REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA (SEZIONE PRIMA) ha pronunciato la presente

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1 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA (SEZIONE PRIMA) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale (Omissis) del (Omissis), proposto da (Omissis) s.c. a r.l., rappresentata e difesa dall avv. (Omissis), con domicilio eletto in (Omissis), via (Omissis) contro Azienda Sanitaria Locale (Omissis), rappresentata e difesa dall avv. (Omissis), con domicilio eletto in (Omissis), via Regione Puglia, rappresentata e difesa dall avv. (Omissis), con domicilio eletto presso l Avvocatura regionale in (Omissis), (Omissis), 31-33; nei confronti di (Omissis) s.r.l.; per l annullamento, previa sospensione dell efficacia, - della deliberazione del Commissario Straordinario dell Azienda sanitaria Locale della Provincia di (Omissis) n. (Omissis) del (Omissis) avente ad oggetto Società (Omissis) s.r.l.. Adempimenti necessari all avvio dell attività. Affidamento Servizi ; - della deliberazione del Direttore Generale dell Azienda Sanitaria Locale della Provincia di (Omissis) n. (Omissis) del (Omissis) avente ad oggetto: Costituzione della società (Omissis) s.r.l. ; - ove occorra, della relazione del Gruppo di lavoro per l attivazione del progetto di sperimentazione gestionale mediante l istituto dell in house providing allegata all impugnata deliberazione del Direttore Generale dell Azienda Sanitaria Locale della Provincia di (Omissis) n. (Omissis) del - della deliberazione del Direttore Generale della ASL (Omissis) n. (Omissis) dell (Omissis) con cui è stato nominato l Amministratore Unico della (Omissis) s.r.l.; - della deliberazione del Direttore Generale della ASL (Omissis) n. (Omissis) dell (Omissis) e n. (Omissis) del (Omissis) con cui è stato approvato e integrato lo statuto della (Omissis) s.r.l.; - delle deliberazioni della Giunta Regionale Pugliese nn. (Omissis), (Omissis) e - di ogni atto presupposto, preparatorio, conseguente e comunque connesso ad oggi non conosciuto dalla ricorrente; e per la condanna della ASL (Omissis) al risarcimento del danno patito; Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell Azienda Sanitaria Locale (Omissis) e della Regione Puglia; Viste le memorie difensive;

2 Visti tutti gli atti della causa; Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2012 per le parti i difensori avv.ti (Omissis), su delega dell avv. (Omissis), (Omissis), su delega dell avv. (Omissis), e (Omissis), su delega dell avv. Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO L odierna ricorrente (Omissis) s.c. a r.l. è azienda iscritta nel registro delle imprese presso la C.C.I.A.A. di (Omissis) sin dal (Omissis), operante nel campo dei servizi di portierato, pulizia, facchinaggio e logistica. (Omissis) gestisce il servizio non continuativo di trasporto e facchinaggio presso le strutture sanitarie ed amministrative della ex (Omissis) in proroga sino al , in forza delle deliberazioni del Direttore Generale dell ASL (Omissis) n. (Omissis) dell (Omissis) e n. (Omissis) del (Omissis). La società gestisce, altresì, il servizio di portierato presso le strutture amministrative e sanitarie della ex (Omissis) in proroga sino al (Omissis) in virtù delle deliberazioni del Direttore Generale della (Omissis) dell (Omissis) e n. (Omissis) del (Omissis). Mentre la proroga del servizio di portierato presso le strutture amministrative e sanitarie della ex (Omissis) sino al (Omissis) veniva concessa con la delibera del Direttore Generale dell ASL (Omissis) n. (Omissis) al fine di consentire all Amministrazione resistente di riavviare il percorso della internalizzazione dei servizi, la proroga per il servizio di facchinaggio sino al (Omissis) veniva consentita con la delibera n. (Omissis) allo specifico fine di procedere alla indizione di nuova procedura di gara ad evidenza pubblica. Con la deliberazione n. (Omissis) del (Omissis) l Azienda Sanitaria Locale della Provincia di (Omissis) procedeva alla costituzione della società a capitale interamente pubblico (Omissis) s.r.l. con la specifica intenzione di affidare alla stessa una serie di servizi in precedenza affidati a società esterne, tra cui la ricorrente, a seguito di regolari procedure ad evidenza pubblica. Con successiva deliberazione n. (Omissis) del (Omissis) l Amministrazione resistente procedeva alla nomina dell Amministratore Unico della neo costituita (Omissis) s.r.l. Con