IL COLLEGIO DI MILANO. - Prof.ssa Antonella Maria Sciarrone Alibrandi Membro designato dalla Banca d'italia

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1 IL COLLEGIO DI MILANO composto dai signori: - Prof. Avv. Antonio Gambaro Presidente - Prof.ssa Antonella Maria Sciarrone Alibrandi Membro designato dalla Banca d'italia - Prof. Avv. Emanuele Cesare Lucchini Guastalla Membro designato dalla Banca d'italia (Estensore) - Dott. Mario Blandini Membro designato dal Conciliatore Bancario Finanziario - Avv. Guido Sagliaschi Membro designato dal C.N.C.U. nella seduta del 18 ottobre 2011, dopo aver esaminato il ricorso e la documentazione allegata; le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione; la relazione istruttoria della Segreteria tecnica FATTO In data , alle ore 11:10, il Ricorrente ha sporto denuncia per il furto del suo portafogli, avvenuto in pari data intorno alle ore 9:00, mentre si trovava su un tram a Torino, e contenente, tra l altro, una carta di debito emessa dalla convenuta e collegata al proprio conto corrente. Il successivo il Ricorrente ha integrato la denuncia per segnalare, altresì, la sottrazione di una carta di credito del libretto postale numero [il numero della carta è ]; in pari data ha disconosciuto - su specifico modulo intestato alla convenuta - il compimento di due operazioni di importo complessivo pari a Euro 600,00, mediante la carta n [7]. In data il Ricorrente ha disconosciuto - su specifico modulo intestato alla convenuta - il compimento di altre due operazioni di importo complessivo pari a Euro 600,00, mediante la carta n Il ricorrente ha dichiarato di essere stato informato per le vie brevi, in data , dell esito negativo dei reclami sulla base della seguente generica considerazione: Non è possibile prelevare dagli sportelli automatici in assenza dei codici segreti PIN. Con il ricorso, il cliente ha chiesto il disconoscimento e il riaccredito delle somme prelevate in maniera fraudolenta, da sportello automatico, in data venerdì 1 Ottobre 2010 sul Conto Corrente di BancoPosta n ( ) e sul Libretto di Risparmio Pag. 2/6

2 Postale nominativo ordinario n ( ). Nel ribadire di aver conservato separatamente i pin dalle relative carte ( ho dichiarato e confermo che le carte rubate non erano collegate ai PIN ) rinvia ai contenuti delle denuncie e dei reclami. L Intermediario ha fatto avere le sue controdeduzioni con circa una settimana di ritardo rispetto alla scadenza prevista. Nelle proprie controdeduzioni, l Intermediario, nel ripercorrere i fatti all origine della controversia, ha evidenziato come il ricorrente a seguito del furto del portafogli, abbia chiesto in pari data - solo il blocco della carta n , alle ore 9:44, omettendo di bloccare l altra carta n L intermediario ha, inoltre, sottolineato quanto segue: - le operazioni disconosciute sono state compiute anteriormente al blocco della carta collegata al conto corrente; pertanto non sono opponibili all Intermediario ai sensi della disciplina contrattuale, mentre l altra carta non sarebbe mai stata bloccata dal ricorrente; - il brevissimo lasso di tempo intercorrente tra il furto e il compimento delle operazioni consente di presumere ragionevolmente che i codici PIN fossero stati conservati in prossimità delle carte (a sostegno di quanto affermato l Intermediario ha rinviato ai contenuti di una relazione tecnica stilata dal servizio operativo di monitoraggio sulle carte, con particolare riguardo alle seguenti affermazioni: le operazioni disposte rientrano nell abituale comportamento di un cliente che utilizza la propria carta e nell effettuare i prelievi, il PIN è stato digitato una unica volta e correttamente ); - sulla base delle registrazioni elettroniche dell Intermediario, i PIN delle due carte rubate risultano essere stati digitati appena richiesto dal software, senz alcun indugio, con totale e matematica precisione, in unico e solo tentativo esatto, senza correzioni a tastiera o ripetizione per prove ed errori ; - dall analisi del software di gestione dell ATM dal quale sono stati effettuati i prelievi contestati risulta che dopo il primo gruppo di prelievi (delle ore 8,59-9,02) il borseggiatore ha ceduto il posto ad altri clienti che hanno effettuato altre operazioni per cinque minuti per poi effettuare il secondo gruppo di prelievi oggetto di contestazione. L Intermediario ha concluso affermando che le circostanze dei fatti, dei tempi e dei luoghi escludono totalmente al di la di ogni ragionevole dubbio ogni possibilità tecnica e pratica di reperire il PIN di ben due differenti carte con microchip e sistema EMV, sulla scorta del semplice maneggio delle sole due tessere. In punto di diritto l Intermediario ha richiamato l obbligo di custodia della carta e del pin sancito a carico del ricorrente ai sensi della Sezione Terza, art. 3, comma 1 del contratto di conto corrente e ai sensi dell art. 5, comma 1 delle Condizioni Generali di Contratto della Carta Libretto Postale. Ha evidenziato, inoltre, il mancato blocco della carta n , in violazione dell art. 8 delle medesime Condizioni. Ha, dunque, concluso chiedendo all Arbitro di respingere l istanza del ricorrente, in quanto infondata. Le controdeduzioni sono state trasmesse al ricorrente con ; quest ultimo ha successivamente inviato proprie osservazioni alle controdeduzioni. DIRITTO La questione centrale che questo Collegio deve affrontare per la soluzione del caso che ne occupa attiene ai doveri di custodia della carta di pagamento/prelievo e dei codici di Pag. 3/6

