3. Differenza tra Reati omissivi propri- impropri. 3.1 Reati Omissivi propri 3.2 Reati omissivi impropri

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1 Reati omissivi 1. Premessa. I reati omissivi vanno analizzati unitamente ai reati colposi in quanto entrambi hanno assunto una crescente importanza nell ultimo decennio. Tradizionalmente, infatti, il legislatore immagina l illecito come commissivo e doloso. 2. Reati omissivi. I Reati omissivi sono illeciti penali in cui la condotta criminosa consiste in un omissione, a differenza di quelli commisi in cui c è una condotta attiva. Per lungo tempo la dottrina ha cercato di creare delle regole che potessero essere applicabili ad entrambe le fattispecie senza riuscirvi vista l ontologica differenza tra le stesse. Nelle condotte attive, infatti, si apprezza un aspetto naturalistico che manca nell omissione ( concetto normativo). Tale ultimo assunto ha ricadute applicative in punto di configurabilità del tentativo, nesso causale, concorso di persone e compatibilità con il dolo. Ciò premesso occorre soffermarsi sulla differenza tra reati omissivi propri ed impropri. 3. Differenza tra Reati omissivi propri- impropri. 3.1 Reati Omissivi propri I reati omissivi puri o propri consistono nella mancata realizzazione di un azione che la norma impone di realizzare, anche se dalla condotta omissiva derivano eventi gli stessi non vengono attribuiti al committente. Sono previsti da legislatore, si caratterizzano perché difettano strutturalmente di un evento in senso naturalistico e si concretizzano nel mancato compimento di un azione penale. Ne sono esempio l omissione di soccorso, l omissione di atti d ufficio, l omissione di referto. 3.2 Reati omissivi impropri Invece, i reati omissivi impropri, o detti reati commissivi mediante omissione, sono reati di evento e si configurano per il mancato impedimento di un evento dannoso. Negli stessi, infatti, non basta l omissione ma è necessario che si configuri l evento lesivo o di pericolo. Gli stessi sono difficilmente tipizzati dal legislatore, come invece visto per i primi, fanno eccezione a tale assunto ad esempio gli arti. 437 e 659 cp. I reati omissivi impropri di norma sono la risultante del combinato disposto dell art 40 cpv ( ipotesi di estensione della punibilità come gli arti. 56 e 110 cp) con le norme di parte speciale ( es. art 575 cp omicidio). Il nomen di reato commissivo mediante omissione deriva, infatti, dalla circostanza che tradizionalmente gli stessi fossero considerati come particolari ipotesi di reati commissivi. Dall analisi svolta sui primi ed i secondi, prima di analizzare funditus gli elementi costitutivi, emerge come le fattispecie de quibus si differenzino principalmente per due aspetti : la precisione esplicita legislativa degli elementi costitutivi del reato e la presenza o meno di un evento naturalisticamente inteso. Inoltre, occorre precisare che il meccanismo di trasformazione dell illecito commissiono in omissivo attraverso l uso del combinato tra l art. 40 cp e la norma di parte speciale per alcuni non sia attuabile per tutti i tipi di illeciti.

2 A tal riguardo viene in rilevo la distinzione tra reati causali puri ed a forma vincolata, dove nei primi non contano le modalità della condotta, mentre nei secondi si. Sulla scorte di tale assunto alcuni ritengono che solo per i primi sia ammissibile la trasformazione in reati omissivi impropri, altri, invece, laddove non ontologicamente incompatibile ammettono tale possibilità in entrambi i casi ( es. condotte passive, come il silenzio, negli artifizi e raggiri in tema di truffa). Ciò premesso occorre, infine, sottolineare che la dottrina più recente neghi rilevanza alla distinzione tra reati omissivi propri ed impropri ritenendo che, ormai, anche questi ultimi possano rientrare a pieno titolo nei reati omissivi e che, dunque, il nomen reato omissivo improprio sia impreciso ( tuttavia, continua ad essere usato per esigenze esplicative). 4. Elementi costitutivi. 4.1 Elementi costitutivi dei reati omissivi propri. - situazione tipica, complesso dei requisiti di fatto e di diritto dalla cui presenza deriva l obbligo di attivarsi; - condotta omissiva tipica ( mancata realizzazione dell azione doverosa) e la possibilità di agire nella direzione indicata dalla norma ( es. possibilità fisica o psicofisica basilare); - elemento soggettivo ( che nel dolo omissivo resta la conoscenza e volontà del fatto tipico). Con riguardo a quest ultimo aspetto ci si interroga se sia possibile essere consapevoli di omettere laddove non si conosca l obbligo giuridico previsto dalla norma. A tal riguardo bisogna distinguere tra reato omissivo con condotta tipica pregnante, dove l obbligo giuridico è conoscibile anche senza la conoscenza diretta della norma penale che lo prevede, e reto omissivo con situazione tipica neutra nei quali, dunque, non c è un disvalore conoscibile a prescindere dalla conoscenza della norma penale. 4.2 Elementi costitutivi nei reati omissivi impropri ( gli stessi sono individuati dall interprete non dal legislatore). - situazione tipica ( presupposti che fanno scattare l obbligo di attivarsi ossia di impedire l evento); - condotta omissiva di mancato impedimento; - evento non impedito; - nesso causale tra evento e mancato impedimento; - obbligo di impedire l evento o cd. obbligo di garanzia. Con riguardo a tale aspetto occorre soffermarsi su cosa si intende per posizione di garanzia. L obbligo di garanzia è un obbligo giuridico attribuibile a specifici soggetti dotati di poteri impeditivi posti a tutela di diritti di altri soggetti non idonei a proteggerli autonomamente (tale obbligo si differenzia da quelli di sorveglianza). Ciò premesso occorre comprendere da quale fonte debba derivare tale obbligo. Per una prima ricostruzione cd. formale ( inizi 900) l obbligo deriverebbe dalla legge, dal contratto o da un agire pericoloso precedente ( cd. teoria del trifoglio).