la deliberazione n. (Omissis) del (Omissis) l ASL (Omissis) integrava e approvava lo statuto sociale della società in house già approvato con la deliberazione del Direttore Generale n. (Omissis) del (Omissis). Nelle more della costituzione della società e degli adempimenti necessari per rendere operativa la stessa, interveniva la sentenza di questo T.A.R. n. (Omissis) del (Omissis). Tale pronuncia comportava un immediato arresto, da parte dell Azienda Sanitaria Locale resistente, dell avviato procedimento. Successivamente, interveniva anche la decisione della Corte Costituzionale n. 68/2011 che statuiva, con riferimento all art. 25, comma 1 legge Regione Puglia n. 25/2007 (come sostituito dall art. 30 legge regionale n. 4/2010), l illegittimità costituzionale dell imposizione dell assunzione a tempo indeterminato del personale in carico al precedente affidatario del servizio. Nel contempo il giudice delle leggi rilevava come il comma 4 dell art. 25 legge Regione Puglia n. 25/2007 (così come modificato dall art. 30 legge regionale n. 4/2010) fosse illegittimo con riferimento all assunzione del personale delle società in house nella parte in cui prevede la stabilizzazione di personale della precedente impresa o società affidataria dell appalto senza alcuna forma selettiva. In seguito alla pubblicazione della predetta sentenza, la ASL (Omissis) con nota prot. n. (Omissis) del (Omissis) a firma del Direttore Generale riattivava il procedimento. In modo particolare il Direttore Generale specificava la necessità di procedere all internalizzazione per i servizi di pulizia, ausiliariato e portierato. Analoga attività veniva posta in essere dalla Regione Puglia che con le deliberazioni della Giunta Regionale n. (Omissis), n. (Omissis) e n. (Omissis) dettava disposizioni attuative della sentenza della Corte Costituzionale n. 68/2011 in relazione all art. 30 legge regionale n. 4/2010. Stante l intento di procedere con la sperimentazione dell internalizzazione per i soli servizi di pulizia, ausiliariato e portierato, la ASL (Omissis) con le deliberazioni n. (Omissis) del (Omissis) e n. (Omissis) del (Omissis) comunicava alla (Omissis) s.c. a r.l. la volontà di indire una nuova procedura di gara per il servizio di facchinaggio,

3 prorogando alla stessa il contratto in essere sino al (Omissis). Con riferimento ai servizi di ausiliariato, pulizia e portierato, la ASL con la deliberazione del Direttore Generale n. (Omissis) del (Omissis) statuiva l affidamento in proroga sino al onde consentire di avviare successivamente la gestione operativa da parte della (Omissis) s.r.l. Con la gravata deliberazione del Commissario Straordinario n. (Omissis) del (Omissis) la (Omissis) procedeva ad affidare in via diretta alla società in house (Omissis) s.r.l. i servizi di ausiliarato, pulizia, portierato e facchinaggio per la durata di anni 6, salvo rinnovo alla scadenza. La società ricorrente impugnava in questa sede, tra i vari atti censurati, la deliberazione n. (Omissis) del Commissario Straordinario della (Omissis) di costituzione della società in house (Omissis) s.r.l. e la deliberazione n. (Omissis) di affidamento diretto dei servizi di ausiliariato, pulizia, portierato e facchinaggio alla suddetta società in house per la durata di 6 anni. (Omissis) invocava, altresì, la condanna della ASL (Omissis) al risarcimento del danno derivante da perdita di chance. Deduceva motivi così sinteticamente riassumibili: 1) violazione di legge; violazione dell art. 3, comma 27 legge n. 244/2007; violazione delle deliberazione della Giunta Regionale Pugliese n. (Omissis) e 2477/2009; omessa istruttoria; difetto di motivazione; eccesso di potere; carenza di istruttoria; contraddittorietà ed illogicità manifesta; irragionevolezza: l agire dell Amministrazione resistente contrasterebbe con quanto previsto dalle D.G.R. n. (Omissis) e n. (Omissis) e dall art. 3, comma 27 legge finanziaria n. 244/2007 secondo cui le Amministrazioni non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessari per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali; non rientrerebbe nelle finalità istituzionali della ASL l espletamento del servizio di facchinaggio, di trasporto e di pulizia; 2) violazione di legge; violazione delle deliberazione della Giunta Regionale Pugliese n. (Omissis) e violazione dell art. 23 bis decreto legge n. 112/2008; violazione degli artt. 1, 3, 7 e 10 legge n. 241/1990; omessa istruttoria; difetto di motivazione in