggiormente sintomatico dello sviluppo della società dell informazione, impone l adozione di uniformi strumenti di protezione rispetto allo sfruttamento transfrontaliero della proprietà intellettuale (si veda sul punto il 6 considerando). E l ispirazione fortemente garantista della direttiva in esame impone un alto livello di protezione del diritto d autore e dei diritti connessi dal momento che tali diritti sono essenziali per la creazione intellettuale. La loro protezione contribuisce alla salvaguardia e allo sviluppo della creatività nell interesse di autori, interpreti o esecutori, produttori e consumatori, nonché della cultura, dell industria e del pubblico in generale (9 considerando). Importante novità è l introduzione del principio del versamento di un equo indennizzo all autore in caso di copia dell opera (una sorta di punitive damage), nel mentre viene riaffermata la possibilità di effettuare la riproduzione per uso personale e privato ed al di fuori di fini direttamente o indirettamente commerciali. 6

7 Data di attuazione dei principi contenuti nella dir. 2001/29 CE viene indicata nel , ai sensi dell art. 13. In Italia la predisposizione del testo di recepimento, in attuazione della legge comunitaria 2001 (lg. n. 39 dell ), è stato reso noto sia pure non ufficialmente in rete proprio in questi giorni. Tra le novità più importanti: 1) il diritto esclusivo di comunicazione al pubblico non si esaurisce con alcun atto di comunicazione al pubblico, ivi compresi gli atti di messa a disposizione al pubblico (dunque anche la pubblicazione su una pagina web non fa venire meno il diritto esclusivo); 2) la sezione V, capo IV titolo I della lg. n. 633/41 viene definita opere registrate su supporti (invece che opere registrate su apparecchi meccanici ) in linea con gli sviluppi della tecnologia; 3) viene affrontata nel dettaglio la regolamentazione della riproduzione privata ad uso personale di soli fonogrammi e videogrammi. Ciò che però maggiormente sorprende (o forse ancor più inquieta) nella proposta di decreto è il contenuto del nuovo art. 71 septies della lg. n. 633/41, laddove a fronte della possibilità per il privato che abbia acquisito il possesso legittimo dell opera o del materiale protetto di effettuare una copia privata per uso personale (nonostante l applicazione delle misure tecnologiche di protezione) viene individuata una sorta di singolare indennizzo per l autore o produttore. Ed infatti la copia privata per uso personale del solo fonogramma o videogramma avrà una espressa contropartita: il riconoscimento agli autori e produttori di fonogrammi, nonché i produttori originari di opere audiovisive e i produttori di videogrammi ed i loro aventi causa, hanno diritto ad un compenso per la riproduzione privata di fonogrammi e di videogrammi Detto compenso è costituito, per gli apparecchi di registrazione audio e video e per i sistemi informatici idonei alla registrazione di fonogrammi o videogrammi, da una quota sul prezzo al rivenditore o da un importo fisso per apparecchio. Per i supporti di registrazione audio e video, quali supporti analogici, supporti digitali, memorie fisse o trasferibili, il compenso è costituito da una somma commisurata alla capacità di registrazione resa dai medesimi supporti. Detti compensi transiteranno tutti attraverso la SIAE. 7

8 Non v è chi non veda come tale norma sempre che assuma vigore nel nostro ordinamento - appaia illogica, inopportuna e probabilmente incostituzionale. Se infatti già nella direttiva comunitaria n. 2001/29 era previsto il principio del c.d. equo compenso a fronte della libera estrazione di copia per uso privato, il legislatore del nostro paese vorrebbe prelevare tale indennizzo direttamente alla fonte, attraverso la tassazione indiscriminata dei supporti vergini e degli strumenti atti alla registrazione, al di là del loro effettivo utilizzo. In sostanza anche il privato che utilizzerà un supporto per raccogliervi dati personali o il masterizzatore in ambito domestico, verrà a pagare il prezzo dell equo compenso La irragionevolezza di simile previsione normativa è nella ingiusta tassazione che non tenga conto dell impiego dei supporti o delle apparecchiature, con la prevedibile agevolazione di fenomeni di pirateria e contrabbando. In sostanza l effetto sarebbe l imposizione di una tassazione che creerebbe soltanto per i supporti vergini aumenti dei prezzi calcolati sino all 8000%! Se allora la direttiva 2001/29 CE si poneva quale obiettivo principale l armonizzazione delle normative dei paesi membri in materia di copyright law, al fine di incoraggiare lo sviluppo dell Information Tecnology, disposizioni come quella appena menzionata rappresentano facili strumenti di arresto dello sviluppo della società dell informazione. La speranza è che le numerose iniziative di protesta, partite proprio dalla rete, possano porre freno a siffatta illogica riforma. 8