3 Ricostruzione diversa, più moderna, volta a superare la rigidità della prima impostazione, cd. teoria funzionale contenutistica, fa leva sullo scopo di tutela perseguito dalla responsabilità per omesso impedimento dell evento. La posizione di garanzia è stata poi distinta in due tipologie: posizione di protezione e posizione di controllo; alcuni propongono accanto a queste due ipotesi quella avente ad oggetto l obbligo di impedire il reato altrui. La teoria maggioritaria è quella che bipartisce solo tra le posizione di garanzia e controllo. Le prime hanno lo scopo di preservare determinati beni giuridici, di determinati soggetti verso tutti i pericoli che possono minacciarli ( es.obblighi previsti dal diritto di famiglia). Con le seconde, di contro, si vuol neutralizzare una specifica fonte di pericolo proteggendo tutti i soggetti che ne possano essere minacciati ( es. imprenditore datore di lavoro che realizza attività pericolo, obblighi dei proprietari o alcune posizioni nel diritto societario). Ulteriore classificazione può essere tra posizioni originarie e derivate. I garanti originari sono distinguibili in due tipi: soggetti capaci di autotutelarsi e soggetti il cui ruolo di garanzia è predisposto esplicitamente dalla legge ( es. genitore). Con riguardo alle posizioni di garanzia derivate ci si chiede le stesse possano essere trasferite attraverso un atto negoziale e che fino a che punto ciò sia ammissibile. Si ritiene che si possano trasferire le posizioni di garanzia già esistenti solo però laddove intervenga il titolare del bene giuridico protetto o altro garante previsto dall ordinamento. 5. Rapporti tra obbligo giuridico di impedire l evento e dovere di diligenza. La ricostruzione della colpa solleva problemi particolari nelle fattispecie omissive in funzione della loro particolare struttura. Per stabilire se la condotta omissiva si ponga in contrasto con il dovere oggettivo di diligenza basta valutare la possibilità di agire alla stregua di un modello di agente avveduto che posto in una data situazione sia in grado di riconoscere la situazione tipica e di agire nella direzione ricercata dall ordinamento. Circa i rapporti tra obbligo di impedire l evento e dovere di diligenza è opportuno da subito precisare che gli stessi possano in concreto il più delle volte coincidere. Il garante, infatti, per impedire la verificazione di determinati eventi è tenuto a fare quanto gli è imposto dall osservanza delle regole di diligenza dettate dalla situazione particolare. Ciò premesso, non si possono confondere i piani, in quanto l obbligo di diligenza deve basarsi sulla posizione di garanzia dell omittente, e la misura della diligenza imposta non può oltrepassare quella a cui egli sia obbligato come garante. Emerge, dunque, come esista una concreta possibilità che le due situazioni si sovrappongano in quanto, come precisato dalle S.U nella sentenza Thyssenkrupp del 2014, l accertamento della causalità naturalistica e della colpa in presenza dei reati omissivi tendono a sovrapporsi.

4 Infatti, mediante l atto con cui si immagina tenuta la condotta doverosa imposta dalla legge ci si presenta sostanzialmente una condotta ossequiosa delle regole precauzionali. Si assiste, dunque, ad una sovrapposizione dell accertamento del nesso causale, in quanto l assenza di una condotta esistente in rerum natura implica un doppio giudizio ipotetico per il giudice. L interprete deve, quindi, immaginare come tenuta la condotta doverosa che il garante non ha posto in essere e, al contempo, figurarla come conforme alla regola cautelare che si assume violata. Esempi di tale sovrapposizione possono essere ricercati in ambito di responsabilità penale per i delitti colposi nell attività medica, paradigmatica anche della possibilità che vengano in essere le condotte cd. ambivalenti ( commissione ed omissive).

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