ordine alle ricadute sugli obblighi di contenimento della spesa per il personale; violazione del principio di economicità e dell obbligo di copertura finanziaria; eccesso di potere; carenza di istruttoria; contraddittorietà interna ed illogicità manifesta; irragionevolezza: l Amministrazione avrebbe agito in violazione dell art. 23 bis decreto-legge n. 112/2008 (abrogato a seguito della consultazione referendaria del 12 giugno 2011) in forza del quale la scelta di procedere alla costituzione di una società in house cui affidare in via diretta un servizio pubblico deve avvenire sulla base di un provvedimento pubblico e motivato; nel caso di specie la contestata scelta della ASL (Omissis) sarebbe viziata da difetto di motivazione e di istruttoria in quanto non verrebbe dato alcun rilievo alle ragioni di convenienza economica del progetto in esame; dagli atti di proroga del servizio in favore della ricorrente (cioè le deliberazioni n. (Omissis) e n. (Omissis)) emergerebbe, inoltre, una volontà della ASL di procedere all avvio di una nuova gara al termine della proroga; con gli atti gravati l Amministrazione avrebbe sostanzialmente mutato orientamento, così revocando i precedenti atti senza per nulla motivare sulle ragioni della revoca; peraltro, si sarebbe proceduto alla internalizzazione dei servizi di facchinaggio sulla base di un elaborato redatto dalla stessa società in house affidataria in via diretta del servizio e quindi in situazioni di conflitto di interessi; il servizio di facchinaggio sarebbe sostanzialmente affidato alla controinteressata (Omissis) s.r.l. senza alcuna corretta valutazione economico-finanziaria dell operazione e senza il giudizio di compatibilità con i costi sostenuti in favore delle ditte esterne; 3) violazione di legge; violazione della legge Regione Puglia n. 25/2007; violazione dell art. 25 legge Regione Puglia n. 25/2007 e s.m.i. come modificata dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 68/2011; violazione dell art. 97 Cost.; violazione art. 35, comma 3 dlgs n. 165/2001; erronea interpretazione della sentenza della Corte Costituzionale n. 68/2011; eccesso di potere; irragionevolezza; illogicità manifesta; violazione del principio di legalità e di buon andamento della Pubblica Amministrazione: la scelta della ASL violerebbe quanto disposto dalla sentenza della Corte costituzionale n. 68/2011 in quanto con la gravata deliberazione n. (Omissis) viene stabilito di utilizzare gli operatori addetti nei servizi oggetto di affidamento applicando la clausola sociale e quindi di stabilizzare il personale senza alcuna forma selettiva; viceversa, la procedure selettiva è imposta dalla Corte costituzionale

4 con la menzionata sentenza n. 68/2011 relativa all affidamento di servizi a società in house; conseguentemente, il modus procedendi della Amministrazione sanitaria sarebbe violativo dei principi sanciti dall art. 97 Cost. Si costituivano l Amministrazione sanitaria e l Amministrazione regionale, resistendo al gravame. Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso sia infondato. Quanto alla censura sub 1), va evidenziato che con sentenza n. 1573/2011 il Consiglio di Stato ha ritenuto il servizio di pulizia quotidiana dei locali strumentale al buon andamento di qualsivoglia Ente o ufficio pubblico. Conseguentemente, la citata decisione del Giudice amministrativo di seconda istanza ha affermato che l attività (peraltro svolta, nella fattispecie all attenzione di Cons. Stato, Sez. III, 11 marzo 2011, n. 1573, proprio dalla odierna controinteressata (Omissis)) di pulizia, ausiliariato e portierato delle strutture utilizzate dalla ASL è perfettamente coerente con lo scopo istituzionale dell Ente costituente e quindi suscettibile di legittimo affidamento diretto a società in house. Analogo ragionamento (i.e. ammissibilità dell affidamento diretto a società in house) deve ritenersi estensibile anche all attività di facchinaggio oggetto del presente contenzioso, non sussistendo alcuna diversità sostanziale tra tale attività (posta in essere sempre nell interesse della ASL) e quella (di pulizia, ausiliariato e portierato delle strutture utilizzate dalla ASL) oggetto della citata sentenza di Cons. Stato, Sez. III, 11 marzo 2011, n Non è, quindi, ravvisabile nella censurata decisione dell ASL di procedere all affidamento diretto a società in house del servizio di facchinaggio alcuna violazione dell art. 3, comma 27 legge 24 dicembre 2007, n. 244 (secondo cui Al fine