3 sicurezza ad essa relativi da un lato e del grado di diligenza che si può richiedere all intermediario in relazione all erogazione di detto servizio dall altro lato. Tuttavia, prima di passare all esame del merito della questione, è bene ricordare in fatto alcuni aspetti essenziali ai fini della decisione. Il ricorrente ha chiesto la restituzione di una somma di denaro pari a complessivi euro 1.200,00, prelevata fraudolentemente da terzi in data attraverso n. 4 distinte operazioni compiute per mezzo di due differenti carte ed in un intervallo temporale di 10 minuti; le operazioni fraudolente all origine della presente vertenza sono le seguenti: Il ricorrente ha dichiarato di aver subito il furto del portafogli in data In pari data ha denunciato il furto e ha provveduto al blocco della carta n , mentre solo qualche giorno dopo (il 4 ottobre 2010) ha provveduto a denunciare il furto della carta n che, tuttavia, non risulta essere mai stata bloccata, ma semplicemente estinta in data L Intermediario ha dichiarato che le operazioni contestate hanno esaurito il massimale complessivo giornaliero previsto dalle due carte; la circostanza non è contestata dal ricorrente. Ebbene, così ricostruiti gli aspetti salienti della vicenda, non può che ricordarsi come già si è avuto occasione di rilevare in altre occasioni che è opinione assolutamente condivisa che sul cliente gravi l onere di custodire con la massima diligenza i vari codici in suo possesso necessari per compiere operazioni bancarie di vario genere, siano esse prelievi per mezzo del servizio Bancomat, disposizioni di operazioni per mezzo di servizi on-line o pagamenti via Internet. Tuttavia, all epoca dei fatti all origine del presente procedimento era già in vigore la normativa (di recepimento della c.d. Direttiva PSD) di cui al D. Lgs. 27 gennaio 2010, n. 11, secondo la quale salvo il caso in cui l utilizzatore abbia agito con dolo o colpa grave ovvero non abbia adottato le misure idonee a garantire la sicurezza dei dispositivi personalizzati che consentono l utilizzo dello strumento di pagamento, prima della comunicazione eseguita ai sensi dell articolo 7, comma 1, lettera b), l utilizzatore medesimo può sopportare per un importo comunque non superiore complessivamente a 150 euro la perdita derivante dall utilizzo indebito dello strumento di pagamento conseguente al suo furto o smarrimento (art. 12, comma 3 ); nel contempo, qualora abbia agito in modo fraudolento o non abbia adempiuto ad uno o più obblighi di cui all art. 7 con dolo o colpa grave, l utilizzatore sopporta tutte le perdite derivanti da operazioni di pagamento non autorizzate e non si applica il limite di 150 euro di cui al comma precedente (art. 12, comma 4 ). Ciò chiarito, è ora necessario verificare quale sia la corretta soluzione della controversia alla luce delle norme sopra riportate. Con riferimento alle quattro operazioni fraudolente effettuate con i due distinti strumenti di pagamento/prelievo giova anzitutto sottolineare che, sulla scorta della recente normativa citata, l argomentazione secondo la quale l effettuazione delle operazioni con l utilizzo dei codici identificativi corretti concreterebbe per ciò solo un omessa diligente custodia dello Pag. 4/6