di tutelare la concorrenza e il mercato, le amministrazioni di cui all articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società. E sempre ammessa la costituzione di società che producono servizi di interesse generale e che forniscono servizi di committenza o di centrali di committenza a livello regionale a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all articolo 3, comma 25, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e l assunzione di partecipazioni in tali società da parte delle amministrazioni di cui all articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nell ambito dei rispettivi livelli di competenza. ). Rientra, dunque, nell ambito delle scelte discrezionali dell Amministrazione (non sindacabili in sede giurisdizionale in quanto non inficiata da illegittimità macroscopica) la decisone di gestire in regime in house il servizio di facchinaggio strumentale all attività istituzionale della ASL. Per quanto concerne la doglianza sub 2) relativa alla asserita violazione del regime di cui all art. 23 bis decreto legge n. 112/2008, va sottolineato che detta disposizione (peraltro avente ad oggetto i servizi pubblici locali di rilevanza economica) è stata abrogata a seguito della consultazione referendaria del giugno Veniva, quindi, introdotta una nuova disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica con l art. 4 decreto legge n. 138/2011 (successivamente dichiarato incostituzionale con sentenza della Corte costituzionale n. 199/2012). In ogni caso, deve essere rimarcato che sia l art. 23 bis decreto legge n. 112/2008 (abrogato dal referendum e la cui asserita violazione costituisce l oggetto della censura sub 2) sia l art. 4 decreto legge n. 138/2011 (dichiarato incostituzionale) si riferiscono ai servizi pubblici locali gestiti da enti locali. Nel caso di specie, invece, viene in rilievo un servizio pubblico gestito dalla ASL che evidentemente non si può qualificare ente locale ai sensi dell art. 4 decreto legge n. 138/2011. Ne consegue che sia l art. 23 bis decreto legge n. 112/2008 sia l art. 4 decreto legge n. 138/2011 (disposizioni ormai espunte dall ordinamento giuridico) non possono comunque applicarsi alla presente fattispecie. Inoltre, ritiene questo Giudice che la valutazione effettuata dalla Amministrazione sanitaria nella gravata deliberazione n. 1357/2011 (peraltro ampiamente motivata sul punto; cfr. altresì relazione del gruppo di lavoro allegata alla deliberazione n. (Omissis)) in ordine alla convenienza del modello in house rispetto all ipotesi di esternalizzazione del servizio de quomediante gara pubblica afferisce al merito

5 dell azione amministrativa e non è, pertanto, sindacabile in sede giurisdizionale, in quanto non risulta viziata da errori macroscopici. Infine, anche la censura sub 3) deve essere disattesa. Relativamente alla contestazione circa la pretesa violazione, da parte della ASL resistente, dei principi sanciti dalla sentenza costituzionale n. 68/2011, va rilevato che la società ricorrente non ha alcun interesse sul punto. Premesso che, per le ragioni in precedenza manifestate, non è censurabile, da parte della società ricorrente, la scelta della ASL di procedere alla internalizzazione in favore della controinteressata del servizio di facchinaggio, l eventuale omessa applicazione dei principi operanti in tema di clausola sociale (sanciti dalla Corte costituzionale nella menzionata decisione) da parte di (Omissis) s.r.l. costituisce vicenda puramente interna alla controinteressata, rispetto alla quale (Omissis) è totalmente estranea e dal cui ipotetico positivo apprezzamento da parte di questo T.A.R. non potrebbe ricavare alcuna utilità concreta ed attuale. Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso. Essendo stata riscontrata la legittimità dei provvedimenti gravati, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria azionata dalla società ricorrente. In considerazione della natura e della peculiarità della presente controversia, nonché della qualità delle parti, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio. P.Q.M. il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo respinge. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall Autorità amministrativa. Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2012 con l intervento dei magistrati: Corrado Allegretta, Presidente Savio Picone, Primo Referendario Francesco Cocomile, Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 19/02/2013