4 strumento di pagamento da parte del cliente non può ritenersi condivisibile in quanto è chiaramente smentita dal dettato dell art. 10 comma 2 del decreto legislativo precitato, il quale prevede testualmente che l utilizzo di uno strumento di pagamento registrato dal prestatore di servizi di pagamento non è di per sé necessariamente sufficiente a dimostrare che ( ) questi [il cliente] non abbia adempiuto con dolo o colpa grave a uno o più degli obblighi di cui all articolo 7. Da quanto appena evidenziato emerge pianamente che il compimento di una o più operazioni disconosciute non induce alcuna presunzione di prova a carico del cliente, tanto meno una presunzione di dolo o colpa grave (la cui accertata sussistenza comporterebbe la responsabilità esclusiva e totale del cliente), dovendosi anzi sottolineare che l imputazione di colpa grave esclude un concetto di normalità della colpa, posto che, com è noto, le conseguenze giuridiche della colpa grave sono trattate allo stesso modo di quelle proprie della condotta dolosa, tanto che si parla comunemente di equiparazione della colpa grave al c.d. dolo eventuale, la cui sussistenza deve essere provata in concreto (cfr., ex multis, Cass. Civ. n del 2006). Ora, valutando le circostanze del caso concreto, non pare potersi riscontrare, nella condotta del ricorrente, gli elementi in fatto per poter riconoscere una colpa grave con riferimento ai prelievi fraudolentemente effettuati. Allo stesso modo, non risulta altrimenti provata, da parte dell intermediario, la sussistenza di fatti ulteriori e specifici costitutivi della colpa grave del ricorrente. A questo proposito giova altresì sottolineare che la carta n non risulta essere mai stata bloccata dal ricorrente circostanza che integra senz altro una violazione, da parte di quest ultimo, della normativa attualmente in vigore (cfr. quanto dispone l art. 7 del menzionato D. lgs. 11/2010, secondo il quale l'utilizzatore abilitato all'utilizzo di uno strumento di pagamento ha l'obbligo di: [ ] b) comunicare senza indugio, secondo le modalità previste nel contratto quadro, al prestatore di servizi di pagamento o al soggetto da questo indicato lo smarrimento, il furto, l'appropriazione indebita o l'uso non autorizzato dello strumento non appena ne viene a conoscenza [ ] ) ma, essendo stati effettuati i prelievi immediatamente dopo la sottrazione della carta medesima, tale violazione non riveste alcuna incidenza causale con riferimento al compimento delle operazioni fraudolente e non esplica, dunque, alcuna influenza sui criteri di ripartizione della responsabilità legislativamente previsti. Ebbene, a questo punto non può che concludersi che, secondo quanto previsto dalla normativa vigente all epoca dei fatti, con riferimento alle operazioni fraudolentemente compiute, è espressamente previsto che il cliente sia responsabile entro il limite di Euro 150,00 (per ogni singola carta, ovviamente), delle conseguenze dannose derivanti dall uso illecito delle carte medesime. Per quanto fin qui esposto sopra, ritiene il Collegio che, in parziale accoglimento del ricorso, sia applicabile al caso di specie e nei limiti già illustrati la franchigia di cui all art. 12, comma 3, D. Lgs. cit., disponendo, per il residuo, l obbligo della restituzione da parte della banca resistente dei prelievi contestati. P.Q.M. Il Collegio accoglie parzialmente il ricorso e dispone che l intermediario risarcisca al ricorrente la somma di 900,00. Il Collegio dispone inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di 200,00 quale contributo alle spese Pag. 5/6

5 della procedura e al ricorrente la somma di 20,00 quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 6/6